从具体案例看非法证据排除规则的适用

摘 要 非法证据排除规则的建立对于保障刑事诉讼当事人的人权，推动法治进步具有重要意义。非法证据排除具有较强的实践操作性，在当前司法实践中案例较少，操作规则需要更加具体细化。检察机关的非法证据审查和排除可以进一步完善，将内部审查逐渐发展为侦诉审均认可重视的正式审查。在法院审理阶段，可灵活运用庭前会议程序，在庭审中合理启动非法证据排除程序，从而确保案件质量和效率。

关键词 非法证据排除 举证责任 程序 审查 调查报告

作者简介：钟毅，天津市东丽区人民检察院公诉科。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.024

一、东丽院公诉科办理非法证据排除的案件情况

2012年和2013年我科办理的徐某某、谷某某等人抢劫一案、严某某盗窃一案进行了非法证据排除工作，取得了良好效果。其中，徐某某、谷某某等人抢劫罪一案，我科与法院就非法证据等问题启动了庭前会议程序，在庭审中进行了非法证据调查，通知侦查人员出庭对取证合法性予以了证明。严某某盗窃一案，我科运用非法证据排除规则，排除了案件中的非法证据，减少了犯罪事实的认定。

案件排除非法证据情况简介：

1.2012年5月15日，天津市公安局东丽分局将徐某某、谷某某等人抢劫一案移送我院審查起诉。我科办案人在审查起诉过程中，犯罪嫌疑人谷某某及其辩护人称其供述系公安机关非法取得，应依法排除。后我科与法院刑庭召集庭前会议，听取了辩护人意见，辩护人提出了排查非法证据申请。我科办案人针对此情况，提请法院通知侦查人员出庭作证，证明取证过程情况。后在庭审过程中，两名民警出庭作证，证实了取证过程的合法性，法院依法采信了谷某某在侦查阶段的供述，做出了有罪判决。

2.2013年2月7日，天津市公安局东丽分局将严某某涉嫌盗窃罪一案移送我院审查起诉，起诉意见书认定犯罪嫌疑人严某某在2012年6月至2012年11月间，先后入户盗窃10次，窃得现金、电脑等物品。

我科办案人在审查该案时发现其中7起盗窃事实的相关证据存有非法取证的嫌疑：派出所民警在东丽看守所取得了严某某的对这7起盗窃事实的有罪供述，但案卷中没有相应的看守所提讯证，且经办案人查询，看守所也没有提讯记录；派出所民警带严某某于2012年12月3日指认这7起盗窃的现场，辨认照片中严某某前后穿了不同衣服。

对此，办案人要求民警对证据存疑之处进行说明。民警承认笔录并非在看守所做的，而是利用将嫌疑人提出辨认现场时，在派出所做的，笔录的时间、地点均做了相应改动。辨认照片的问题，民警承认不是同一天进行的辨认，是将前后两次辨认放在了一天做的笔录。对于这些情况，派出所不予出具书面的情况说明。同时，民警解释的辨认现场的时间和嫌疑人严某某供认犯罪事实的时间有矛盾，嫌疑人严某某在尚未供述有的盗窃事实情况下，民警已带其辨认了现场。

办案人认为由于犯罪嫌疑人严某某在公安机关预审支队以及检察机关，对其之前所供述的7起盗窃事实作了推翻，提出当时派出所民警对其进行了暴力威吓，而经查公安机关的有罪供述笔录不是在法定场所取得，并对此不能给出合理理由。据此，办案人认为公安机关的行为违反了《刑事诉讼法》第116条第2款之规定，不能提供正当理由，亦无法说明行为动机，不能排除有暴力威吓的嫌疑，因此通过这种方法取得的嫌疑人严某某的供述应当排除。由于排除了嫌疑人严某某对这7起盗窃的供述，且辨认笔录由于有重大瑕疵致使可信度较低，使得由嫌疑人供述、事主证言、辨认笔录等证据构造的证据链条被损坏，这7起盗窃事实不能认定，只能认定另外的3起盗窃事实。

我科依法将非法证据排除后，公安机关未对此提出异议。本案起诉到法院后，法院也认可了我科的证据采信和事实认定，依法对起诉的3起盗窃事实作了有罪判决。

二、审查起诉阶段非法证据排除的建议及理由

1.《人民检察院刑诉规则》对审查起诉阶段的非法证据排除尚未建立起完整的程序，应予完善。《规则》第71条规定的“被排除的非法证据应当随案移送”，应当删除。

《刑诉规则》第71条规定“办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送”。对于该条规定，立法者的解释是“对于依法排除的非法证据的处理，一是要在调查报告中写明，二是要予以随案移送。这是对各地调研集中反映的是否随案移送非法证据和是否单独制发非法证据说明书的回应”，“单独制发非法证据说明书增加了不必要的文书和办案人员的工作量，不符合办案实际。但有必要对非法排除的证据进行随案移送，这样做首先是为了保证诉讼环节的顺畅进行，以使处于下一环节的办案人员能够较为全面地了解案件情况；其次是可以避免个别办案人员利用职务之便，假借非法证据排除之名，随意截留证据。”

