离婚诉讼中儿童利益保护的路径初探

摘 要 儿童利益是一种身份利益，具有显著的公益性，国家与社会必须给与特殊保护。涉及儿童的离婚诉讼案件中要遵循儿童利益最大化原则。从我国离婚审判实践来看，缺乏对儿童利益保护的程序机制，如采用普通民事诉讼程序审理涉少离婚案件、儿童在诉讼程序中缺乏意见表达机制等。为此，除了在基本法层面确立儿童利益最大化原则，还要保障儿童意见表达权利和诉讼参与权，如确认儿童诉讼主体地位，以及涉儿童离婚案件的职权调查原则，建立专业化的家事审判机构等。通过上述多重措施，真正实现离婚诉讼中对儿童利益的充分保障。

关键词 离婚诉讼 儿童利益 最大化

作者简介：郭倩，北京师范大学法学院法学硕士。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.267

1959年，联合国大会通过了《儿童权利宣言》，标志着儿童权利保护进入到一个新的历史阶段，该宣言不仅使儿童的法律主体地位受到国际人权法的确认，而且首次在世界范围内宣布了儿童最大利益原则。从此，儿童最大利益原则成为保护儿童权利的一项国际性指导原则。1989年，联合国大会又通过了《儿童权利公约》，该公约第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该原则是儿童立法、行政、司法保护的纲领性条款，是处理儿童事务最基本的准则。 在“儿童最大利益原则”指导下，许多国家的家事诉讼法从理念到制度出现了一些转变。这些有益的探索，对完善我国相关法律制度，保障子女最大利益的实现具有重要作用。

一、 儿童利益保护的必要性

与成年人的利益相比，儿童有其独特的权利和利益。首先在于，儿童是国家、民族和社会的宝贵财富，“少年强，则国家强”，儿童利益关系到国家利益，代表國家的未来和希望。因此，对儿童利益进行保护毋容置疑。其次，儿童是现实中的弱者，与成年人相比，儿童处于身心的发育时期，各方面发展还不成熟，如缺乏表达自我的意识，不具有独立生活的能力等。儿童不成熟的生理和心理特点还会使儿童易受外界环境的影响，一方面使他们的成长严重依赖于成人的保护，另一方面又使他们的利益极易受到成人世界的侵犯。尽管儿童具有幼弱性和依赖性，但绝不能将其看作成年人的附属品，而忽视儿童的主体资格。儿童应是具有独立主体资格的个体，司法实践中必须肯定和尊重和保护儿童的独立人格和价值。

而在离婚诉讼中，一方面，传统的立法和实践都体现出“父母本位”的思想或倾向，大部分儿童在诉讼中没有主体地位，无法真正参与到诉讼中表达意愿，并且在离婚诉讼中，父母常常为了泄愤，把儿童看作是实现自己利益的工具，极易忽略、牺牲儿童的利益；另一方面，家庭亲职角色的缺位，使单亲家庭的子女更容易出现问题，离婚对子女的身心健康以及生活认知造成重大的影响。因此，在涉及儿童的离婚诉讼中给与儿童这一特殊主体司法保护，为其提供诉讼中诉讼后的救济，具有天然的正当性和正义性。

二、我国离婚诉讼中儿童利益保护的现状

二十世纪中后期，对儿童利益保护的观念经历了从“父母本位”到“子女本位”的转变，而呈现“身份法公法化”的趋向，很多国家通过立法及司法介入亲子关系领域，以维护弱势子女权益，并设置了以家事法庭为核心的家事审判机构。而我国不仅没有建立专门的家事诉讼制度，在《民事诉讼法》里，也没有关于“人事诉讼”或家事诉讼的专门规定，婚姻等家事案件缺乏最基本的诉讼制度保障，更别说有针对儿童利益的相关配套诉讼制度。

