从谷阿莫事件看戏仿作品在著作权法上的规制On the legal regulation of the copyright laws of parody works based on “gu’a’mo”

摘 要：以谷阿莫事件为切入点，本文指出它代表了一类我国立法没有明确加以规定的戏仿作品，通过对戏仿作品的界定与其存在的理论意义，即合理使用与表达自由的协调统一，介绍著作权法在保护原作品与戏仿作品著作权中的利益平衡原则，结合比较法中各国对戏仿作品的法律规定，得出我国在完善相关立法规制中的建议，以期能够为我国解决著作权法领域内的戏仿作品问题提供借鉴，填补立法上的缺失。

关键词：戏仿作品 合理使用 著作权法

近来，发生在谷阿莫与3家影视公司、平台（又水整合设计、科科电速、得利影视）发生的著作权侵权纠纷引起争议。后者起诉谷阿莫的视频作品对其影视公司及平台内电影的著作权构成侵权。事件发生后，有为影视公司鸣不平的，认为谷阿莫使用的影片均来自盗版的电影，且通过点击量与话题热度盈利，确实有侵犯著作权的事实；但更多人支持谷阿莫，认为谷阿莫只用了1/10不到的电影片段，并没有整段全部使用，且应该给文学批评宽松的环境；部分人提出提出其行为属于戏仿，并提出他利用著作权法的合理使用制度作为抗辩事由。但是这些关于戏仿的评论仅是只言片语，而且认识上也略有偏颇；且立法与司法判决中对戏仿与合理使用尚属空白。本文将以《谷阿莫案》为背景，结合国内外关于戏仿的相关立法与判例，对戏仿在著作权上的界定以及其获得著作权的保护所应具备的要件进行分析，并提出合理可行的法律规制意见，期望立法早日填补这一空白。

一、戏仿的界定及其存在基础

1.戏仿（parody），最早发生文学作品领域内，也称滑稽模仿，是指文学作品中的一种常见的滑稽讽刺或者嘲弄批判的形式，主要是利用变形或夸张的手法模仿特定流派作家的问题和风格。在各国司法实践中，戏仿被概括为：基于嘲弄讽刺、批判的目的对原作品进行评价，且针对的对象只能是原作，而不能将其作为手段或工具来评判其他的社会事件，否则即不能适用关于戏仿的法律规定。源自于西方的戏仿原则在我国也并不陌生，从2006年《一个馒头引发的血案》对电影《无极》的戏仿案件，虽未引起著作权纠纷诉讼，但在大众与相关学者间引发强烈关注，近年来，在网络时代的大环境下，借用影视作品素材制作搞笑视频的现象已非常普遍，甚至一些影视作品本身就是对于另一作品的批判的基础上的再创作，前者如微博、哔哩哔哩动画大量网友改编的再创作小视频，后者例如《大话西游》、《功夫》等电影中大量使用戏仿的手法，引用经典剧作中大量招牌动作等情况，这也证明了戏仿作品以原作品存在为前提即衍生性，且虽取材于原作，但不能令大众混淆原作与戏仿作品即非替代性，以及其最终目的为对原作品评论的评论性的特点。

2.存在基础。早在公元前，古希腊哲学家亚里士多德就继承柏拉图“模仿论”的观点并提出“戏仿”一词，指出戏仿作品就是对原作品的改造和滑稽模仿。现代以来，随着文学艺术的多样化，戏仿作品更常见且形式与内容也越发多样，并运用于各式各样的作品与对象上，以文字，声音，图像等方式，对象不仅包括文学作品，还应用于公众人物，著名商标，以及广告词汇等对象上。戏仿符合大众对于幽默讽刺的心理需求，大众所广泛接受，戏仿更是成为一种娱乐形式，经济价值也凸现出来。

通过以上分析，我认为谷阿莫“XX分钟看完某电影”是对相关电影作品的戏仿，其最显著的特点是以“嘲弄讽刺”的手法制造效果，但同时，这种类型的作品用戏谑的手段评价对象，势必容易冒犯相关作品及利害关系人，例如陈凯歌《无极》几次三番地要将胡戈诉诸法庭，谷阿莫的系列电影评论也被电影公司以侵害著作权为由诉诸法庭。可以得知，戏仿作品由于嘲讽戏谑的特点就不可避免与原作品及相关利害关系人产生冲突。原作品由于其独创性，新颖性等特點，为著作权法专门保护的一类作品，那么戏仿作品由于带着评论性，衍生性的特点，是否应当受到法律的保护以及法律应当在多大范围内保护戏仿作品创作的自由性呢，又应当如何平衡戏仿作品与原作之间著作权法上的利益呢？