笔者认为应当制作非法证据的说明书或者决定书，并告知侦查机关，同时侦查机关对此有复议复核的权利。如果能够建立这样的非法证据排除程序，则《规则》第71条规定的“被排除的非法证据应当随案移送”就不再是必要，可以删去，或变为被排除的非法证据视需要移送。

首先，在已经制作调查报告情况下，制发非法证据说明书并不会增加多大工作量。即使现阶段在排除非法证据问题上，侦查机关可能会有抵触，但从长远看，非法证据排除将是证据审查和程序审查的常态工作，制发非法证据说明书不应该存在问题。其次，如果不制发对外的非法证据说明书，批捕和审查起诉阶段的非法证据排除就成了检察院的一言堂，有违正当程序原则。根据正当程序原则，行为的相对人有被告知和自我辩护的权利。批捕和审查起诉阶段的非法证据排除针对的是侦查机关的取证行为，对证据予以排除当然应当让侦查机关知晓。而侦查机关知道证据被排除后，如果有异议的，有权提出异议并申请复议复核。如果无这个机制，仅凭随案移送被排除的证据，无法对随意截留和排除证据的行为起到实质约束。

正当程序原则存在于刑事诉讼的全过程，公诉机关的抗诉权和被告人的上诉权就是对审判机关的裁判行为的约束。非法证据排除并非检察机关的内部行为，对侦查机关以及犯罪嫌疑人、被害人均有影响。刑诉规则对检察机关的非法证据调查活动作了重要規定，但尚未建立起完整的程序机制，对此应当加以完善：设立检察机关在批捕、审查起诉环节就非法证据排除的说明环节，以及侦查机关的复议复核环节。

在建立了上述机制的情况下，可以有效防止办案人员随意截留、排除证据的行为，那么再将被排除证据随案移送已不再是必须。有些案件将证据全部移送确实能使下一环节的办案人员能够较全面了解情况，但有些案件如果不移送被排除的证据反而使证据链条更清晰。在批捕阶段，侦查机关的案卷尚未成形，此时对已被排除的证据和因此无法认定犯罪事实就可以不再移送。在审查起诉阶段，案卷已形成，为不致对案卷作出重大变动，可以将被排除的证据一同移送。但在案件的证据比较杂乱的情况下，也可以由侦查机关重新整理案卷，将非法证据取出，形成与指控事实相对应的清晰证据体系。

更有效的来说，对于是否移送被排除的证据，可由下一环节的办案人员决定是否需要。即，在上一环节将非法证据排除后，应当将非法证据排除的说明书或决定书随案移送到下一环节，文书中应包括被排除的非法证据和据此不予认定的犯罪事实，使下一环节的办案人员知晓。下一环节的办案人员如果认为因案情需要有必要了解被排除的证据，则可再要求将证据移送。

综上，刑诉规则对审查起诉环节的非法证据作了较详细规定，但侧重于具体的调查和处理，在程序上尚未形成完整机制。应当依照正当程序原则对非法证据排除的说明以及复议复核环节进行规定，形成有头有尾的完整程序。排除非法证据的说明应随案移送，被排除的非法证据可以随案移送，而非应当，视下一环节的办案人员需要而定。

2.尽管检察院承担对证据合法性的举证责任，但并不意味着提起公诉后，需要全面移送与证据合法性有关的证据材料。理由是：

（1）存有非法证据的案件只占刑事案件中的极少数，如果对每一个案件都移送与证据合法性有关的所有证据材料，则会将主要精力耗费在不存在非法证据的大量案件中。

（2）公诉机关对每个案件的证据合法性均有审查的职责，也对证据合法性有举证责任，但在庭审时，并不是对每个案件都必须证明证据的合法性。依据《刑事诉讼法》第56、57条的规定，在法庭审理过程中，公诉机关对证据合法性的证明应在非法证据调查程序中进行，也只能在该程序中进行。该程序以审判人员的决定或当事人、辩护人、诉讼代理人的申请而启动。因此，从程序角度而言，只有启动了非法证据调查程序后，公诉人的证据合法举证责任才得以发生，才有责任提供证据合法性的相关证据材料。另外，《刑事诉讼法》第182条规定的庭前会议程序也涉及非法证据排除，可以“了解情况，听取意见”，在此过程中公诉机关可以移送证据合法性的相关证据材料，但也应该是了解到审判人和当事人等的要求，知道需要移送哪方面的材料后才移送。

综上，虽然全面移送有关证据合法性的材料有助于审判人员对证据合法性进行审查，但如果落实到每一个案件中，无法做到有的放矢。同时，刑事诉讼法设定的程序对当事人提供了有效的救济，在庭前会议和庭审过程中均可以提出证据合法性问题。根据刑事诉讼法的程序，也并不需要在审判人员和当事人等提出要求之前，无目的地全面移送与证据合法性有关的证据材料。

注释：

孙谦主编.人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用.中国检察出版社.2012.66.