因此，在司法实践中，家事案件由法官在普通法院根据民事诉讼普通程序进行审理。而采用由当事人主导的诉讼模式，是各国通行的做法，虽然其“对抗与判定”的基本构造有诸多优点，比如，有利于调动当事人收集证据的积极性，从而有利于查明案件的真相；能够提高案件结案的效率等等，但这一模式却与家事案件身份性与伦理性的特征违和，不利于家事纠纷的解决，更不利于儿童利益的保护。一方面，在对抗制的诉讼模式下，往往意味着是离婚诉讼双方当事人之间的斗争，而与案件处理结果休戚相关的子女却被法律排除在诉讼之外，最终子女将被置于其父母的对抗性争斗之中，严重影响儿童主体地位的确立和儿童参与权的行使，不利于儿童利益的表达与保护。另一方面，在对抗制诉讼模式下，法官往往依据当事人提出的事实和证据，针对当事人过去发生的私法上的权利义务纠纷作出判决，而离婚诉讼中特征表明，其不仅关系到财产关系的判断，更有身份关系的重新划定，尤其在关于“子女最佳利益“的判断问题上，不但涉及对现有或过去事实因素的考量，还涉及大量对于未来可能的预期、判断。 比如子女的抚养问题在这一点上就与其他民事案件有着显著的不同，相比其他民事案件往往是针对过去已经发生的行为或事实决定其责任的归属，子女抚养事件的主要特征却是要去预测未来何种安排对子女最为有利。而对这些的判断，又往往要求法官不能单凭当事人提供的证据作出判断，还需要法官依据职权主动去调查证据，并且还大量依赖心理健康等专业人员的评估意见和调查结果。而这些往往在对抗制模式下，法官消极被动居中裁判所不能实现的。

可见，“刚性“的对抗式诉讼并不适合未成年利益的保护，不加区分的统一适用反而会适得其反。正如此，许多国家纷纷采取了区别于普通民事案件的规则，并进行了特别立法。而我国至今并无建立家事诉讼规则，更没有针对未成年保护的特殊诉讼制度，纠其原因，笔者认为，除了长期以来，我们立法机构以及法学领域存在重财产轻身份的态度，导致身份立法严重缺失。 更重要的是，我们在处理未成年问题时，没有将儿童利益最大化原则内化到婚姻家庭的诉讼制度之中，才导致了儿童保护一直以来严重缺位。

儿童利益保护是直接与儿童成长、安全、心理健康联系在一起的现实问题，而不是抽象的理念，离婚诉讼审判如何现实回应儿童利益保护的需求，不仅应当解决有法可依的问题，而且在司法中还要牢固树立儿童利益最大化的理念，将其看作一切判断的出发点。因此，要想实现儿童利益保护之自然正义，必须建立和完善与儿童利益保护相契合的家事程序，唯有如此，离婚诉讼中关于儿童利益保护最大化的理念才能得以确立，并通过程序制度的层层推进，为涉离婚诉讼的儿童提供足够的司法关怀。

三、离婚诉讼中完善儿童利益保护的路径构想

（一） 确立儿童最大利益原则

儿童利益最大化原则作为处理儿童事务的一项基本准则，应在基本法层面也应予明确确定。从域外各国立法来看，不同国家的立法习惯，对该原则的体现方式也不同。英美法系国家常常在法律中直接规定该原则，如英国1989年《儿童法》第1条明确规定，法官在处理涉及子女问题时，应以儿童最大利益为首要的考虑，从而确立了“儿童利益做大化原则”。在保护儿童利益的理念原则下，随后的离婚制度改革在这方面也做了相应地修改。例如，1958年《婚姻诉讼（儿童）法》第二条就首次在成文法中明确了，只要法官认为双方当事人已经就涉案儿童的抚养作出了最佳安排时，离婚暂准令才能批准，变为绝对离婚令。

而在大陆法系一些国家立法中，只是在涉及离婚子女具体事宜，如抚养、监护等问题上体现了儿童利益最大化原则，并没有将该原则明确体现在立法中。如《日本民法典》第819条第6款中关于亲权变更的规定：“认定为子女利益所需时，家庭法院因子女亲属请求，可以变更他方为亲权人”，从而体现了“儿童利益最大化原则。 而《德国民法典》总则中没有规定这一原则，但在涉及儿童事务时，鲜明地将儿童利益放在首位。该法规定，父母应以自己的责任相互之间的协商一致为子女的幸福而行使父母照顾权；在发生意见分歧时，他们必须尝试求得一致。可见，德国立法的具体规定也是以儿童利益最大化为指导原则的。