二、戏仿作品：表达自由与著作权人的保护

表达自由属于宪法性权利，也是公民的基本权利之一。我国宪法第35明确规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、有幸、示威的自由。宪法赋予人们表达自由的权利，表达自由的最主要体现即我国公民有对各类事件发表意见的权利，“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无意义。” 著作权法对著作权人也提供了全方位的保护，著作权人的复制、出租、传播权使得著作权人在著作权法的权利与其他公民间表达自由的权利不可避免地发生冲突，但这种冲突各国立法时也都给予了考虑，传统的著作权法在原则类规定中体现除了两种基本权利的协调与统一，因为著作权与表达自由都是现在立宪精神的要求与内涵，在各国立法中，最能体现二者协调统一的即著作权的合理使用制度。至于司法实践中，表达自由是否能成为一项独立的抗辩事由，一般认为，以表达自由作为独立的抗辩事由的，法院应不予支持。但法院也应认识到，表达自由已经蕴含到著作权（合理使用）制度中了。 如同大多数国家一样，我国著作权法并没有给戏仿作品下一个明确的定义，而且在我国司法实践中也未有准确的态度，但这不证明戏仿作品在著作权法上找不到依据。著作权法第22条第2款中规定：为评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，属于合理使用。 但立法上并未明确规范评论的定义，按照平意解释的原则，评论即以口头或者书面的形式对于某人某事或者某种情况提出的个人意见和看法。从此意义来看，戏谑、讽刺行为均属于评论，但仍旧困扰立法与学者的一个问题就是：戏仿作品是否应当以合理使用加以保护，简单来说，即戏谑作品是否为评论性质，近代以来，各国著作权法上对评论性质的作品均做出了一定限制，例如我国著作权法第22条第2款的规定，“适当引用”即一种相对限制。适当引用在合理使用制度的规定中也没有一个具体的衡量标准，学界从缩小解释的原则出发，认为适当引用，目的应当正当，为个人学习、研究、欣赏而为的使用；程度适宜，即不能构成作品的主要或者实质部分；来源明确，即引用的作品应当注明作者、作品名称，出处。这些规定均使得戏仿作品被冠以不适当，不正当的理由而诉以侵权，对戏仿作品想要简单适用这一法条规定轻易解决实践中大量存在的戏仿作品侵权纠纷实属不易。特别是在21世纪网络信息技术迅猛发展，这种无门槛无需大量资金支持便可以自由发表作品在给人们带俩巨大利益和关注度时，也给著作权法带来了巨大的挑战。著作权法在平衡创新与改编戏仿作品与著作权法保护的原作品间，在平衡使用者，传播者与著作权案人之间利益的天平上带来了许多需严肃考量的新情况和新问题。虽然无论原作还是戏仿后的作品在网络上大肆传播之后均能获得经济利益或者大量的关注度，但其中的冲突仍旧给现行的著作权法秉持的原则与理念带来不小的冲击。

第一、传统的著作权侵权模式已经无法解决当前网络侵权的现状。网络上的戏仿大多采用经典作品中的人物与情节，加上恶搞的片段重新制作，借别人的躯壳创作自己的作品，如果仅仅以传统的著作权侵权行为模式，即以保护个人作品的传播，私人财富为主要手段，则难以促进新的创新手段，无法鼓励社会新型作品形式的发展壮大。

第二、传统的著作权产权观念被网络时代的发展逐渐冲淡。网络时代下，人人皆可以成为作品的传播者和使用者，相对于关注作品的作者或者著作权人，人们更会把注意力放在作品的筛选，使用与分享上面来，使得传统著作权产权观念逐渐冲淡，如何调整固有观念，以及传播与表达自由与著作权人的利益平衡问题，是否应当在一定程度上允许戏仿作品的传播与创作自由对著作权保户产生一定限制，这些都是著作权法在新的时代所应考虑的问题。

三、西方国家关于戏仿作品的法律实践

戏仿的概念与著作权法上的法律规制均来源于西方国家，这些国家在著作权保护立法与制度相对完整，在戏仿问题的解决上也经历了从空白到逐渐完善的过程，在进行比较法相关制度模式的考量后，对于填补我国戏仿及其他著作权法问题空白上具有重大的借鉴价值。

