刑事和解制度的起源

【摘要】自20世纪末以来，随着中国大陆刑事法学界对西方恢复性正义理论的引进，学者们对刑事和解展开了深入研究。2012年《刑事诉讼法》的修改创设了当事人和解公诉案件诉讼程序。这一特殊程序的创设重新强调了被害人刑事主体地位，不仅有利于被告人改过自新、回归社会，而且极大节省了司法成本，提高了刑罚效益。本文在重新审视中国传统调解文化的同时，进一步结合西方刑事和解制度产生的社会背景、理论起源，从而更深入的理解刑事和解这一制度。

【关键词】刑事和解；被害人被告人；恢复性司法

刑事和解是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。陈光中教授将其定义为：一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。

刑事和解产生的社会背景主要是基于两个社会背景因素及其相互作用的影响：⑴以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴，推进了刑事观念和刑事政策从犯罪人中心主义向被害人中心主义转变。⑵以犯罪为中心的监禁、矫正政策的失败，使人们重新从监狱外去探索预防犯罪和使犯罪人回归社会的有效方法。除上述两个背景因素之外，笔者认为被害人权利保护的复兴和利益恢复理论的兴起也是不可或缺的重要因素。

探究被害人刑事纠纷中的地位，其在历史发展中处于十分不固定的状态。人类早期社会，国家和法律出现之前，被害人因没有公共力量可以依仗，不得不依靠自己力量自行解决纠纷。导致了一种以同态复仇为解决纠纷基本方式的混乱局面。随着国家的出现，开始由公共权力机构统一处理刑事纠纷，随之造就了“被害人的黄金时期”。即当时被害人有责任去发现和逮捕犯罪人，对犯罪人进行审判和决定惩罚方式，甚至在许多情况下还可以亲自执行刑罚，被害人被赋予了很大的权利。这些特点在《摩奴法典》、《汉谟拉比法典》和古罗马法中都有鲜明的体现。比如《汉谟拉比法典》就规定：无论是刑事案件还是其他案件的判决，可由当事人自己来执行。同时，法典允许在一定的场合对所抓获的窃贼可以依法就地处死，而不必通过法院处理。随着国家权力紧缩，国家在不断成熟、发展、壮大中开始逐步控制、主宰整个司法过程。犯罪也被认为是犯罪人对整个社会利益的侵犯，被害人的地位逐渐边缘化，慢慢沦为整个司法程序的旁观者。尤其在刑事古典学派“防止刑罚任意性、专断性和反对刑罚严酷性”主张以及刑事实证学派主要针对犯罪人分析研究的影响下，人们对犯罪与刑罚问题的认识逐步深化，并将注意力转移到犯罪人身上。司法上被害人不再是刑事纠纷解决中的核心，刑事司法制度的焦点从如何保护被害人的利益转向了公正处理犯罪人。在这种以犯罪为本位的司法制度中个，犯罪人、被告人的权利得到了前所未有的改善。对此，德国的汉斯·约阿希姆·施奈德先生论述到：“近年来，为刑事被告做了那么多工作，在每一个可想到的有援助和支持作用的方面，都给予了被告人。”情况的转变源于1941年德国犯罪学家冯·亨蒂发表的《论作案者与受害人之间的相互影响》一文中首次提出；“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调犯罪的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权。”由此开始，被害人重返历史舞台，从黑暗的角落重新回到人们的视野中，并催生了“被害人学”的学科体系。各个国家也纷纷顺应这个趋势在刑事程序上加强了对被害人的保护。另一方面，针对加害人的监禁、矫正政策效果不尽如人意，甚至陷入困境。监狱关押人数的急剧增长导致了司法资源的严重不足，各种诸如集体性治疗、举止行为修正、精神分析治疗等多种矫正防止收效甚微，犯罪人回归社会无望。监禁、矫正实践的失败使刑事司法政策在20世纪70年代开始转向行刑社会化。行刑社会化的核心思想就是将罪犯至于社会的环境中改造，使罪犯在不脱离社会的环境中改正自身错误。这一思想与刑事和解之价值取向——以被害人的利益为中心寻求与加害人的和解——不谋而合。刑事司法政策开始探索一种被害人保护和罪犯复归的平衡之路。这条道路，在刑事司法领域之内就是刑事和解。

