持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性研究

宋金雨��

[摘要]在人权保护愈来愈被重视的今天，无罪推定原则再一次被推到人们的视线里。无罪推定原则是分配证明责任的指导思想，从无罪推定原则中引申出来的一个重要原则就是控诉方举证原则，而证明责任倒置突破了这一原则，要求被告人在控方证明了初步事实的存在后承担一定的证明责任。一般认为，无罪推定原则与社会契约论、人权理论密切相关，文章从社会契约论的角度出发，在无罪推定原则不断彰显的大背景下，论证了持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性。

[关键词]持有型经济犯罪；刑事证明责任倒置；无罪推定；社会契约论

[DOI]1013939/jcnkizgsc201721117

1不断彰显的无罪推定原则是本文的研究背景

11不断彰显的无罪推定原则

无罪推定原则作为一项重要的刑事司法原则，近年来越来越受到我国立法实践和国家政策的重视。2004年通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，党的十八大报告提出了“法治思维与法治方式”的概念，党的十八届四中全会提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的重大决策，2012年的刑事诉讼法的修订活动等，都体现了无罪推定原则的相关内容。特别是2012年修改后的刑事诉讼法，对于被指控者诉讼权利的保护体现得尤为明显，如第四十九条关于举证责任的规定，第五十条关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，都无不和无罪推定的精神相吻合。通过这些立法活动和国家政策，可以看到无罪推定的精神在我国刑事司法中的作用正在逐步得以彰显和加强。

12“契约”视角下的证明责任倒置

有罪推定与无罪推定相对应，是证明责任倒置的理论根基。在推崇有罪推定原则的国家，采用证明责任倒置是可以理解的；但是在一个无罪推定精神不断彰显的国家，证明责任倒置的存在是否具有正当性是值得讨论的问题。贝卡利亚在表述无罪推定时提到了“契约”，他说“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”[1]。这句话的意思可以这样理解，取消对一个人的公共保护的前提是断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约。契约精神是研究刑事推定相关问题的重要思想，本文将以社会契约论为分析视角，在社会和国家对法治和人权保障的不断重视，无罪推定原则不断得到彰显和完善的背景下，探讨持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性问题。

2持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性：“社会契约论”视角下的分析

21证明责任倒置是一个例外

“证明责任”的概念是随着诉讼制度的发展慢慢出现的，证明责任直接关系到诉讼的进程和结果，直接关系到当事人的诉讼权利和诉讼利益，是整个诉讼过程公平正义的基础和关键。证明责任研究中的一个重要问题就是证明责任倒置。证明责任倒置的概念源自民事诉讼证明责任分配理论，是指本应由 “此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明对象从相反的方向承担证明责任”[2]。在刑事诉讼中，证明责任倒置是基于形势政策、公共利益的考虑，为打击某类犯罪的需要，将部分实体法事实的证明责任规定由被告人承担，是证明责任在实体法领域的分配。在针对特定犯罪的刑事诉讼中，控方只需承担部分事实的证明责任后，即可推定犯罪成立；被告人主张推定事实不成立，则要承担证明责任。[3]证明责任倒置作为举证责任的一个例外责任，对其进行研究可促进我们对诉讼实践的进一步反思，为证明责任的发展和完善提供理论支持。

22证明责任倒置具有正当性

221证明责任倒置与无罪推定的含义相左

证明责任分配的一个重要指导思想就是无罪推定原则[4]，不同的诉讼指导思想必然会导致不同的证明责任配置。从无罪推定原则中可以引申出的一个重要规则就是控方负担犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任。可以说，某种意义上，无罪推定原则与不自证其罪、沉默权等实体诉讼权利一道形成了保护犯罪嫌疑人、被告人的一个权利集合，和控方负担犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任的含义是一致的，对这些权利的违反，都是对无罪推定原则的侵犯。从此观点出发，证明责任倒置显然与无罪推定原则的精神相左。那么，作为控方负担证明责任的例外——证明责任倒置是否应该被禁止呢？

222证明责任倒置与社会契约论的相通之处：对社会原始基础的维护

证明责任倒置对无罪推定原则的违反，是否具有正当性。有学者指出：无罪推定是一项基本的宪法性权利，仅仅为了一項公共政策而舍弃该权利，难以说得过去。[5]在表面上看来，证明责任倒置貌似是在维护公共政策、公共利益而舍弃了无罪推定原则，但是当我们仔细分析深层次的关系，却发现证明责任倒置对公共政策、公共利益的维护只是表面的，其本质所保护的，则是社会之所以存在的原始基础。社会得以存在的基础是社会契约，马克思曾经断言： 国家起源于人们相互之间的契约。“自然法是一种求得互不伤害和都不受害的（对双方）有利的契约。……公正不是某一个自身存在的东西，而是存在于人们的相互交往中，它是一种契约，是每一次在一些国家内为了不损害他人和不受他人损害而制定的契约”[6]。本文正是以社会契约论为切入点，论证证明责任倒置对无罪推定原则的违反具有正当性。