1、美国

美国作为一个判例法国家，其对戏仿作品的限定与保护均蕴藏在其判例中，在美国版权法中并为给戏仿下一个清晰明确的概念，而是将其纳入合理使用（fair use）的框架下予以保护。其在司法实践中判定合理使用的标准以下四项要素，具体规定在美国《版权法》第107条中：（1）该使用的目的和特性，包括是否具有商业性质；（2）该作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。这也是整个合理使用制度的核心所在。但这种原则式的概括规定给司法实践带来灵活性的同时，也带来了很大的不确定性，由于法官对事实认识程度和对各个要素的认识角度与依赖程度的不同，往往会带来判决结果与理由的大相径庭。于是，美国联邦最高法院吸收了著名法官PierreN.Leval在《论合理使用》中的观点，即将合理使用分类为转化型合理使用与消费性合理使用。转化型的合理使用是指在合理使用原作品创作后的作品与原作品相比，在传递的寓意、表达内涵、文学形式方面都颠覆了原作的表达方式，从实质上改变了原作的传达内涵，因此具有实质创新的特征。转化型合理使用被认为符合版权法的规定，既符合版权法旨在促进科学、文化、技术传播的目的，也符合著作权法中作品的定义与特征。戏仿作品虽然是以原作为基础进行的创作，但其中加入了戏仿作者的脑力性劳动并加以重新架构，是具有创新性的作品，因此符合转化型合理使用的标准和要求。著名的Campbel v.Acuff-Rose Music，Inc一案中，原告Acuff-Rose认为“2 Live Show”中的戏仿作品《Pretty Woman》对其歌曲《Oh， pretty woman》构成著作权侵权。 上诉法院认为《Pretty Woman》这一戏仿作品由于具有商业目的而不符合合理使用的构成要件，而这一裁决被美国联邦最高法院推翻，所依据的就是转化型合理使用，认为是否具有商业目的不能成为判断合理使用的唯一标准，该戏仿作品是对原作品的讽刺性评论，具有创新性，应从整体上判断其符合合理使用，因此不构成侵权。这也证明法官并不能仅靠一点即做出否定性合理使用的裁判，而是应当综合考虑多种因素，具体案件具体分析，才能得出公平公正的判决结果。

2、德国

在德国这一大陆法系国家，“自由使用制度”并非规定为著作权的限制而是规定为著作权法的内容，简言之，戏仿作品可以直接受到著作权法的保护，自由使用其作品，无须受到元著作权人的干涉。而德国司法实践中用来判定戏仿作品是否应当受自由使用制度的保护，占主导性地位的学说为“区别”理论，即合法的戏仿作品应当让人们能够与原作区别开来，不能将其混淆地作为原作的替代性作品。这种相对宽松的认定环境，使得德国戏仿作品得到较好的发展。

四、完善我国戏仿作品立法规制的建议

1、以利益平衡为原则

戏仿作品的娱乐性和批判性，使其具有一定的消费市场，高质量的戏仿作品还可能产生较高的社会和经济价值，但由于戏仿作品产生于其他作品的基础上，势必带来一定争议，在保护戏仿作品与创新时，还应当考虑到戏仿作品是否或者在多大程度上损害其他利益-----那些同样值得法律保护的利益。 中国《著作权法》未对戏仿做出规定，一方面我们可以说法律未对戏仿作品做出必要的保护，但同时也应意识到，这样的法律空白也会让打着戏仿作品幌子的侵权行为得不到法律标准的界定及限制。另外，戲仿作品不仅可能对原作品的著作权造成侵权，还可能对作品的著作权人造成其他方面的损害，例如对个人名誉的保护。因此，我国立法及司法实践中应当尽量兼顾原作品作者与戏仿作品作者权利的保护，既不应主观臆断戏仿作品就是对原作品的侵权而保护原作的专有性权利而不注重对于戏仿作品创新性的保护，也不应当对戏仿作品过分宽容，重要的是对戏仿作品合法与否的明确区分。既要保护合法的符合作品实质性要件的戏仿作品，也要严厉打击那些披着戏仿作品外衣实为对原作品著作权的侵犯的行为。

在分析各国关于戏仿作品的法律规定后，可以得出各国普遍以相对宽容的态度对待戏仿作品的结论，因此笔者认为，我国立法中也应当在认定戏仿作品的确具有创新性的同时给予其相对宽松的创作环境，这样的立法态度也符合我国著作权法的基本原则，即鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣。

