网络借贷第三方资金存管制度研究

摘 要 随着科技信息时代的来临，互联网金融应运而生并逐渐渗透到了生产生活中的众多领域，为我们带来诸多便利。然而任何事物都具有两面性，P2P网贷平台数量的井喷式增长所带来的负面效应就是平台侵占客户资金甚至跑路现象频发。为此，国家自2015年起先后出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》和《网络借贷资金存管业务指引》加以规制。本文通过对P2P网贷平台和第三方存管制度含义的介绍，引出了《网络借贷资金存管业务指引》的要點以及存在的问题，最后提出了促使第三方存管制度更加完善的建议。

关键词 网贷平台 第三方存管制度 商业银行

作者简介：张雨溪，河北大学政法学院经济法学专业硕士研究生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.085

一、P2P网络借贷概述

（一）P2P网络借贷概念

P2P（Peer-to-Peer lending），即点对点信贷。具体来说，就是由资金需求者在网贷平台上发放借款标，资金提供者与资金需求者进行自主匹配，供需双方在资金使用额度、年限和利率等方面达成一致意见后贷款人即可向借款人发放贷款的一种个人对个人的信贷模式。

（二）P2P网络借贷特点

P2P网贷是互联网与金融行业相结合的产物，因此它汇集了互联网以及金融的特点于一身，形成了自身独有的特点。

1.成本低。成本低可谓是P2P的最大优势。首先，在运营成本方面，交易双方借助虚拟平台进行交易，免去了庞大的实体网点运营成本；其次，大大降低了小微企业融资成本。

2.效率高。依靠大数据时代强大的移动支付、搜索引擎、云计算等先进技术手段，P2P网贷模式有效地实现了减少中间环节、便捷支付方式的目标。通常完成贷款程序只要几分钟。

3.风险大。由于P2P网贷许多服务都是虚拟化交易，金钱看不见摸不着，因此有时难以保证安全，近年来也出现过许多侵占或挪用客户资金，甚至卷款“跑路”的事件。

4.管理弱。作为当前我国的一个新兴行业，P2P网贷在管理方面还比较不成熟，接入人民银行征信系统的制度也尚不完善，更不存在信用信息共享机制，容易发生各类风险问题。

二、P2P网贷第三方资金存管制度概述

（一）P2P网贷第三方资金存管制度内涵

P2P网贷第三方资金存管是指第三方存管机构接受网贷平台的委托，为其开设第三方资金存管账户，以对客户资金进行核算、监督。通俗地说，就是借贷双方有两个账户，一个是用于P2P平台对自有资金进行管理的账户，另一个就是用于对客户资金进行清算和划拨的账户，这两个账户是独立存在的，这样就实现了自有资金和客户资金的“分账管理”，确保了网贷平台“见钱不动钱”。

（二）P2P网贷第三方资金存管制度实行的必要性

1.存在资金风险。上文提到P2P网贷相比于实体银行贷款而言风险比较大，因此由于行业处于初级阶段，自身制度不完善，加之监管不力，导致网贷平台存在设立资金池，侵占或挪用客户资金的行为，有的甚至卷款跑路。实行第三方资金存管制度，可以大大降低网贷平台使用和侵占客户资金的可能性。

2.有利于保全证据。由于网贷风险较大，侵占或挪用客户资金的行为时有发生，诉讼或仲裁成了部分投资者或借款人必须经历的程序，首先客户作为被动一方受到不法侵害的可能性就比较大，其次若没有第三方资金存管，那么自己的每一笔交易都保存在网贷平台一方，自己收集证据比较困难。然而第三方存管机构能够为投资者或借款人的每一笔借款流水保留支付凭证，投资者或借款人日后若因为侵权纠纷选择司法程序时，有利于保全证据。

3.国内整顿金融业环境大势所趋。近两年中国经济爬坡过坎亦稳中有增，在供给侧改革的大背景下，政府通过“三去一降一补”来调整过剩产能，对金融业进行“去杠杆”就是其中的一项重要内容，因此，整顿金融秩序成为了大势所趋。中国银监会自今年3月份以来加紧对金融业的整顿，连续下发8份文件以加强对银行业的风险排查。在这样的宏观背景下，对网贷行业进行监管、完善资金存管制度就成国家对金融行业进行整顿工作中的重要一步。

三、目前对P2P网络借贷第三方存管制度的监管法规

（一）《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（《指导意见》）在2015年7月18日以行业规范的形式联合发布。自此，互联网金融再也不是无人看管的“野孩子”。《指导意见》的出台，首次肯定了P2P网贷平台的合法地位，改变了监管空白的局面，预示着互联网金融翻开了发展的崭新一页。

