从业禁止规定的性质及适用问题探究

俞倩

摘 要：无论从实然还是应然的层面来分析，从业禁止规定在性质上都应是一种保安处分措施而非刑罚。在适用从业禁止时，应坚持法定性、必要性、相当性的原则，针对特定的对象，并须考虑具体的适用条件和适用结果，区分其与行政处罚。本条款在实践中的适用采取并科主義的模式，即不能独立于主刑、附加刑单独对行为人施加，其依附的刑罚可以是管制、拘役、有期徒刑（包括减刑后的有期徒刑）。

关键词：从业禁止；保安处分；司法适用

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）06 — 0093 — 03

一、从业禁止规定的性质

《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式生效，第一条规定在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一，即从业禁止条款（也成为职业禁止条款）。关于其性质，主要是探讨其是属于保安处分范畴还是刑罚（资格刑）。

（一）资格刑与保安处分的关系

首先应当明确的问题是保安处分与刑罚的关系问题。对此，学界主要存在着一元主义与二元主义两种观点：一元主义着眼于行为人，认为刑法是对行为人性格上存在的危险性进行威慑、感化、教育，因此无论是保安处分还是刑罚，其本质都是相同的；二元主义认为刑罚是对行为人犯罪行为的报应，而保安处分是对行为人可能具有的危险性进行预防，二者并不是等同的。本部分的讨论立足于二元主义，即区分刑罚与保安处分，认为保安处分在本质上与刑罚是不同的处分。

保安处分，在概念上有最广义、广义、狭义、最狭义之分①。而在此处讨论从业禁止的性质，是基于狭义的保安处分的概念，即为了维持社会秩序，同时以教育、改善行为人为目的，而施行的一种国家处分。学界对于资格刑的概念也存在广义与狭义之分，我们立足于广义的资格刑概念，即资格刑不但包括剥夺行为人在公法上享有的一些权利，而且也包括行为人在私法上享有的的某些权利，如从事某种职业的权利。

（二）理论争议

有学者认为刑法有必要设立相应的资格刑，限制或禁止其以后从事相关职业。这既是一种对行为人的惩处，也有利于预防其再次利用职业进行违法犯罪活动②。如在《意大利刑法典》第 19条中，规定了“禁止从事某一职业或技艺”和“停止担任法人和企业的领导职务”的资格刑③。但由于社会生活的发展、行为人自身的改变以及犯罪方式的升级，需要有更加适应于社会要求的保安处分措施来配合和补充刑罚，使惩罚和预防犯罪的机能得到充分实现④。笔者赞同从业禁止属于保安处分措施的观点。

1.实然层面

刑法中所规定的对犯罪行为进行制裁，无非就是“刑罚处罚方法”或者“非刑罚处罚方法”。根据我国刑法中关于刑罚种类的规定，即第三十二条明确指出了刑罚分为主刑和附加刑，第三十四条、第三十五条分别规定了主刑和附加刑的具体刑种，都没有涵盖从业禁止规定的内容。如此，就可以认为从业禁止规定也属于是一种非刑罚处罚方法。此外，刑法第三十七条规定了几类非刑罚性处置措施，而《刑修（九）》既然将禁止从事特定职业的规定作为刑法第三十七条之一的内容，就表明了从业禁止规定也是一种非刑罚的处置措施，其立法旨意建立在第三十七条的基础之上⑤。最后，第三十七条之一从业禁止规定中也提到了“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的内容，由此可见，从业禁止作为一种更侧重于预防再犯罪的规定，被视作刑罚的辅助性措施，具有较为明显的保安处分性质。

2.应然层面

从应然方面进行考虑，一是从业禁止规定虽然同刑罚一样具有一定的惩罚性，但其设立的根本目的不是为了惩罚犯罪分子或者说是出于一种报应的目的，更重要的还是为了扩大司法机关的司法裁量权，根据行为人自身的情况采取的补充性措施，以起到预防犯罪的目的；二是从刑法谦抑性的角度来说，将从业禁止规定纳入到刑罚体系中并不一定就意味着刑罚的轻缓化，从程序上来说，如果行为人的犯罪行为情节轻微不需要判处刑罚，则适用第三十七条的规定，对其适用其他法律法规中的限制从事某一职业的行政处罚或者行政处分，属于行政责任的范畴；若需对其追究刑事责任，如果是在主刑基础上附加从业禁止资格刑，事实上也是一种刑罚的加重，如果是罪行较轻，则单独适用从业禁止资格刑，也并没有凸显出谦抑性和轻缓化的特点。

二、从业禁止规定的具体适用

（一）适用对象

第三十七条之一中提到，本条款适用的对象是因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人。要明确究竟针对哪些犯罪可以适用从业禁止条款，必须准确理解“职业便利”和“违背职业要求的特定义务”两个概念。