而在我国，根据我国的立法习惯，多数立法会在总则或一般规定明确基本原则，如民事诉讼法中把“儿童利益最大化原则“明确为基本原则，以此引导法官在处理涉及子女的离婚诉讼时把儿童利益放在首要考虑因素。

（二） 增设未成年人独立代表人制度

在对抗制诉讼模式下，离婚诉讼案件中，一方面由于涉及未成年切身利益的事项比如监护、抚养问题处于离婚的从诉地位，在解决父母离婚问题时往往一笔带过，而不会得到法官真正的重视；另一方面未成年子女受身心尚未成熟的限制，在诉讼中难以正确对自己利益的进行判断，使得未成年的利益往往得不到实现。在离婚诉讼中，夫妻关系的破裂导致夫妻双方利益处于对立的局面，而传统的诉讼中，往往由父母代理子女利益，这只会让子女成为自己在诉讼中争夺利益的砝码和牺牲品。因为在离婚诉讼时，父母的个人利益与子女的利益出现了分化。这样的结果使有的父母在自己利益与子女利益发生冲突时，无法从中立性角度考虑未成年子女的利益。 为了最大程度的保障其表达意见的权利，克服父母作为未成年子女当然代理人的不足，实现儿童利益最大化原则，许多国家设立了未成年子女独立代表人制度。

如德国在《家事事件及非讼事件程序法》中规定，为保护子女利益的需要，建立程序辅佐人制度。程序辅佐人主要在诉讼程序中对子女利益进行确认并加以执行，并且还有权与子女的父母、亲属、学校老师、青少年管理局等进行沟通。 可见，独立代表人在诉讼中具有独立的诉讼地位，具有独立的人格，其可以以适当的方式调查、收集有利于子女的證据，在法庭上代表未成年子女独立地参加诉讼，而不受父母意见的左右。

因此，子女独立代表人能站在中立立场对子女的利益作出判断，不仅拓宽了儿童表达意见的渠道，完善了儿童意愿表达方式，也克服了传统上父母既是离婚诉讼的当事人也是未成年子女的代理人的局限，有助于公正地维护子女利益，从而在客观上推动“儿童最大利益“的实现。

（三） 确立职权调查制度

因为涉儿童离婚案件不仅涉及父母私人利益，更涉及儿童利益，而儿童利益又是一种公共利益，而对公共利益的审查判断不能仅仅依据当事人提供的证据，需要法官依据职权进行干预；并且在离婚诉讼中，未成年一方当事人受制于自身能力的局限性，往往出现不能收集有利于自己的证据材料，从而无法维护自身的利益，造成当事人诉累，法官只有通过运用职权调查，进行能动的司法干预，才能弥补未成年人在诉讼起点上的劣势，有利于保护儿童利益。 因此，在涉及儿童离婚案件中，法院必然摒弃以当事人辩论主义为核心的对抗式诉讼模式，而适用职权调查制度。 这是实现儿童利益最大化的应有之义。

从世界各国的法律规定看，适用职权调查制度来审理家事案件也成为一种趋势。我国台湾地区“家事事件法”第10条第1款规定：“法院审理家事事件认有必要时，得斟酌当事人所未提出之事实，并依职权调查证据。但法律别有规定者，不在此限。”而在英国，依据有关法律规定，家事法官在处理家事纠纷时，对危及儿童安全和利益的情况，可以下达互不妨害令、禁止骚扰令、紧急保护令等命令。他们承担着查明案件事实、发现正确解决方案的任务。可见家事法官对家事纠纷处理的职权干预色彩十分明显。

因此，涉及儿童的离婚诉讼案件因为其社会性和公益性，所以对其进行审理的方式不可能像其他民事案件那样，实行当事人主义，而应当采取职权探知主义。所以在法官在审理该类案件时，不仅要审理“当事人提供的事实”，更要主动去调查“与儿童利益密切相关的事实”；不仅要审理“法律上的事实”，更要关注“生活中的事实”，不仅要调查构成案件的“要件事实”，还要调查产生纠纷的“心理事实”，通过对案件处理中可能影响未成年人利益最大化的事实以及程序事项进行必要的干预，避免了儿童人利益免遭侵害，保护了儿童利益，体现了儿童利益最大化之理念。