《指导意见》首次提及第三方存管制度，使人眼前一亮。其中第2条提到鼓励银行为网络贷款平台等提供资金存管服务 。首次以行业规范的形式肯定了第三方存管制度。同时第14条还指出从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构 。此条规定首次提及了银行为主体的第三方存管制度。

（二）《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》

2016年8月24日，银监会以部门规章形式发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（《暂行办法》）。由总则、备案管理、业务规则与风险规则、出借人与借款人保护、信息披露、监督管理、法律责任、附则八个章节构成。

《暂行办法》对第三方存管制度进行了更为详细的规定，其中第28条提到：符合条件的银行业金融机构应该作为出借人与借款人的资金存管机构 ，此条规定更加确定了银行作为第三方存管机构的法律地位。第35条更加细化了资金存管机构的相应义务和责任，例如：划付、核算、监督、审核、报送等等 。

（三）《网络借贷资金存管业务指引》

《网络借贷资金存管业务指引》（《业务指引》）是2017年2月23日银监会在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的基础上制定并发布的，主要从委托人和存管人两方面对他们的权利、义务和责任进行了具体的规定，对P2P网贷资金存管业务的规定做了更加详实充分的说明，使其更加精细化、系统化。具体分析本人将在下文中详细说明。

四、《网络借贷资金存管业务指引》的特点

（一）要點

1.正式确定了银行作为第三方资金存管的主体地位。在之前的《指导意见》和《暂行办法》中，对于第三方资金存管主体——商业银行的选择所采用的文字性表述是“鼓励”和“应当”，然而此次《业务指引》的出台正式确定了商业银行是网贷平台资金存管的唯一合法主体，这就表明了银行存管成为了一个网贷平台合规的“隐形的门槛”，以及对接银行存管将成为一个网贷平台必备的资质之一。有了这一规定，此前的银行存管模式和第三方机构存管模式并存的局面将逐步退出历史舞台。毕竟相对于第三方资金存管机构，商业银行的管理制度和风险控制方面都成熟得多。

2.资金安全保障范围更加全面。细读《业务指引》的一些条款我们可以发现，首先，它对资金的保障范围有了进一步的扩大，除了将借款人以及出借人的资金纳入存管范围之外，还增加了担保人提供的担保资金，这无疑是一个巨大的进步。此外，还扩大了业务流程的范围，覆盖了不同模式下的发标、投标、流标、撤标、项目结束等各个环节 。最后，对存管内容规定里也增加了反洗钱职责的内容，明确网贷机构作为委托人，须履行并配合存管人履行反洗钱的义务。 这些规定都使得客户的资金安全程度有了极大提升。

3.强化存管人免责条款。此次制定的《业务指引》详细列举了存管人对于资金存管的相应权利、义务和责任，比如开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等 ，在此基础上还有一个亮点就是为资金存管人——商业银行定制了免责条款 ，并将免责条款放置在总则部分，更加表明规则的制定者对于免责条款的重视程度，这种做法不仅相当于为商业银行内心上了一道保险，而且可以更好地激发商业银行参与资金存管的积极性。

（二）问题

1.银行存管门槛高。据统计，截至2017年5月24日，完成对接的网贷平台仅占运营平台总数量的9.67% ，似乎并不十分令人满意。距离《业务指引》规定的整改期限已不足两个月，还未正式对接银行存管系统的网贷平台究竟该何去何从还是一个未知数。

是什么原因导致了对接存管进度缓慢呢，我认为是银行存管的门槛比较高。首先，尽管《业务指引》规定了存管银行的免责条款 ，但许多银行仍然持谨慎的观望状态，毕竟《业务指引》刚刚出台不足半年，并无实践案例供其参考。其次，要想接入银行存管，各大平台需要支付高额的费用，并且还需要成立专门的团队对接系统，这无形中提高了合规的门槛，一些实力不足的平台不得不选择放弃。

2.真伪存管难辨别。此次《业务指引》虽然明确要求网贷平台不得用“存管人”做营销宣传 ，但许多平台并不以为意，仍以存管银行为自己“撑腰”，其中不乏一些不良平台利用“伪银行资金存管”进行宣传，迷惑投资人。

客户对此类问题一定要高度警惕，切勿抱侥幸心理，如何识别真伪存管可从弄清平台存管进度、开户体验识别真伪存管以及与银行核实平台存管情况三个方面进行考察。

3.惩罚措施不明确。首先，《业务指引》为P2P网贷平台规定了6个月的整改期限，逾期未整改的，按照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》及《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》的有关规定执行，但是《暂行办法》和《管理指引》的规定大多是原则性的，只是点到为止地提到了处罚或追究刑事责任，但在相关上位法中并无具体条款对网贷行业的违法违规责任进行规制。

