建筑施工合同中实际施工人工程价款优先受偿权研究

摘 要 实际施工人组织农民工承揽建筑工程是建筑市场普遍存在的现象，但其无资质或跨资质施工将会造成所建工程存在严重安全隐患。我国法律虽明令禁止实际施工人承揽工程，但其通过内部承包的方式进行伪装，实现非法转包的目的。本文通过对实际施工人认定、优先受偿权分析，找寻建筑施工合同中实际施工人工程价款优先受偿权的实现方法及实现条件。

关键词 建筑工程 纠纷 实际施工人 优先受偿权

作者简介：邹梦云，西南交通大学公共管理与政法学院。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.188

城镇化发展带动区域经济不断提升，房地产行业更是促进经济发展的重要动力。在建筑业日渐繁荣的背景下，激烈竞争和巨额利益迫使建筑市场上出现众多不合规的做法，特别是无资质建设、跨资质建设的问题。建筑工程出现任何质量问题，实际施工人承担相应责任理所应当，但在建筑工程验收合格后，实际施工人如何保障自身权益，避免发包人拖欠工程价款也甚是重要。

一、实际施工人的认定

实际施工人，即民间俗称的“包工头”，其最早出现在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《解释》”）之中，具体是指挂靠人、转承包人、违法分包人等无效合同的承包人。作为实际施工人的挂靠人、转承包人、违法分包人在法律关系中处于较为尴尬的地位。即如若披露其实际施工人的身份，则必须要承认其行为违法，合同无效，如若不披露其实际施工人的身份，则面临着权益无法得到保障。实际施工人的权益得不到保障，其下农民工的权益将面临损害，工闹事件也会不断出现。

（一）实际施工人的法律特性

1.实际施工人签订的挂靠合同、内部承包合同、转包合同等均为无效合同。建筑工程领域，实际施工人与上级承包人签订的合同，因其缺乏主体资格而当属无效。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即实际施工人签订的合同虽无效，但只要工程验收合格，实际施工人即可要求参照合同支付价款。

2.实际施工人为建设工程实际承包人，参与工程施工。实际施工人即承担建设工程施工活动的人，履行合同主要义务的人。

3.实际施工人付出的劳力、物力已融入在建设工程之中无法返还。即便其签订的合同无效，但因其付出已无法返还，无法恢复原状，因此对其权利进行必要保护也是应当的。

（二）实际施工人的范围

2014年10月1日实施的住房与城乡建设部关于《建筑工程施工违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（简称“《办法》”）里明确规定了七种转包、八种违法分包、八种挂靠行为的认定，更是对实际施工人的细化。通过对《办法》的分析，认为实际施工人为无效建设合同中实际入场施工的民事主体，包括没有资质借用资质或跨越资质的挂靠人、违法分包合同中的承包人、非法转包合同中的转承包人。

二、优先受偿权分析

优先受偿权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”即在发包人不履行支付工程价款之义务时，承包人可以要求对该工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权。

（一）优先受偿权行使期限

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称“《批复》”）第4条规定的建设工程承包人优先受偿权的行使期限为工程竣工或合同约定的竣工之日起的六个月内。而在《2011年全国民事审判工作会议纪要》（简称“《会议纪要》”）第四部分中更加明确在非承包人原因导致工程未能按期竣工的，承包人仍然享有优先受偿权，其行使期限为工程竣工之日起六个月内，如果未明确约定竣工日期的或非承包人原因致使合同解除或终止履行且该期限已超过约定的竣工日期的，承包人在自合同解除或终止履行之日起六个月内可以行使优先受偿权。同时在实践中，优先受偿权的起算时间点除了“竣工日期”、“合同约定竣工日期”外，还有“工程停工日期”、“工程结算日期”、“合同终止履行日期”、“合同解除日期”、“工程移交日期”等。

（二）优先受偿权行使方式

根据《合同法》第二百八十六条和《批复》的规定认为，承包人行使优先受偿权的方式一般为与发包人协议折价或者申请法院拍卖两种方式。而在实践中承包人大多采取发函主张优先受偿权或者向法院起诉、仲裁机构仲裁或通过执行异议等方式行使优先受偿权。司法实践中对于发函主张优先受偿权的争议较大。反对者认为发函的行为仅是单方行为，未协商一致不构成法律规定的主张优先权的方式；在（2012）民一終字第41号案 中，最高院支持了发函主张优先受偿权，判决中载明“天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以‘工作联系单方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，未超出法定的优先受偿权除斥期间。”