2、戏仿作品在我国著作权具体标准与模式

（1）戏仿作须符合著作权法保护的对象——作品的规定

戏仿作品收到我国著作权保护的一个前提就是符合我国著作权保护的对象----作品的规定。《著作权法》第3条对作品做出的列举式的规定，理论界通常将构成作品的要件分析：第一、独创性：即作品需由其作者独立创作，也称“原创性”，英美法系描述作品的这一特性时用“originality”来描述，无论是英美法系还是大陆法系国家都将此要件作为著作权法保护的实质性要件。第二、需存在一定的思想或者情感表达；第三、需能为人们的感官所感知。戏仿作品不是对原作的简单重复与模仿，而是在批判的基础上加入了个人的思维与脑力劳动，有思想或者作者个人情感的表达，其中蕴藏的感情与态度也也通常以有形方式表现传达出来，具有可复制性和可感知性。因此，戏仿作品完全符合著作权保护的对象---作品的特征。

（2）以合理使用作为处理戏仿作品的前提

目前国际上解决戏仿作品问题共有两种立法模式，一种以美国为代表，在著作权合理使用的前提下原则性规定戏仿作品需具备的要素；另一种以法国为代表，直接在著作权法中规定戏仿作品的定义。在我国学者观点中也基本上按照上述两种模式分为两种不同的主张，一种认为应当单独将戏仿作品作为合理使用的一类甲乙明确性定义的规定，一种则是认为，在现有合理使用制度的基础上，在《著作权法》相关条款的“适当使用”中进行扩大解释，从而得出认定戏仿作品的具体标准，由法官在司法实践中具体参考适用。

第一种认为应当在著作权法中明确规定戏仿作品定义的观点，是有悖于我国的立法实践的；由于戏仿作品本身概念外延的广泛性，如果直接对其加以概念性的限缩，势必会将一些合理且对公共利益有利的戏仿作品排除在法律保护范围之外，不利于文学艺术的传播与发展。第二种观点即在合理使用制度基础上规定出判定戏仿是否合法标准的做法，是更为合理的，也是更符合我国著作权法立法宗旨的，法官在合理使用制度的框架下，对于涉诉的案件进行具体案件具体分析，按照规定的标准，做出公平合理的判决，使符合合理使用制度的戏仿作品能够更大限度地得到法律保护。

（3）我国法院审判中认定戏仿作品合法与否的具体标准

第一、使用目的：戏仿作品使用原作品的目的应是为了个人创作的需求，禁止利用原作品博取关注度，披着戏仿的外衣剽窃抄袭他人作品的行为；但也应当认定，具有商业目的并非认定戏仿作品违法的决定性标准，只是在具体的司法实践中，应当给予商业性质的戏仿作品更为严格的审查尺度。

第二、创新性：这既是戏仿可以成为作品的核心决定性要素，也是认定戏仿作品是否侵权的关键。首先，在能被人们感知的外部特征中，戏仿作品须达到使人们不与其使用的原作品相混淆的程度，无论是在情节、风格、主题等方面均应体现出“差别性”；其次，在戏仿作品的内部特征中，需具备戏仿作者自己的创造性与脑力劳动，是一部独立的作品；只有具备了这两个要素才能体现出戏仿作品相对于原作的创新性的特征。

第三、市场替代性：市场替代性是上述差别性的结果，若戏仿作品与原作品差异较小或无差别，而原作品由于具有独创性等特征势必需要更大的经济价值去创作，相比之下，戏仿作品的门槛低且创作容易的特点使其更易受人们的青睐，有可能造成原作品市场占有率低，损害戏仿作品的潜在经济价值。法官在具体司法实践中应当严格谨慎认定，否则不仅影响原作品创作人的创作热情，还会影响整个文学、艺术事业的发展。

总之，戏仿作品作为一种长期存在的创作形式，具有一定的合理性，在網络技术发展与日益注重知识产权保护的今天，平衡原作者与戏仿作品作者等著作权人之间的利益是一项亟待解决的棘手问题，我们既要正确认识戏仿作品给我国著作权法带来的挑战，也应当认识到挑战即机遇，若能对戏仿作品加以正确引导，合法规制，既能够使我国著作权法更加完善，也能给我国科学技术，文化事业带来更加广泛的发展空间。

参考文献

[1]吴汉东，《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第89页.

[2]梁志文，论滑稽模仿作品之合法性，电子知识产权

[3]《中华人民共和国著作权法》第22条.

[4]李淇瑾，《论戏仿作品的著作权法规制》，广西师范大学，2014年6月.

[5]苏力，戏仿的法律保护和限制从一个馒头引发的血案切入，中国法学，2006第3期.

作者简介

李博云（1997.06—），女，河南濮阳人，郑州大学法学院2014级本科生。