刑事和解理念起源于上世纪70年代加拿大安大略省基奇纳市（Kitchener）的一次被害人与加害人和解尝试方案。自这项制度在英、美等国家的司法实践中使用以来已经在美洲、欧洲得到了迅猛发展。刑事和解制度发源于西方，历久弥新。从时间维度上，这项制度从形式上考察可以追溯到人类早期社会的纠纷解决方式，即与复仇相对的当事人和解。从非洲新几内亚卡宝库人的诉讼到多哥的习惯法庭审判。（正如多哥的法谚所言：上帝赐予我们针线以缝修关系，而无需用刀剑来切断这种关系）可见这种以尽快修复社会关系为核心目的“正和博弈”模式，被广泛适用于具有连带关系的古代社会族群中。而它的弥新则是体现在刑法观念改变后，在被害人运动的直接推动下，它在刑事司法领域又重新焕发勃勃生机。与其说刑事和解制度是西方的“舶来品”，倒不如说在中国这个千百年来以和平、和谐为主基调的国度中，这项制度的理念早就生根发芽，深入人心。“大多数的行为，尤其是社会行为，一定要发生在文化环境中。”在引进西方的某项制度和理念时，都必须有一定的社会背景和文化积淀作为支撑。我国自古“以和为贵”的文化土壤培育出了刑事和解的实践之花。孔子云：“礼之用，和为贵。”“喜怒哀乐之未发，谓之中。发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也。和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”可见孔子认为“中”是稳定天下之本，而“和”则是为人处世之道。正如樊崇义教授所说，“中国博大精深的和合思想就蕴含着和谐司法的理念，这种理念较之恢复性司法理念，在内涵上更加全面和科学。”诚然，刑事和解制度在我国古代刑律中早有规定。始建于隋唐时期的“保辜”，为明清法律所继承下来。保辜制度是指在轻伤案件发生后，暂不追究加害人的刑事责任，责令加害人在一定期限内对被害人进行治疗、照顾，待到期满之后，根据被害人恢复的状况裁量加害人的刑事责任。这项保辜制度有效促使加害人积极的弥补自己的过失，力求达到减刑目的。同时，缓和了加害人与被害人之间的敌对状态，修复了受损的社会关系，也使被害人得到了及时的救助，减少其损失。不得不说与现代的刑事和解制度有异曲同工之妙。类似的例子不胜枚举，《唐律》、《大元通制》都有相关记载。和解传统的历史甚至可以追溯到西周的“调人”制度，到秦朝的什伍制度，再到唐宋时期的乡保、都保制度，直至明、清的里甲、保甲制度而日臻完善。可见刑事和解制度是东方经验与传统与西方思想碰撞的产物，具有旺盛的本土生命力。

正如上文所说“上帝赐予我们针线以缝修关系，而无需用刀剑来切断这种关系。”刑事和解便是一种避免以传统刑法的刚性切断关系，而是用平等协商的针线来修复被害人与被告人之间破损的社会关系的一种制度。其明显的制度优越性也丰富了我国较为单一的非诉讼纠纷解决机制，同时兼顾了国家、被害人、被告人三者的利益。陈光中教授认为：“刑事和解的适用应当有更为宽广的思路，在适用的案件种类上，既可以适用于不少轻罪案件，也可以有条件地适用一些严重犯罪乃至可能判处死刑的案件。”刑事和解的逐步完善与发展使得未来司法实践中国家、被害人、被告人利益的“三赢”局面成为可能。既可和解当事人的争执，复可使当事人恢复旧感，重归于好，无芥蒂横梗于其胸。尽管具體的适用中出现了一些问题，但我们不能因噎废食，应着眼于怎样更好地解决问题，进一步规范刑事和解的相关法律规定，使刑事和解过程中的每一步都有法可依、依法行使。

【注释】

[1]参见陈光中教授《刑事和解再探》。

[2]林榕年主编：《外国法制度史》，中国人民公安大学出版社1992年版

[3][德]汉斯·约阿希姆·施奈德著，许章等译；《国际范围内的被害人》

[4][德]汉斯·约阿希姆·施奈德著，许章等译；《国际范围内的被害人》

[5]马静华、苏镜祥等著《刑事和解理论基础与中国模式》

[6]Jennifer Gerarda Brown，The Use of Mediation to Resolve Criminal Cases；A Procedural Critique，Emory Law Journal，Fall，1994

[7]参见施鹏鹏教授《十字架上的正义》中国民主法制出版社，2014年版，第203页

[8][美]乌格朋：《社会变迁》。

[9]《礼记·中庸》

[10]参见陈光中教授《刑事和解再探》

[11]《陕甘宁边区高等法院指示信》

作者简介；陈玠含（1991-03）性别：女籍贯：吉林民族：汉学历：硕士在读职称：无学校：中国政法大学证据科学研究院，法庭科学专业2015级硕士，研究方向：法庭科学。