（四） 建立专业化的家事审判机构

许多国家和地区，根据家事类案件自身伦理性、身份性的特点，不仅通过制定专门的法律进行规范，而且还组建专门的家事审判机构来进行审理，以有效保护妇女儿童等家庭弱势群体利益。如日本是典型的设立专门的家事法院的国家，日本在1948年就成立了家事法院，主要处理家事案件和少年案件。 与日本不同的是，德国通过设立家事法庭来审理家事案件，1976年《第一号改革法律》正式确立了家事法庭制度，明确在法院内部设立专门家事法庭审理家事案件。 而英国原来没有单独的家事法院系统，只是在普通法院体系内部设立家事审判机构，而近年来通过对其进行改革，于2014年设立了专门的家事审理法院。家事法院对全国范围内的家事案件拥有管辖权，是专门处理家事案件的审判机构，从而大大提高了家事案件处理的专业化水平和效率。 可见，建立专门的处理家事纠纷的机构，是世界许多国家和地区的共同经验，各国或设立独立的家事法院，或设立专门的家事法庭来处理家事纠纷案件，我国也应设立这一专门机构，实现对家事纠纷的处理对儿童利益的保护。

1. 设置专门的家事审判组织

建立专业化的处理家事纠纷的审判队伍，通过选任具有家事审理经验的专业的法官，为涉儿童离婚案件提供专业化的审理，有利于实现儿童利益最大化。如英国的家事审判组织都配备有专门的家事法官。家事法官都具有多年的家事审判经验，他们通常在社区服务机构或者有关儿童利益保护的机构进行实行和培训，以保证他们对涉及儿童的离婚案件的身份性、复杂性具有深刻的认识，从而在诉讼程序的裁决中不单单只做一个被动的判断者。因此，家事法官不仅要求熟悉相关法律法规，而且要求具有社会、心理方面的知识背景。只有这样，由他们处理家事案件才能有利于妥当化解家事纠纷，才能够更好的保护儿童利益。

2. 设置灵活的审判方式

根据涉儿童离婚案件的特点，将审理方式多样化。如家事法庭开庭可以采用非正式的，法官与当事人、子女围绕圆桌而坐，弱化严肃的庭审氛围，使儿童在轻松的氛围下表达自己的意愿。另外，通过温馨布局改造法庭设置，营造温暖和谐氛围，注入法庭的人文关怀。离婚诉讼因涉及到未成年人的隐私，应以不公开审理为原则，公开审理为例外。

因此，专业化的家事审判机构为涉及儿童的离婚案件提供了专业化的审理，有利于落实“儿童利益最大化”原则的家事诉讼理念，是家事审判制度现代化的必然趋勢。

注释：

冉启玉.从理念到制度的转变：离婚亲子法中的儿童最大利益原则.湖北社会科学.2012（11）.

夏吟兰、龙翼飞.家事法研究.社会科学文献出版社.2014.242-245，218.

石雷.英国现代离婚制度研究.群众出版社.2015.46.

王书江.日本民法典.中国法制出版社.2000.148-149.

陈苇.家事法研究.群众出版社.2010.413.

杨临萍、龙飞.德国家事审判改革及其对我国的启示.法律适用.2016（11）.

陈苇、谢京杰.论儿童最大利益优先原则在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足.法商研究.2005（5）.

张元华、郑永建.家事审判改革中完善未成年权益保障的几点思考.人民法院报.2016年11月30日.

陈爱武.家事诉讼与儿童利益保护.北方法学.2016（6）.

陈爱武.家事诉讼程序——徘徊在制度理性与实践理性之间.江淮学刊.2014（2）.

陈爱武.论家事审判机构之专门化——以家事法院（庭）为中心的比较分析.西北政法大学学报.2012（1）.

杨临萍、龙飞.德国家事审判改革及其对我国的启示.法律适用.2016（4）.

陈莉、向前.英国家事审判制度及其启示.法律适用.2016（11）.