规范性文件附带审查的审查标准研究

李杰　杨玄宇

摘 要 修订后的行政诉讼法及司法解释中，对规范性文件进行附带审查的关于程序性问题和实体性问题未做出完善的规定，而审查标准作为这些问题中相当重要的一点，如果不明确，实践中的具体工作将难以开展。对规范性文件进行附带审查时，主要对主体、权限和内容进行合法性审查。同时还要确立合理性审查标准，来应对实践操作中的诸多难题，构建出我国规范性文件附带审查标准。

关键词 规范性 文件 附带审查 审查标准

基金项目：2016年度河北省社科基金项目《设区的市立法权研究》（HB16FX003）阶段性成果。

作者简介：李杰、杨玄宇，河北大学政法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向：宪法学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.150

2014年12月23日新《行政诉讼法》出台，同时，最高人民法院在2015年4月27日发布了《最高人民法院关于适用行政诉讼法若干问题的解释》，新行政诉讼法和司法解释对规范性文件的司法审查做出新的尝试和专门的规定，同时也是对抽象行政行为进行司法审查做出了一个铺垫。对规范性文件附带审查的审查标准是此项制度的重要问题，概言之，就是对规范性文件进行合法性审查时的具体标准以及是否要进行合理性审查。

一、规范性文件附带审查审查标准概述

（一）规范性文件附带审查审查标准概念

对这个概念进行明确首先要明白三个问题：首先，是规范性文件的内容。新《行政诉讼法》第53条对这一制度进行了专门规定，审查的对象是规范性文件。规范性文件当然不包含规章，目前对于规范性文件这一概念学界并没有对其形成一个较为清晰的界定，内容也多种多样，主要有国务院部门的规范性文件、地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡镇人民政府的规定。

第二个问题是附带审查。“附带”一词顾名思义，是指法院在在行政诉讼中主要审查行政行为，而对规范性文件进行有限审查而非全部审查。这里的有限审查是指法院只能对行政行为所依据的那部分条文内容进行审查。

第三个问题就是审查标准。解志勇教授认为行政诉讼的审查标准是指“人民法院针对不同行政行为进行审查和判断并作出裁判结论时，所应遵循的各类准则的集合或统称”。 参照行政诉讼的审查标准，我们可以得出，规范性文件附带审查的审查标准是指在对规范性文件进行附带审查过程中，审判机关对行政行为所依据的规范性文件是否合法、合理，进而做出审查和判断时所应遵循的各方面的准则。

（二）相关规定

依照我国行政诉讼法，对于具体行政行为只审查其合法性，而只有在滥用职权、明显不当和行政处罚显示公正时才进行合理性审查。 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 （下称《纪要》）指出，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法有效并和合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其它规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”从中可知，文件中要求对人民法院对规范性文件进行审查既要审查合法性，也要审查合理性和适当性。进行合法性审查是当前我国审查规范性文件的主要标准，但是否进行合理性审查仍存在较大的争论。

对具体行政行为所依据的规范性文件进行审查相比审查具体行政行为要复杂的多，因为具体行政行为真实发生且存在，过程和结果明明白白，我们可以清楚地得知，适用比例原则或者合理性原则进行评判都是可行的，而作为抽象行政行为的规范性文件，制定主体具有层级性，适用对象广泛而不具确定性，适用时间长久且并非针对具体的人和事，所以对规范性文件进行合理性审查具有一定难度。而且规范性文件作为行政机关对专业行为作出的一种专业判断，并且这种专业性越来越强，由司法机关来审查它是否合理更加具有难度。

但是我们需要明确的是，合法性审查与合理性审查在性质上并没有区别，只是存在程度上的不同而已，一般认为，严重的不合理属于违法，将合理性与合法性视为对立起来的两个概念是不科学的，法和理从来就不是非此即彼的关系。而且只局限于合法性审查还会使法院缺乏解决纠纷的手段，弱化解决纠纷的能力。所以一概否定法院对规范性文件的合理性审查也是不正确的。

二、规范性文件附带审查之合法性审查

实质重于形式，对合理性审查的必要性已经毋庸置疑，这里我们主要论述对规范性文件进行合法性审查的具体内容，即在哪些方面来判断条文是否合法。但在进行合法性审查之前首先要确保的是规范性文件的有效性，有效性是进行后续审查的重要前提。

（一）有效性审查

不发生法律效力的规范性文件不能够成为行政行为的依据，规范性文件是否有效是审查行为不能忽视的重要前提。虽然行政诉讼法只明确规定了要对合法性进行附带审，但在审查之前，确定其有效性同样重要。因为只有确定其是有效的，才能进一步判断其条文内容是否是合法的。有效性审查的内容包括文件是否生效、废止或已被撤销等情形。根据相关统计，我国有20个以上的省、自治区、直辖市以及部分国务院部门规定了国务院部门规定了规范性文件不生效、失效或者无效的情形， 而有的情形中除了形式上進行审查之外，还包括实质上的审查，但有效性审查应是一种形式审查，所以法院在对规范性文件进行有效性审查时，对上述各地的相关规定进行借鉴时也要选择适用。

