行为保全制度或为中国“玛瑞瓦禁令”准生证

文 律商联讯特约撰稿 杨挽涛

律商观澜

行为保全制度或为中国“玛瑞瓦禁令”准生证

文 律商联讯特约撰稿 杨挽涛

作为一项重要的保全制度，“玛瑞瓦禁令”在维护债权人利益、促进贸易发展方面有积极意义，或可成为中国《民事诉讼法》下行为保全制度的一种创新探索

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近期，最高人员法院再发司法解释，进一步完善财产保全制度。

众所周知，法院财产保全措施可以冻结资产，阻止债务人直接转移财产。然而，当所保全的财产是债务人子公司股权时，债务人可能使用各种手段掏空子公司的资产，降低股权价值；债务人也可以间接转移孙公司的股权。这些都将使传统财产保全措施的意义大打折扣。此外，债权人时常难以（甚至无法）查明债务人的所有财产，债务人可能随时转移其他没被冻结的财产。

这些风险如何应对？《民事诉讼法》中的行为保全制度为“玛瑞瓦禁令”在中国的实践提供了一定的法律基础，该制度能起到传统财产保全所无法产生的举证责任倒置以及防止间接转让财产的作用，或许将会成为实践中的利器。

两起典型案例

近年，笔者先后代理了两起债权债务纠纷，分别代表A公司和B公司在国内某法院起诉C公司，此三家公司均为境外公司，其中B公司为A公司的母公司，A公司、B公司分别对C公司享有独立的债权。

A公司率先在新加坡法院对C公司提起诉讼。C公司是一家控股平台公司，主要资产是其直接或间接持有的散布于世界各地的下属公司的股权。A公司发现C公司已将其分散在各地的大部分股权陆续转移，但在中国还拥有一家全资子公司D公司。不过，即使A公司在新加坡法院的诉讼中胜诉，如要执行D公司的股权，该新加坡胜诉判决要向中国法院申请承认与执行，而在实践中，中国法院罕有承认与执行该类判决的先例。

为实现对C公司的债权，也为了阻止C公司转移其持有的D公司股权，A公司遂在中国法院对C公司提起诉讼，并申请财产保全，法院裁定冻结了D公司的部分股权（以下简称“第一案”）。此后，D公司设法申请法院解除对其部分股权的冻结措施，并被法院接受。

在此情形下，笔者继而代理B公司以其对C公司享有的债权另案提起诉讼并申请财产保全，使得D公司的部分股权被再次冻结（以下简称“第二案”）。在诉讼进行过程中，C公司试图转移当时尚未冻结的部分股权，B公司进一步向法院提出申请，最终D公司的全部股权均被冻结。

被冻结股权面临解封

在第一案D公司的部分股权被法院冻结后，有公司向法院提供担保，申请解除对D公司采取的财产保全措施。自诉讼开始以来，被告C公司一直处于失联状态，导致诉讼文书国际送达颇为费时，其为申请解除保全终于露面了。但了解详细情况以后，发现C公司仍未露面，而是由D公司自己向法院提出了解除保全申请。在D公司的申请下，一家银行和一家担保公司向法院出具了保函，承诺承担因解除保全而导致A公司遭受的损失。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在财产纠纷案件中，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。据此，C公司是申请解除保全的合格主体，而至于被申请人之外的D公司是否可以要求解封，法律未做明确规定。此外，D公司提供的两份保函也存在一定可能引起争议之处，在此不做赘述。A公司以主体不适格及对担保内容存在异议为由，请求法院不接受D公司解除财产保全的申请。

从公平角度看，除非法院不认可D公司提供的担保，很难拒绝解除股权冻结。虽然并无法律上的明确规定，但是出于平衡双方利益的考虑，法院同意解除股权冻结，但要求D公司及时通知其股权变动情况，这是法院发挥司法能动性、恰当行使自由裁量权的表现，值得肯定。而该等通知要求在后续的诉讼进程中也确实起到了重要的作用。

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另案申请，再次冻结股权

法院经审查认可了D公司安排的担保并解除了对D公司部分股权的冻结。解封之后，D公司的全部股权均处于可被转让的状态。

A公司的母公司B公司，对C公司也享有债权，此时得以派上用场。B公司向法院另案提起诉讼并申请财产保全，经法院批准，D公司的部分股权在第二案中再次被冻结。经过查封，解封后再次被查封，C公司与D公司终于按捺不住了，D公司随后向当地商委正式提交股权转让申请，认为被查封的股权只占D公司全部股权很小的比例，申请将其75%的股权转让。通过调查，B公司解到股权转让的价款是1万元。

一方面，D公司似乎主张以注册资本作为股权价值的计算基础，因D公司注册资本近2亿美元，法院冻结股权价值约1000万美元，仅占注册资本的很小部分，其余股权均可转让；另一方面，D公司要求转让的75%股权的对价却仅为1万元（人民币）。

这其中巨大的反差使得C公司转移D公司股权的意图昭然若揭。B公司据此向法院指出：D公司显然正在配合C公司以低价转让股权，恶意逃避债务；若非恶意低价转让，认定现有的75%股份的转让价格人民币1万为合理价格，那么D公司的全部股权价值不足人民币2万，远不足以清偿案涉债权，故请法院明确冻结C公司拥有的D公司的全部股权。最终，法院采纳了B公司的观点，冻结了D公司的全部股权。

