浅析分包队伍退场的法律风险防控及应对策略

摘 要 施工过程中分包队伍退场的法律本质就是分包合同的解除。本文对分包队伍退场的原因、方式、主要问题进行分析，有助于施工企业更好处理分包队伍退场过程中所面临的问题，做好风险防控和应对措施。

关键词 施工 分包队伍 退场

作者简介：赵越，中铁一局集团有限公司，助理经济师，企业法律顾问。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.031

分包队伍又被称为分包方或分包商，是指在建筑施工领域内，承包商将部分工程施工或劳务分包给第三人完成的建筑企业。建筑施工过程中经常会出现工程分包或劳务分包纠纷，分包合同解除时分包队伍不退场或退场过程中出现阻工闹事事件，影响工程施工进度。

一、分包队伍退场的法律本质

分包队伍退场就是分包方因各种原因退出施工现场，其法律本质就是分包合同的解除，又因分包合同的效力不同，致使分包队伍退场产生不一样的法律后果。在我国现行法律制度和建筑市场环境下，分包合同主要有两种，即工程分包合同和劳务分包合同。所谓工程分包合同是指承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商（分包商）完成而与其签订的合同；劳务分包合同是指在工程承包企业实施过程中，施工责任单位和负责招募工人施工的施工单位依法签订的一种关于劳务分包的合同。二者在标的种类、完成方式、合作管理方式和价款结算方式等方面都存在区别。

目前在建筑领域存在的分包合同大多是介于上述两类合同之间的，有的是没有经过业主同意将工程进行分包，有的是对工程主体施工进行分包，又或者是超过劳务分包的范围进行分包，大多数属于违反法律规定的违法分包合同。在施工过程中，一旦此类合同发生纠纷，就会牵扯到合同效力问题。在司法实践中，多数情况下，法院出于经济利益的考虑，会认定分包合同有效，当然也有些合同被认定为无效。笔者认为，认定分包合同有效比认定无效更有利于对企业利益的维护，因此在实践案例中，应努力向认定分包合同有效的方向努力。

二、分包队伍退场的原因和方式

（一）退场原因

不论是发包方还是分包方，各自心里都有一杆秤，权衡行为利弊，一旦心里的天平发生倾斜，便会做出一些补救措施。分包队伍退场的原因主要有以下几点：

1.合同约定价款低，附带性要求高。比如在分包合同中对分包方的人员配置、机械设置、内部管理等要求过高，分包方因自身原因难以达到，或者在施工过程中，项目制度规定过于严格，分包队伍无法服从项目部管理等因素，使得分包队伍主动选择退出施工现场。

2.客观环境发生变化。比如在隧道施工过程中发现地质状况发生变化，偏离分包队伍的预期，不能按分包合同约定予以施工；征地拆迁过程中遇到当地居民阻挠，钉子户等难以解决的问题，妨碍施工。

3.市场价格波动。由于市场的瞬息万变，可能导致雇佣工人的工费或材料供应价格发生波动，一旦工人价格或材料价格过分高于分包方预期价格，分包方无利可赚时就可能自动请求退出施工现场，终止合同的履行。

4.分包隊伍自身管理水平低下，施工能力有限，无法提供足够的专业技术人员。如果因分包队伍自身原因导致施工无法达到合同要求的质量标准，发包方可要求分包方退出施工现场。比如在隧道、桥梁、地铁施工过程中，需要专业的技术人员对隧道、桥梁、地铁进行分步作业，分包方无法提供专业技术人员时，发包方有权要求其退场。

（二）分包队伍的退场方式

在二元法律关系中，解除合同的方式主要有：

1.发包方解除。发包方作为工程责任主体，要对整个工程的质量、工期、施工安全、制度管理负责。当分包队伍的工作不能满足工程质量标准、施工进度缓慢可能导致整体工程拖延，或者分包队伍不遵守项目制度规定、违反工程项目管理规定等情形出现时，发包方基于整体工程和合同条款，可以对分包合同提出解除，要求分包队伍退出施工现场。

2.分包方解除。如果不是切实损害到分包方的利益，分包方不会主动提出解除分包合同的要求，因此分包方提出解除合同多因发包方的原因，比如合同条件约定过于苛刻、客观环境发生变化但发包方不同意变更合同价款、市场价格变动幅度过大等等。

3.双方协商解除。合同是基于双方真实意思表示签订的，如果解除时对解除方式、结算价款、退场期限等也是基于双方友好协商，当然是最好的分包队伍退场方式。

三、分包队伍退场存在的主要问题及对策

（一）合同价款

固定总价合同要求承包单位承担一切工程价及量的风险，风险较大，因此建议采用固定单价合同，即承包单位只承担单价上的风险，通过约定单价，以实际施工计量来确定最终的合同价款。为了避免在结算中出现不必要的纠纷，在合同签订前就应考虑全面，准确约定单价，不允许分包方在合同实施过程中变更单价，如有随意变更单价行为，可授权项目部随时予以清退。同时在合同中将分包方授权的代理人信息、付款方式、付款账户、税务发票等均予以协商约定。

（二）履行期限

在建设工程施工过程中，履行期限可能因地质变化、征地拆迁、路地关系等情形导致不能在合同约定的履行期限内完成施工，为了避免双方在发生纠纷时对履行期限存有争议，项目部应在合同履行过程中，及时与分包方签订补充协议，对停工原因进行记录备案，做好签认工作。