故此，笔者认为通过发函方式主张优先受偿权是可以得到司法支持的。

（三）优先受偿权的范围

《批复》第3条对于承包人要求的优先受偿权的支付范围进行了明确，主要是工程建设过程中实际支出的费用，但不包括违约损失。而在司法实践中，法院对于优先受偿权范围的认定，往往是通过双方合同约定的计价方式、双方计算或鉴定来认定工程价款同时排除出有争议的利息、违约金等不属于优先权范围的项目来确定具体的数额。对于停窝工损失是否属于优先受偿权范围，司法实践中认为停窝工损失属于发包人违约造成的损失，不应当在首先受偿权范围之内。

三、实际施工人优先受偿权实现方式

（一）实际施工人是否具有优先受偿权

1.实际施工人不具有优先权。该观点支持者认为非法行为不能获得物权。实际施工人签订的施工合同无效，其承揽建设工程的行为被法律所禁止。若实际施工人享有作为合同债权的派生权利之优先受偿权，则就支持了实际施工人通过非法行为获得物权，不符合立法目的，更从法律层面纵容违法分包、转包、挂靠等行业乱象的存在。

2.实际施工人具有优先受偿权。该观点的支持者认为实际施工人自工程合格、承包人不向发包人主张权利致使实际施工人权益受损的情况下，可代位行使主债权。《会议纪要》中虽载明实际施工人因违法分包、转包等导致建设施工合同无效，主张优先受偿权不予支持，但若不保障已验收合格的实际施工人权益，其付出的人力、物力、财力将无从得到等价回报，故此，在承包人怠于主张优先受偿权时，实际施工人可代位向发包人欠付工程价款范围内主张优先受偿权。

（二）实际施工人优先受偿权的实现

实际施工人在总承包人怠于行使优先权时，根据《解释》第二十六条第二款、《合同法》第七十三条之规定，可以代为行使优先权。《解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人为保障自身权益向发包人主张权利时，根据《合同法》第七十三条关于代位权之规定，可以以次债务人发包人为被告，债务人总承包人为第三人提起代位权诉讼，在发包人应付的工程价款范围内主张权利。

在实际施工人作为权利主张者在诉讼过程中或诉讼准备过程中要谨防以下两点：

1.注意优先权六个月的除斥期间。根据《批复》规定優先受偿权的行使期间为六个月，实际施工人在“工程竣工之日”或“合同约定的竣工之日”起六个月内行使该权利方能有效。值得注意的是，承包方与发包方就建设工程协议折价的优先权也受六个月的限制。

2.在优先受偿权的行使方式上，采取仲裁或者诉讼的方式最为稳妥，如若诉讼条件尚未达到，可采取发函告知的方式通知发包人。但在发函告知时最好以承包人名义或敦促承包人发函。

基于合同的相对性和上述代位权之分析认为，只有在承包人怠于行使优先权的情况下，实际施工人才可通过诉讼方式要求发包人对其应付工程价款范围内承担责任，故此，在优先受偿权的行使时，仍需由承包人先行催告和主张优先权。

四、结语

实际施工人作为当下建筑市场普遍存在的现象，其作为违法主体，签订建筑施工合同当属无效，但全然不保护其权益，也无法实现劳资相当。

因此，在否认实际施工人签署的建筑施工合同效力的情况下，实际施工人可在发包人应付工程款项内主张权利。同时在承包人怠于主张优先受偿权的情况下，允许实际施工人代位主张优先权，才更利于保护其合法权益。

注释：

天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷案.http：//wenshu.court.gov.cn/Content/Content？DocID=eff26c80-b647-11e3-84e9- 5cf3fc0c2 c18.2017年6月15日最后一次访问.

参考文献：

[1]深圳市律师协会建设工程法律专业委员会编.建设工程纠纷诉讼实务指南.法律出版社.2016.

[2]孙科峰、杨遂全.建设工程优先受偿权主体的争议与探究——《合同法》第 286 条之分析.河北法学.2013（6）.

[3]高印立.论实际施工人的特殊诉权.北京仲裁.2012 （2）.

[4]丁茂福.质疑：“实际施工人”及其诉权——最高院[2004] 14 号司法解释第26 条的缺陷与修复.中国律师和法学家.2008 （11）.

[5]蒋伟锋.建设工程价款优先受偿权问题研究.复旦大学.2013.

[6]中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1.