刑法中从业禁止措施适用问题研究

摘 要：《刑法修正案（九）》引入了不同于刑罚与行政资格处罚的从业禁止措施。在刑法中适用从业禁止措施时，人民法院应着重审查行为人行为与职业之间的关联性，同时注意与其他行政法律法规中从业禁止的区分。始终着眼于行为人的再犯可能性，以此作为适用“从业禁止”措施的依据。通过对适用程序的进一步修正，灵活适用该项措施，以期达到预防犯罪的同时最大限度保障人权的效果。

关键词：从业禁止；职业范围；适用完善

2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》在《刑法》第三十七条之后增加了一条作为第三十七条之一，规定了因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务而被判处刑罚的人，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对其处以三年至五年的从业禁止的处罚。作为刑法中一项新制度，从业禁止措施的如何适用和与其他法律中从业禁止的衔接问题是在司法实践中必然面临的问题。本文以此为切入点尝试探讨，希冀于对从业禁止措施在刑法中的适用及完善有所助益。

一、我国从业禁止措施的立法现状

在刑法中，从业禁止措施作为一项新的制度加以规定。但是，在其法律中亦有相关的规定。

首先，从业禁止在行政法中的规定如下：“以下三种情形不得录用为公务员，一是曾因犯罪受過刑事处罚，二是曾被开除公职的人员，三是有法律规定不得录用为公务员的其他情形”是《公务员法》中关于永久禁止录用为公务员的规定；“被剥夺政治权利或者故意犯罪而被判处有期徒刑以上的，禁止其获得教师执业的资格，己经取得教师执业资格的，丧失教师执业资格”是《教师法》中关于从业禁止的规定；同时，《律师法》规定，对于除过失犯罪之外而受到刑事处罚的人员不予颁发律师执业证书；

其次，“因以下原因被判处刑罚或者被剥夺政治权利，执行期满未超过五年的，不得作为公司的董事、监事、高级管理人员。”这是从业禁止措施在《公司法》中的规定。

二、刑法中从业禁止措施适用中应注意的问题

1.从业禁止措施条文中“职业”的理解

笔者认为从业禁止措施中所指的“职业”可以借鉴刑法中“业务”的概念，将职业理解为行为人基于社会地位，为维持社会生活而继续、反复从事的工作，既包括全职工作也包括兼职工作。只要满足以上条件，即使行为人第一天从事该职业，也应认定为职业；但只在特定情况下偶尔从事的工作不算是职业。另外，“职业”还必须符合社会分工，是行为人谋生的手段。否则即使行为人长期、多次从事进行某一行为，也不是“职业”。例如每天开车上下班的医生，其职业仍为医生而非司机。

2.从业禁止措施实施过程中的竞合问题

从业禁止措施与行政职业资格处罚不同，二者分别属于刑事责任与行政责任的范畴，二者的性质、目的、适用程序、制裁严厉性等多方面均有不同，因此当行为人的行为同时触犯刑法与相关行政法时，二者完全可以同时适用。当行政机关已经给予行为人行政资格处罚后，人民法院同样可以对行为人判处从业禁止措施，二者不会产生重复评价的问题。相应的，人民法院在对行为人判处从业禁止措施时应将行为人已经受到的行政资格处罚及其执行后对行为人的效果作为适用从业禁止类型与期限的考虑因素。因此，刑法第三十七条之一第三款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，此表述的理解有待商榷。因为既然二者属于不同性质与目的的制裁措施，那么为什么刑事从业禁止措施的效力要低于行政职业资格处罚的效力？且如前所述，行政资格处罚规定在多部不同的行政法律法规之中，缺乏统一的执行标准，执行机关对其适用具有相当的随意性，因此其适用难免不会出现有失公平的情况。即使将“从其规定”修改为“适用处理更为严厉的规定”[1]，其弊端也仍难以消除。

因此，笔者认为对第三款应该这样理解：刑法与行政法中关于职业限制的制裁措施之间并没有依存或者对应的关系，如果其他法律中关于职业禁止的措施范围更广、标准更为严格，则适用刑事从业禁止措施的同时也应该适用此行政处罚措施；根据刑法的规定不能适用从业禁止措施时，也可以适用行政资格处罚措施。以《教师法》为例，只有当行为人利用教师的职业便利或者违背教师职业要求的特定义务构成犯罪时，人民法院才可对其判处在一定期限内禁止担任教师职务的从业禁止措施；但是对于行政机关而言，无论行为人实施的犯罪是否与职业相关，只要构成故意犯罪，即会取消其教师资格。

三、从业禁止措施在刑法中的完善

1.从业禁止措施适用的补充

《刑法修正案（九）》对利用职业便利实施犯罪或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的罪犯判处从业禁止措施的规定，该规定肯定了利用自身职业便利实施犯罪的可能，但是忽视了从业禁止措施实施期间罪犯教唆或者利用他人为自己从事其职业范围内事项的情况，可能使犯罪分子有“漏洞”可寻，不利于犯罪的预防。因此，有必要对该规定加以完善。

2.增强从业禁止措施适用程序的灵活性

从业禁止措施的适用必须始终以行为人的再犯可能性为根本依据。从业禁止措施宣告之时，根据适当性原则确定的禁止从业范围与期限可能会随着时间的推移违背这一原则。因此，不仅需要对行为人执行过程中的再犯可能性进行定期或者不定期的评估，还需要在适用过程中根据行为人的改造效果增加从业禁止措施的暂缓、中止、撤销或者转换执行程序，也应该赋予行为人自身申请以上程序的权利。通过依据职权或者依据行为人的申请对行为人再犯可能性的评估，随时对从业禁止措施的实施进行调整，彰显从业禁止措施实施的灵活性，以达到降低甚至消除行为人再犯可能性并最大限度保障行为人基本劳动权利的最佳效果。但要实现以上目标，不仅需要我们对刑法予以更为详细的解释，还需要刑事诉讼法以及相关刑事执行法律予以修改、完善和协调。

四、结语

从业禁止措施从其他法律行政法规较为分散的规定发展到刑法体系中，这一规定不仅使刑事制裁多元化，而且也体现了刑法的谦抑性。适用一项新制度，必然会面临着诸多的问题。刑法在适用从业禁止措施时，应注意对“职业”的理解，严格限制其适用的范围，严禁司法机关假公济私，滥用职权扩大适用对象造成社会不稳定。通过对程序的完善，增强“从业禁止”措施适用的灵活性，以期达到预防犯罪、保护社会的同时最大程度的保障行为人权益的最佳效果。

参考文献：

[1]赵秉志等.《关于[刑法修正案㈨（草案）]的修法建议》，《刑法论丛》，2014年第4期.

作者简介：

冯奇华（1992～），女，河南安阳人，河南大学法学院2015级刑法学硕士研究生。