其次，《业务指引》第二十四条第二款规定了银行以外的其他机构违规从事网络借贷资金存管业务并涉嫌犯罪的，依法移交公安机关处理 。然而公安机关对接之后应该具体使用何种法律法规对其进行惩罚和制裁并无明确指出。

五、完善建议

（一）完善征信评价

信用是市场交易的保障，是获取对方交易者信任的前提，一直以来深受儒家学说影响的中国更是十分注重诚实信用，失信者往往在社会中难以生存，对于P2P网贷行业来说，信用等级也应该是评价这个企业能否得到大众以及社会认可的重要指标。随着2015年9月，互联网金融风险信息共享系统的上线，网贷行业信用水平无法得到官方认可的坚冰正逐渐被破除。

促进包括P2P在内的互联网金融业态有效接入央行征信体系，我们任重而道远。为此我们应该做到完善个人征信体系，建立有效的失信惩戒机制；逐步完善互联网金融征信体系的数据监测与分析，提高数据的真实性、准确性，逐步建立以信用评价为核心的互联网金融征信服务系统。

（二）形成法律衔接

前文提到《业务指引》对于网贷行业的违法违规惩戒措施规范得并不明确具体，虽然我国法律对于我们生活的覆盖面已经十分广泛，然而对于互联网金融这个新兴行业，法律条文的规定还是空白。

上海市君悦律师事务所高级合伙人周楷人对于这个问题的建议是制定专门的《互联网金融法》和《投资者保护法》，但我认为是没有必要的。首先，网络借贷在我国的发展还十分不不成熟；其次，立法成本较大。我认为应制定相关的司法解释，明确具体地规定网络借贷违法的惩戒措施，落实具体责任，实现《业务指引》和司法解释的良好衔接。

（三）引入担保机制

尽管《业务指引》从委托人和存管人两方面对他们的权利、义务和责任进行了具体的规定，对P2P网贷资金存管业务的规定做了详实充分的说明，实现了平台自有资金和客户资金的分账管理，但这也不能百分之百保证风险的完全消失，也不能保证客户的资金是绝对安全的，我认为可以引入担保制度，即P2P网贷平台可以构建与担保公司或者保险公司的合作，来更进一步维护客户资产的安全性。

为此，首先，银监会应严格考察具有担保意向的担保公司或保险公司的经营状况、信用等级、资产负债水平等指标；其次，要明确P2P平台和担保方各自的责任和利益分配，并严格执行所签署的合作协议的规定。在整个过程中，监管部门也要进行适当的监督和引导，让整个P2P行业的担保机制愈加完善。

六、结语

虽然目前P2P网贷平台还存在诸多问题，合规之路还任重道远，强监管时代也会有许多平台转型或退出，但只要肩负使命，明确责任，勿忘初心，归本溯源，P2P平台未来的发展前景是十分光明的。

注释：

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第二条：“鼓励银行业金融机构开展业务创新，为第三方支付机构和网络贷款平台等提供资金存管、支付清算等配套服务。”

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第十四条：“除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。”

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二十八条：“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三十五条：“借款人、出借人、网络借贷信息中介机构、资金存管机构、担保人等应当签订资金存管协议，明确各自权利义务和违约责任。资金存管机构对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督，并根据合同约定，对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。资金存管机构承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任，但不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。资金存管机构应当按照网络借贷有关监管规定报送数据信息并依法接受相关监督管理。

《网络借贷资金存管业务指引》第十三条：“存管人与委托人根据网络借贷交易模式约定资金运作流程，即资金在不同交易模式下的汇划方式和要求，包括但不限于不同模式下的发标、投标、流标、撤标、项目结束等环节。”

《网络借贷资金存管业务指引》第九条：“在网络借贷资金存管业务中，委托人应履行以下职责：（六）履行并配合存管人履行反洗钱义务。”

《网络借贷资金存管业务指引》第二条：“本指引所称网络借贷资金存管业务，是指商业银行作为存管人接受委托人的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等职责的业务。”

《网络借贷资金存管业务指引》第二条：“存管人开展网络借贷资金存管业务，不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任。”

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《网络借贷资金存管业务指引》第二条：“存管人开展网络借贷资金存管业务，不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任。”

《网络借贷资金存管业务指引》第二十一条：“在网络借贷资金存管业务中，除必要的披露及监管要求外，委托人不得用“存管人”做营销宣传。”

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