（三）材料调差

现行工程造价的确定，是根据定额计算规则来计算工程量，以工程量及套用相应定额子目基价的积，汇总形成工程直接费用。定额子目基价（即预算价）由工人、材料、机械及其他直接费用组成。由于建设工程施工周期长，有的工程施工期限长达几年甚至数十年，在这期间，受国家政策调整、地区差异、实践差异以及供求关系等状况的变化，工程所需的材料价格、施工工费价格均会发生波动，如果分包方因材料上涨而要求变更合同价款，以停工、阻工相威胁，且不论其行为是否能使合同价款提高，就对项目部的正常管理运作、工期延误风险等定会有所影响。因此在合同签订前就应明确，严禁在合同中约定材料调差条款，市场波动情况下的材料涨跌风险均由分包方自行承担。

（四）工程变更

在工程项目实施过程中，按照合同约定的程序，监理人根据工程需要，下达指令对招标文件中的原设计或经监理人批准的施工方案进行的在材料、工艺、功能、功效、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等任一方面的改变，统称为工程变更。它可能是基于业主对工程规模、使用功能、质量标准等方面做出变更，也可能是因设计调整、监理因素、环境变化等导致工程变更。业主一般会在承包合同中约定工程变更条款。在与分包方签订的分包合同中，施工企业也应在业主授权范围内约定工程变更的情形，防止总承包合同发生变更时，因分包合同未约定工程变更情形而使施工企业处于被动。

（五）工程外计量

实际施工过程中，会出现合同工程约定以外的一些零星工程，处于时间因素和对分包队伍的信赖，发包方往往会直接交由分包方予以完成，有时甚至没有签订具体施工合同或补充协议，为了避免双方在工程量和结算方面产生争议，项目部应及时对工程外的施工和零星工程予以结算，严格履行对工程量的签认手续，做好计量、计价、结算等证据的收集，必要时可对以上证据进行公证，防止在竣工结算过程中对工程量的多少说不清楚。

（六）工程结算

工程建设周期长，耗用资金数大，为了使分包队伍在施工过程中耗用的资金及时得到补偿，需要对工程价款进行进度结算、年终结算、以及全部工程竣工验收后进行竣工结算。每次结算都应由我方财务人员制作计价单，在双方核对无异议的情况下，将工程款汇入合同约定的银行账户，并由收款人出具合法有效的税务凭证；如果是劳务分包，最好约定由分包方授权的特定人员予以签认收款，做好对收款收据、签单以及发票的存档收集。

（七）索赔方式

建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同，或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求行为。索赔费用涉及人工费、材料费、机械费、管理费以及利息等，严格按照《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来计算将是一笔不小的费用。因此，在分包合同订立之初就应当明确约定，分包方只能主张工期顺延的索赔方式，防止分包队伍主张经济补偿。

四、阻工现象的法律风险防范与应对

不论是由发包方提出还是分包方提出解除分包合同的要求，分包队伍对解除条款不满意时采用的惯用方式就是拒绝退场、阻止施工。可从事前防范、事中控制以及事后应对三个方面尽量防止阻工现象的发生。

（一）事前防范：合同签订时通过合同条款予以预防

在签订分包合同时，应在合同条款中约定：“在双方发生争议时，应友好协商解决，分包方不得以任何理由阻工鬧事，妨碍施工，因分包单位人员阻工闹事对发包方造成的所有损失，均由分包方承担。”另外，建议收取分包方的履约保证金，这是防止分包队伍以无钱退场为由，阻工闹事的有利方式。

（二）事中控制：规范管理、做好签认、及时监督

在施工过程中，项目部应做到严格规范管理，及时计价结算，完善签认手续，同时注重对证据的保全。对于分包队伍的进出场员工要及时予以登记，掌控在场作业人员的信息及技术水平，做好监督防范工作。对于技术水平不过关的员工，及时与分包方协调，确保施工质量达标。对于分包方其劳务工工资的发放，最好事前约定，由项目部代劳务公司发放，直接将工资打到劳务工的个人银行账户，由项目部配备专门的财务人员来进行操作，确保工资发放安全、及时、到位。有条件的项目部还可以配备专门的人员对分包队伍的资金使用情况进行监督，督促分包队伍及时清理外债。

（三）事后应对：避免矛盾激化，做好证据收集

一旦发生分包队伍阻工现象，不要刺激对方，防止矛盾激化，应了解对方的诉求，尽量通过协商及时予以解决。同时，在另一方面，也要为诉讼做好准备，学会搜集有利证据，比如在协商过程中进行拍照、录音录像、对双方的会议记录进行留底存档、确认参会人员身份及其授权范围，做到知己知彼。

由于基层项目部的人员配备参差不齐，分包队伍自身素质等问题，在实际施工过程中可能会产生摩擦，对于那些恶意阻工的施工队，项目部决定不能“以暴制暴”，与其发生正面冲突，如果不能和平解决冲突，要学会积极寻求公安机关的介入，做好证据收集工作，将恶意阻工者交由国家权力机关来惩治，主动提起诉讼或仲裁，通过合法手段维护我方的合法权益，维护好企业形象。

五、结语

国有大型施工企业在现代国际国内建筑市场环境下，想要实现跨越性发展，在市场中立于不败之地是无法离开与分包方的合作的，特别是在国内建筑市场中，分包队伍不仅承担着大量实际施工任务的实施与策划，而且是基本建设任务保量足额完成的有利保障。如何解决好分包队伍退场问题，确保工程保质保量按期完成，对于各施工企业都至关重要。企业法律顾问的职责不仅仅是在发生纠纷时，通过法律手段维护企业的合法权益，更应“限问题于萌芽，灭风险于未发”，通过事前防范、事中控制和事后应对，多管齐下控制施工过程中分包队伍退场的法律风险，促进企业的良性、可持续发展，推动企业在分包方管理工作中的健康迈进。

参考文献：

[1]徐建民.工程内部承包的法律性质及风险防范.浙江万里学院学报. 2014（2）.

[2]余光辉.施工总承包合同洽谈过程中的风险控制.建筑经济. 2014（3）.