223无罪推定原则与社会契约论的相通之处：对人主体权利的尊重

无罪推定原则作为一项重要的刑事司法原则，正是对人的主体权利的尊重，对政府与公民之间关系的反思，对刑事诉讼中的嫌疑人和被告人的基本诉讼权利的认可、保障和维护，才逐步推动无罪推定原则成为刑事诉讼应加以贯彻的法定基本权利。[7]这和“社会契约论”对人主体权利的尊重方面，具有相通之处。对于“社会契约论”本身，虽然学界众说纷纭，但不可否认的是，一国的宪法在形式上往往具有“社会契约”的性质，就这一“性质”而言，以“社会契约”为切入点探讨证明责任倒置的正当性问题是有意义的。而且，在不同角度对一个制度进行审视，能更全面地了解这一制度，然后才能在改革完善这一制度的道路方向上做出正确的判断。

224持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性

自古以来，法律或政府的基本原则被认为是建立在契约或协议的基础之上的。诡辩的作家提出远古的定约人是否有权利约束未来的后代，但事实是：我们的政府仍然可以沿着毫不间断的轨迹追溯到那份原始宪章。[8]社会秩序这个神圣的权利只能建立在自愿约定的基础上，所以要探寻任何制度的正当性源泉，就必须回溯到那个原始的“第一约定”，对证明责任倒置正当性的探讨也不例外。

持有型經济犯罪中一个典型的罪名就是巨额财产来源不明罪，我国的刑事法律在巨额财产来源不明罪中规定了证明责任的倒置。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。[9]刑事法律对涉嫌本罪的犯罪嫌疑人、被告人施加了一项法定要求，即其应当对明显超过合法收入的财产、支出说明来源，如果不能说明的，可以以此项罪名追究其刑事责任。我们不妨把巨额财产来源不明罪中财产、支出明显超过合法收入的状态称为B，那么在检察院提出初步的证据证明B状态后，我们有理由怀疑B状态的上游行为是非法的A行为，如贪污受贿等，而且我们有理由怀疑B状态可能会造成非法的下游行为或消极的社会状态C，如社会对国家公职人员职务行为廉洁性的怀疑以及对政府丧失信心等。如果不存在证明责任倒置，在B状态时被控告人没有任何证明责任，所有的证明责任归控诉方，这是被控告人应当享有的诉讼利益，也是无罪推定原则赋予被控告人的权利。

但是，正如前所述，因为被控者的这一状态，可能已经使刑事法律所保护的某些客体受到了侵害，并且使得公共利益处在一种随时被侵害的危险状态。这时候为了被控告人的权益，把公共利益、公民权利已经受到的侵害以及即将可能受到的侵害放在第二位是否合适，无罪推定原则所追求的刑事被告人在诉讼中具有主体地位是否应该如此诠释。众所周知，古典思想家（特别是1600年到1900年的）习惯于把政府本身建立在一个假定的原始社会契约上。公民把自己的权利让渡出来，形成国家，从此作为人民利益的维护者国家，在人民享有的利益不受侵犯的权利需要国家给予保护时，国家就应该向侵害者追责，这是国家的义务，侵害者也应该为自己的行为承担相应的责任，这是原始的契约。在检察机关承担了相应的证明责任以后，处在C状态的被控告人，有义务就自己的这一状态的合法性予以证明，这是他享有被契约所保护的其他权利的基础。

3正当性不等于普适性：须设定严格的适用条件

按上述逻辑，似乎所有的犯罪行为都可以套用这样的公式，即只要有初步证据证明被控告人存在违法行为，那么就是对这份契约的侵犯，然后都可以此为名，让被控告人履行证明义务。这样一来，直接让被控告人证实自己无罪就行了。这与本文所讨论的不是同一个问题，我们首先要分清“做M是为了保护N”和“为了保护N就必须做M”是两个完全不同的概念，证明责任倒置是保护这份原始宪章的充分不必要条件。本文所要论证的是在满足特定条件下[10]适用证明责任倒置具有正当性，我们确立证明责任倒置制度是为了保护契约，但并不意味着为了保护契约就必须适用证明责任倒置。正当性并不意味着普适性，正义天平的两端是通过惩罚犯罪以维护社会正义和赋予被告人权利以保障人权，在对人权的保护愈来愈被重视的今天，只有更严格地设定适用证明责任倒置的条件才能实现对后者的最大尊重和保护。正如学者们对此问题进行的研究，并以此出发论述了可以适用证明责任倒置的不同条件，我们探究证明责任倒置的正当性，不应该抛弃这些研究成果，不能脱离刑事实践。因为人们通过社会契约找到正义的基础是纯粹的理论假设下的“原初状态”，是一种“不受偶然因素或社会力量的相对平衡所决定的状态”，而我们的社会显然不是这种“原始状态”，所以只有在这些理论成果和实践基础之上进行的研究才具有价值，其成果才具有生命力。

4结论

每一种文化、每一种制度的诞生都有自己独特的历史条件和环境背景，历史上我国以农为本，相比较西方的以商为本，我国的契约精神相对匮乏。在这样的文化背景下，社会契约论也仅限于工具主义，不可能从中衍生出强有力的文化价值体系。但社会契约的立论基础，却满载着法治的价值目标追求，在形式上看契约精神只不过是一项私法原则在政治生活领域的引申运用，但实质上体现了对法治合理性的追求，体现了人类对法治沿着合目的性和规律性的方向发展的期望。康德在《理论上正确，实践中无用》中说原始契约“仅仅是一个理念；但它无疑具有实践的真实性”。以社会契约论为切入点审视持有型经济犯罪中的证明责任倒置，可能在具体的制度设计中得不到一个确定的答案，但是可以为制度的设计提供更多的理论支持。

参考文献：

[1][意]贝卡利亚论犯罪与刑罚[M].黄风，译北京：北京大学出版社，2008