行为保全制度引导中国的“玛瑞瓦禁令”？

A公司、B公司先后两案的保全申请成功冻结了D公司的全部股权，但是这些股权的价值可能不足以清偿所涉债权。倘若还有债权人尚未发现的资产，C公司又继续转移，A公司和B公司又将如何应对呢？

普通法下的“玛瑞瓦禁令”

“玛瑞瓦禁令”首先起源于英国法院的日本邮船会社案和玛瑞瓦案，在原告担心被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外时,可申请法院发出“玛瑞瓦禁令”禁止被告转移财产的行为。在日本邮船会社案和玛瑞瓦案这两个判例中，法院都认为申请人有着极强的表面证据证明自己最终可能赢得诉讼，并且被申请人可能在判决执行前转移或处分自己的财产，如果不发布禁令来进行干预，申请人很可能会受到不公平的待遇。

普通法下典型的“玛瑞瓦禁令”具备如下特点：首先，其兼具财产保全与行为保全的双重特征；其次，其针对的财产范围广泛（可以涵盖被申请人直接或间接持有的各种财产）；再次，法院可以凭借申请人一方的申请做出裁定，申请人在申请“玛瑞瓦禁令”时，特别是在情势紧迫的关头，为了避免走漏风声给被申请人，会避开被申请人单方面向法官陈述自己的请求；最后，其通常伴随着辅助性命令——法院在发布“玛瑞瓦禁令”时通常会发出一些针对被申请人的辅助性命令（实际上是举证责任倒置的安排）来确保禁令能够起到预设的效果，包括提供/披露财产资料等，而被申请人如要转移资产，其有义务向法院证明转移资产后仍有足够的能力履行将来可能对其不利的判决，或提供经法院认可的担保。

因“玛瑞瓦禁令”效力强大且可以仅凭申请人一面之词申请，各国法律一般都对该禁令的适用提出了较为严苛的要求，主要包括：（1）申请人须举证证明存在一个有较高胜诉可能性的争议案情，法院根据证据自由心证后认为申请人在该案件中胜诉的可能性较大；（2）申请人须举证证明被申请人的财产具有流失的危险；（3）为防止禁令对被申请人造成损失，申请人必须在申请“玛瑞瓦禁令”的同时提供相应的担保等。在新加坡法院的诉讼中，C公司正是被法院采取了禁止其在全球范围内转让一切资产的“玛瑞瓦禁令”。但显然，C公司并未遵守新加坡法院的禁令。

中国式“玛瑞瓦禁令”？

我国法律并未明确规定“玛瑞瓦禁令”，不过，2013年1月1日起实施的最新《民事诉讼法》确立了行为保全制度。该法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其做出一定行为或者禁止其做出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”该条规定不正是中国“玛瑞瓦禁令”的“准生证”吗？那么，可以通过本案“助产”——使中国“玛瑞瓦禁令”得以实践吗？

本案中，C公司具有明显的转移财产的意图和诸多转让行为，且A公司和B公司缺乏C公司的财产线索，而类似“玛瑞瓦禁令”的保全措施恰恰就是应对这种情况的制度安排。从举证责任的角度而言，A公司和B公司仅要证明C公司存在明显的转移财产的风险，并且如不禁止C公司转移财产的行为将会导致判决难以执行。如法院采取了禁止C公司直接或间接转让一切财产的行为保全措施，A公司和B公司就无须疲于调查C公司财产，申请新的财产保全或追加财产保全。

基于上述考虑，笔者在第二案中代表B公司依据《民事诉讼法》第一百条向法院申请行为保全，申请禁止C公司转让一切资产。如其要转让，则应事先向法院证明转让之后不会影响将来判决的执行。遗憾的是，法院认为如果B公司能提供证据证明已冻结部分股权不足以清偿案涉债权，法院将继续查封、冻结C公司的其他陆续发现的财产，并无适用行为保全的必要，因此对B公司的行为保全申请不予支持。

其实考虑到C公司逃避债务的强烈意图和多次试图转让的行为，即便当下D公司的全部股权已被冻结，C公司和D公司也有可能使用各种手段掏空D公司的财产，降低股权价值，而唯有禁止其直接或间接转让一切资产才能保障申请人的利益。在该案极其特殊的事实背景下，笔者未能说服法院采纳这一观点，殊为遗憾。

行为保全禁令将能起到举证责任倒置以及防止间接转让财产的作用，这些都是传统的财产查封保全所无法起到的作用。笔者关于禁止资产转让的行为保全申请，也算是《民事诉讼法》下行为保全制度的一种创新探索。相信随着法律认识和实践的进步和发展，基于《民事诉讼法》第一百条禁止债务人直接或间接转让财产的中国式“玛瑞瓦禁令”也许会在适当的案件中得到运用，让我们拭目以待。

（本文作者杨挽涛为中伦律师事务所资深合伙人，LexisNexis律商联讯《“涛”言微中》专栏作者）