1.“职业便利”

此处的利用职业便利实施犯罪，并不同于如受贿罪构成要件中“利用职务便利”，二者的属性不同，职务是指行为人在某一行业领域、单位、企业、公司等中的工作地位，而职业是指行为人从事的具有特定的专业性和技能性的工作身份。试举一例：正如之前在网络讨论中如火如荼的男教师性侵（猥亵）女学生的案件。可以说，行为人是利用了自身教师身份的便利，来实施犯罪行为。笔者认为，这也可以被纳入本条款“利用职业便利”的范畴，从而适用从业禁止条款。具体来说，这里的“利用职业便利”是一种较为广义的范畴，并不要求其是犯罪成立的构成要件，只要行为人利用自身职业带来的便利性，在犯罪中起到了重要作用，即可视为是利用了职业便利的行为。

2.“违背职业要求的特定义务”

此处的义务，不能是指每个公民应当遵守的法律义务或者基本的道德义务，而应将其限定为是职业的特殊要求。如此才能合理的解释对犯罪人适用职业禁止条款的必要性和合理性。再以上述案件为例，男教师性侵女学生，我们不能认为这是教师职业要求的特定义务，因为尊重和不侵犯他人的法益（性自主权）是我们每个公民的义务。这些特定义务的具体内容，可以参照我国其他法律和行政法规中对于各个行业和不同职业做出的具体规定。此外，对于法律中没有明确规定，但已经被大众所普遍认可和接受，而成为潜在“行规”的，也可认为是违背了职业要求的特定义务。

（二）适用条件

从业禁止的适用条件问题，并不能同其他刑罚具体适用的规定一样，列明具体的适用标准。本条款是一种典型的保安处分措施，因为每个犯罪行为人都有其自身的特点，针对行为人的不同个性，不能罗列出统一和具体的标准。并不是所有因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人都需要对其适用从业禁止条款，这更要求司法机关应当坚持法定性、必要性、相当性的原则，只有当犯罪行为人存在将来可能继续利用其职业行为从事违法犯罪行为的危险性时才可适用。

具体到司法实践中，犯罪行为人的犯罪情况，包括其客观犯罪行为以及主观恶性，事后的生理和心理状况，自身品格以及所处的生活环境等因素，都是法院判断犯罪行为人人身危险性的有无及程度的考量因素。这需要司法机关充分运用法定的自由裁量权，争取待评价因素的全面、真实、客观、完整，以保证评价结果的准确性。

（三）适用范围

行为人如果被判处三至五年禁止从事相关职业，此处“相关职业”的范围和标准，也是值得探讨的重要问题。1998年12月国家有关部门联合成立了国家职业分类大典和职业资格工作委员会，编制完成了《中华人民共和国职业分类大典》；此外，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会也于2015年9月10日批准了《职业分类与代码》（GB/T6565-2015）国家标准。此二者根据我国从业人员的具体工作性质，将我国职业分为八大类，并再次细分为种类、小类和细类。作为统一的国家标准，可以将其作为认定“相关职业”的重要依据。

法院在行使自由裁量权时应当遵循相当性的原则，贯彻刑法的谦抑性。司法机关对行为人判处从业禁止措施时，其所禁止的职业范围只能限于可能导致犯罪的职业活动范围之内，不能片面的为了突出预防效果而扩大从业禁止处罚措施打击面。

（四）司法裁量权与行政处罚权

根据第三十七条之一第三款，如果在其他法律、行政法规中对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。我国刑法中不乏有此类条款的存在。这种现象通常是在立法时，将某一行为的较重部分列入刑法规制的范畴，赋予其刑罚的法律后果，而对于该行为的较轻部分，尚未构成犯罪的，列入行政不法的领域，而赋予秩序罚的法律效果①。

具体在司法实践中可能有二种情况：一是行为违反其他法律或者其他行政法规，未达到犯罪的程度。此时如果确有必要，直接依照其他法律、行政法规中的职业禁止规定运用行政裁量权予以处罚即可；二是行为达到需要被追究刑事责任的程度，此时，如果在其他法律或者行政法规中有相应的规定，司法机关应当运用司法裁量权援引其他法律法规中的规定；如果没有其他例外规定，就依照刑法三十七条之一的规定进行适用。

三、从业禁止规定的执行模式

（一）并科主义的执行模式

从业禁止的执行模式是指在条款的具体适用中应采取并科主义，择一主义还是代替主义的模式。此处的并科主义，是指从业禁止措施不能独立于五种主刑、三种附加刑之外单独对犯罪人适用，而必须依附于刑罚。择一主义是指，在刑罚和保安处分中选择其一来执行即可。代替主义是保安处分和刑罚之间可以相互代替。具体到本条款，可以有刑罚前置主义和从业禁止前置主义两种模式，当一种处罚执行完毕后，如果不必要，就可以免除另一处罚的执行。