（二）合法性审查

合法性审查的重点审查主体、权限、内容和程序四个部分。本文认为，对规范性文件进行附带审查时，主要审查主体、权限和内容是否合法三个部分，而关于程序是否合法则不应纳入审查的范围。

1.主体合法。判断主体是否合法就是要确定规范性文件所规定的事项是否为该制定主体的主管范围。而制定主体本身的合法性在于法律法规的授权，必须是法律明文规定制定主体。需要明确的是，对规范性文件制定主体的合法与否的判断只是形式上的判断，如若需要判断该主体是否具有实质意义上的合法性，还需要结合制定权限来进行判断。

2.制定权限合法。行政机关要在相应的权限范围之内制定规范性文件，不得超越职权。也就是说，行政机关既要能够制定规范性文件也要有规定具体事项的权限。如果超越了相应职权，将在自己权限之外的事务用规范性文件加以规定，那么这个规范性文件很有可能就失去效力，而其是否合法就无从谈起。所以，规范性文件制定主体是否具有相应权限与规范性文件的合法性与否直接相关，是进行合法性审查的前提。所以，法院在对规范性文件进行合法性审查时，除了判断制定主体是否是法定主体之外，还要判断该主体是否具有实质意义上的相应的权限，只有在确定行政主体制定权限合法的条件下，才能进行下一步的合法性审查。

3.内容合法。因为法院对规范性文件进行附带审查具有有限性，只审查具体行政行为所依据的部分条文，所以内容合法是指行政行为所依据的条文合法。进一步可以指出，条文合法是指该条文内容合法并且符合上位法关于范围、幅度及标准的相关规定，不与之相抵触。又根据我国的法律效力层级可知，内容合法是指要符合并且不抵触法律、行政法规和规章的规定。例如，根据行政处罚法、行政强制法和行政许可法的相关规定，行政处罚、行政强制和行政许可的内容只能由法律、行政法规和规章的形式来进行设定，行政规范性文件不能规定这方面的内容。也就是说，即使是具有上述行政行为设定权的行政机关也不能以法律形式进行设定。《纪要》对下位法不得违反上位法的情形做出了详细的规定，在对行政行为所依据的规范性文件的内容进行合法性审查时，应依据此规定作出合法与否的判断。如果作为下位法的规范性文件违反上位法时，则原则上不合法；如果上位法对规范性文件规范的内容未有相关规定时，在与上位法的其他规定以及法的基本精神和主要原则不违背的情况下，法官可以在自由裁量的限度内，对规范性文件的合法性进行判断并决定是否适用。

4.程序合法。程序合法是指制定规范性文件的相关程序要符合法律规定。由于规范性文件在主体、效力等方面的复杂性，当前并没有统一的法律规定来规范规范性文件的制定程序。根据《规章制定程序条例》第36条的规定，不具有规章制定权的县级以上人民政府制定规范性文件要依据规章制定程序，那么我们可以得出，除了县级以上人民政府之外，其职能部门制定规范性文件也应该依据规章制定程序。

需要考虑的是，程序合法是否是判断规范性文件是否合法的必要条件。通过研究，本文认为，程序合法不应纳入合法性审查的范围之内，主要原因有以下几点：

（1）法院对规范性文件进行的是有限审查，而不是全面审查，这种审查具有附带性。因其是具体行政行为做出的依据，而行政行为依据的又是相关条款的内容，不是规范性文件指定的程序。

（2）规范性文件的制定机关和被诉行政行为的做出机关不是同一机关时，被诉的行政机关无法提供制定程序合法的证据。

（3）虽然根据相关内容规定，县级人民政府制定规范性文件的程序依照规章制定程序，但现实中由于规范性文件制定主体多而复杂，又无统一规定，各地根据各自标准，所以，难以有效的权衡和把握审查制定程序的标准和程度。

（4）在实践中，有关规范性文件制定程序的相关资料证据数量多且复杂，如果纳入合法性审查的范围，将会给法院带来庞大的工作量，不利于审查效率的提高。

（5）国外关于规范性文件进行审查的内容也不包含对程序的审查。

综合上述几点论述，程序不应包含在合法性审查的范围之内。

综上，主体合法、制定权限合法以及行政行为所依据的规范性文件的内容合法是法院对规范性文件进行合法性审查的三项标准，而对规范性文件的制定程序则不应纳入审查的范围。

三、国内外关于规范性文件审查标准的经验

（一）德国

德国行政机关颁布的法律规范性文件表现为法规命令。法院审查法规命令主要审查以下几个方面：1.具有充分的、符合基本法第80条第一款规定的授权依据；2.形式上符合规定；3.内容上符合授权依据；4.与其他上位阶的法律一致；5.如果存在裁量，其发布无裁量瑕疵。 前四项属于合法性审查，与前文我们讨论的审查标准的内容大体一致，第五项则是对规范性文件的合理性审查或者对法规命令是否符合比例原则进行的审查。

