关于共同危险行为免责事由的思考

【摘要】《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条文对共同危险行为侵权责任的规定，补充了《民法通则》没有明确规定该类型数人侵权行为的遗漏，意义重大。从实务角度看，共同危险行为案例的数量是较小的，但从研究的角度则颇具理论价值。本文特别从分析共同危险的免责事由，及责任承担的方式的角度，对共同危险行为的若干理论问题进行重点探讨。

【关键词】共同危险行为；免责事由；连带责任

一、共同危险行为制度的起源

共同危险行为，是指数人共同实施侵害他人权利的危险行为，而不知其中的具体加害人。共同危险行为制度起源于罗马法。虽然罗马法确立“流出投下物诉权”的制度是通过减轻受害者举证责任以解决“加害人不明”时受害者的救济问题，仔细分析其内在机理，便会发现与近代民法所确立的共同危险行为存有较大差异。首先“流出投下物诉权”所针对的是在公共住宅中的某一住户从窗口将物体投下或将液体倒出的行为，并不是针对全体居民。其次，“流出投下物诉权”中，对房屋的居住者课以连带责任适用无过错责任原则，但是共同危险行为采取的是过错推定责任的归责原则。因此有学者质疑共同危险行为起源于“流出投下物诉权”制度，主张大陆法系的共同危险行为理论实际上是在法国和德国审理的一系列“狩猎案”中逐渐建立和成熟的。通说认为共同危险行为制度起源于德国民法，后为各国立法所确认。

二、《侵权责任法》第十条中免责事由的理解

《侵权责任法》第十条首次以立法的形式确立了共同危险行为制度。然而，因该条关于免责事由的规定太过概括，使理解上存有分歧。有学者认为，该条款应采用“肯定说”，只要行为人证明其与共同危险结果之间不存在因果关系即可。还有一些学者坚持“否定说”，认为只有能够确定侵权人，其才能免责。我们不妨运用法律解释方法对该含义进行一下推敲。

1.从立法原意着手阐明该条文条含义

探求立法者在制定法律时的意思有助于理解法条含义，并可限定文义解释的范围。虽然我国立法时不附带立法理由书，这使得探寻立法者原意成为难题，但这并不意味着无法了解立法者意图，而是可以通过探知《侵权责任法》起草者对该条所做的解释，厘清该条的具体含义。王利明教授与杨立新教授是《侵权责任法》的主要起草者，他们在相关著作中都明确表示支持“否定说”。

2.从体系解释的角度分析

要理解《侵权权责任法》第十条，也可以采用体系解释的方法。在民法体系中，关于共同危险行为的规范还有两条，分别是《认赔解释》第四条与《民诉证据规定》第四条。后者主要是关于举证责任的分配问题，此处不予赘述。根据《人赔解释》第四条，其措辞是“损害后果不是由其行为造成”，而非“确定具体侵权人”。据此，笔者推测，若该条想采取“否定说”，立法时可以当然采用“损害后果不是由其行为造成”这类表述，而不必多此一举。当然也有人反驳《人赔解释》的起草者与《侵权责任法》的起草者不同，用词当然有可能不同。但是，根据《侵权责任法》第八十七条，基本上可以推翻这种可能。该条明确使用了“能够证明自己不是侵权人”这样的表述。

三、关于“否定说”的评析

《侵权责任法》第十条虽对共同危险行为人的举证责任要求较为严苛，但其实质是为了更好地弱者，体现了法律的人文关怀。但是，如果受害人是弱者，那未真正实施侵害之人是强者吗？法律不是万能的，侵权责任法不是所有问题都可以解决的，我们可以通过其他途径例如商业保险与社会保障来维护受害者的利益。虽然当下我国救济途径单一，但没有开始就没有以后，不能因为没有就让侵权责任法来承担额外的不属于他的功能。

如果说“否定说”的本意是“促使行为人积极收集证据证明实际侵权人，以查明事实真相”，但实际生活中很可能会产生南辕北辙的效果。出于搭便车心理，使得各行为人均不愿主动查明实际侵权人，甚至不会主动提供证据证明“自己的行为与损害结果间没有因果关系”。最终受害人虽然获得了相对充分的救济，但真相未明，实际侵权人并未受到應有的惩罚。“否定说”还极可能诱发道德风险。因为既然在无法确定真正加害人的情况下，各行为人承担连带责任，原告的赔偿请求权已有保障，其并没有必要耗费资源证明真正加害人是谁；更有甚者，连带责任意味着隐瞒确定真正加害人的证据对原告反而更有利。有学者将这称作“证据悖论”现象。

现代民法中的共同危险行为制度传承于罗马法，其目的之一就是减轻受害人的举证负担，而将未造成损害之人拉入连带责任当中。从诉讼法的角度，这是举证责任的倒置；从实体法的角度，这就属于因果关系的推定。既然是推定，就应允许行为人通过举证证明“损害不是由自己造成的”。否则，如果要求行为人必须证明具体侵权人方可免责，则不再是举证责任的倒置，而是民事责任的转嫁与强加，因为证明具体侵权人在实践中过于困难。再者，罗马共和国时期的“倒泼和投掷责任之诉”所针对的是居住于同一房间内的人，其有互相注意之义务，苛以他们“证明具体侵权人”的义务可算合理。而现代民法中的共同危险行为制度适用范围不再局限于团体内部，要求其“证明具体侵权人”似乎有强人所难之嫌。

作者简介：丁林（1991—），女，回族，山东省泰安人，研究生。单位：山东省烟台大学法学院。