根据第37条的规定，从业禁止条款适用的前提条件是“被判处刑罚的”，其适用时间是“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”，这表明无论行为人的刑罚是执行完毕，抑或被假释，从业禁止规定必须是伴随在刑罚之后。因此，不能对行为人单独适用从业禁止条款。对此，在司法实践中主要存在以下几种可能发生的情形：

1.犯罪情节轻微的情形

正如我国刑法第三十七条关于免除刑事处罚和非刑罚处罚措施的规定，实践中存在某些行为人的犯罪情节显著轻微，不需要判处刑罚的场合。那么是否存在基于行为人人身性格的危险性（或再犯可能性）而需要适用从业禁止的情形呢？我们认为，基于对行为人适用三十七条的认定，就表明不需要再对其进行刑法上的特殊预防，无须再适用从业禁止规定。但这与行为人承担行政责任并不矛盾，如其违反行政法的相关规定，可以由主管部门予以行政处罚或者行政处分，此处可以适用行政法上关于职业禁止的规定。

2.判处缓刑的情形

缓刑针对的是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人，对于被宣告缓刑的行为人，根据刑法第七十二条的规定，可以对其在缓刑执行期间适用禁止令。根据2011年4月28日最高法、最高检、公安部、司法部联合出台的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》，可以对被判处管制、缓刑的行为人，禁止其從事特定的活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，即禁止令的规定。

禁止令中也存在从业禁止的内容。那么二者之间的区别是什么？禁止令并非是管制、缓刑的具体内容或者执行方式，与三十七条之一的规定相类似的是，此种禁止令也只是一种保安处分措施。其区别主要在以下几个方面：

（1）内容不同

禁止令中并不仅仅包括从业禁止的内容，更主要的是禁止其在一定期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。而刑罚三十七条之一规定的从业禁止条款主要是对行为人在一定期限内职业选择上的限制。因此，禁止令的内容更加宽泛，而从业禁止条款更具有针对性。

（2）适用对象和期间不同

禁止令针对的是在被判处管制和缓刑的犯罪分子，适用时间是管制执行期间和缓刑考验期间；而从业禁止条款针对的是刑罚执行完毕或被假释的行为人，由此也可以看出二者在时间上并是冲突的。

（3）期限不同

禁止令的期限既可以与管制执行、缓刑考验期间相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期间。即对于管制来说，禁止令期限为三个月至两年不等；对于判处缓刑的犯罪分子来说，禁止令期限为两个月至五年不等。从业禁止规定的期限是三到五年。因此相对来说，从业禁止条款在职业选择上的限制比禁止令更重。

因此，从理论上来说，禁止令与从业禁止条款在适用上并不矛盾。但是，一般被判处管制、缓刑的犯罪人，犯罪行为相对较轻，实践中需要同时适用禁止令和从业禁止条款的可能性并不大。

（二）从业禁止规定执行的依附性

从业禁止作为一种保安处分，其补充性地位体现在依附于刑罚而实施，根据行为人的犯罪情况与刑罚一并适用，起到特殊预防的目的。刑法第三十七条之一的规定中，也表明行为人首先应当被判处一定的刑罚，这里的“刑罚”并不是指全部主刑和附加刑。

“刑罚执行完毕”肯定不包含死刑、无期徒刑的情形。但若被判处无期徒刑的犯罪人后被减刑为有期徒刑的情形，是否能在裁定减刑的同时适用从业禁止规定？笔者认为是可以的。首先，根据之前的阐述，从业禁止的试用期限是刑罚执行完毕之后的三至五年，本身并不与减刑后刑罚的执行相冲突；其次，之所以对行为人进行减刑，是因为其遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现或者有立功、重大立功，这与对行为人适用从业禁止以达到预防再犯罪的目的本身并不矛盾；最后，减刑的同时对行为人规定从业禁止并不是同一犯罪行为的二次处罚，正如之前所阐述的，从业禁止虽然具有处罚的性质，但它主要是一种具有特殊预防功能的保安处分规定，是刑罚的辅助性措施。

管制是对犯罪不予关押，但限制其一定自由，实行社区矫正的刑罚方法①。有学者认为，管制期限内蕴含着允许犯罪人继续从事职业的精神，不能将“职业禁止”适用于管制②。笔者认为刑法第三十七条之一的条款并没有排除被判处管制的情形，没有理由认为此处的“刑罚执行完毕”不包括管制。但若行为人被判处管制，一般表明行为人犯罪行为性质较轻，是否有必要对其施加从业禁止，则是另外需要考虑的问题。

〔责任编辑：陈玉荣〕