（二）美国

在美国，对行政法规的审查有两个标准：实质性标准以及专横和任性标准。专横和任性标准是指如果行政机关在制定法规时没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理的联系时，便构成专横、任性的一种表现。对非正式法规的审查，适用专横、任性、滥用自由裁量权标准。按正式程序制定的行政法规，关于事实裁定的审查适用实质性证据标准。不论实质性标准还是专横和任性标准，都是在理性的基础之上构筑的，实际上都属于合理性审查。不过，法院对科技法规的审查要最大程度地尊重行政机关的事实裁定，只要行政机关是在专业知识范围内作出的判断，而不是基于臆测，都应该认为合理。另一方面，法院在程序方面对科技法规的审查也很严格。行政机关必须遵守法律规定的程序，依非正式程序制定法规时，如果在程序上出现不合理的表现，这个法规可能被法院撤销。

（三）我国立法中的相关规定

《行政复议法》第7条规定了行政复议机关对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定进行内部审查的制度。作为与行政诉讼相对应并积累了一定经验的行政复议内部审查制度虽然未规定合理性审查标准，但是其合法性审查标准的具体内容可以作为法院审查规范性文件的借鉴。

我国《立法法》第97条规定全国人大有权对全国人大常委会制定的法律进行审查，全国人大常委会有权对行政法规等进行审查，国务院有权对部门规章和地方政府规章进行审查，等等，尽管审查的主体和审查的对象不同，但是其审查的标准可以成为一个参考。《立法法》第96条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，經裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”其中第四项“不适当”即属于不合理的情形。

与此相对应的是，我国《行政诉讼法》第70条已经将“明显不当”的行政行为纳入审查范围，所谓适当，是指行政行为合理妥当，这不但不会影响合法性原则的成立，而且将行政诉讼合法性审查原则的内涵更加深化和完善。因此，从维护法律适用统一的角度上来看，将“明显不当”作为审查规范性文件的一种情形是很必要的。这样，不仅有利于法院在审查行政行为和规范性文件标准的统一性，也有利于行政争议的解决。

通过上述对国内外的审查标准的论述我们能够知道，除了合法性审查以外，合理性也是重要的、不可或缺的一部分。

四、构建我国规范性文件附带审查审查标准

明确并完善这种附带审的审查标准，不仅有利于这一制度在实践中得以有效展开，而且对规范性文件进行规范、对违法行政行为进行纠正都有重要作用。完善规范性文件附带审查的审查标准还有很大的空间，通过借鉴西方司法审查的经验，并结合我国当前实践中面临的问题与实际情况，完善这一制度并提供有益参考。

（一）严格遵守合法性审查相关规则

对行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查时，要遵循相关的规则。首先是待定规则，即规范性文件在未经法院审查之前，其合法性处于不确定状态。其次是否定和肯定规则，规范性文件不符合上位法的规定时，基本上是不合法的，这是否定规则，若上位法未规定，但除此之外，只要符合其他规定，也就是在不违反上位法的情况下，此规范性文件便是合法的，这是肯定规则。最后是吸收和排除规则，吸收规则是指在上位法有相关规定，规范性文件的内容与之不相抵触，法院可以直接适用上位法的规定，参考规范性文件的具体规定，排除规则是指附带审查不包括国务院的规范性文件。

（二） 完善规范性文件附带审查机制

首先，从源头上保障规范性文件的合法性。虽然本文认为程序合法不应在审查内容之列，但由于规范性文件制定主体混乱、内容缺乏合法性和科学性保障，从源头上保障规范性文件的合法性有利于更好的在诉讼中对规范性文件进行附带审查。在规范性文件的制定过程中，建立公众参与和点评机制，采取听证、征求意见、召开座谈会等形式吸收公众参与，并组织专家进行点评。对规范性文件定期清理，加强对规范性文件制发的监督检查，落实备案制度，建立监督检查机制。其次，发挥法院司法审查的优势。在法院对规范性文件进行附带审查时，采取开庭审理与书面审理相结合的方式，严格遵守合法性与合理性双重标准。

（三）确立合理性審查标准

对审查标准内容和实质的明确对完善这一制度具有重要意义，我国行政诉讼法明确规定的审查标准是合法性审查，但合法性审查与合理性审查本就不是非此即彼的关系，完全否定合理性审查不利于审查功能的发挥。通过借鉴国外的经验和我国相关法律的规定，对规范性文件进行合理性审查是非常有必要的。《纪要》中指出的人民法院审查规范性文件时“合理”、“适当”的标准要求也表明这一点。确立合理性标准是形式合法与实质合理的重要内容，也是完善这一制度的必然选择。

注释：

解志勇.论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题.中国人民公安大学出版社.2004.5.

钱晖.论裁量行政行为的司法审查标准.苏州大学.2009.

由最高人民法院2004年5月18日印发.

廖希飞.行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究.中国行政法学研究会2015年年会论文集.

[德]哈特穆特·毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论.法律出版社.2000.340-341.

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参考文献：

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