新三板挂牌企业实操问答

股权代持

问：新三板挂牌，如何处理股权代持问题？

答：清理代持问题，常常采取隐名股东显名化的方式处理，即由隐名股东将股权（份）转让给名义股东或有关联的第三方，或者将股权（份）转让给无关第三方。但形式上的“合法化”仍然不能彻底解决股权代持问题，其解决难点实质在于对其形成原因、演变及解除过程（真实性、合法性、彻底性）的确认，确保不存在潜在的纠纷。

常见的代持原因都有哪些呢？

1、身份不适合做股东：如公务员、检察官、法官等，其对外投资违反相关法律法规的规定。

2、“以为”身份不适合做股东：如某人已取得澳门永久性居民身份，担心此时受让股份将使企业性质发生变更，但其实内资企业并不因股东取得外籍身份而改变企业内资性质。

3、规避法律的某些强制性规定：如法律对股东人数的限制，或特殊情况下对股东及关联方的持股比例的限制，又如针对外国人做股东设立有限责任公司手续比较繁琐、时间较长等。

4、一切为了公司的经营业务：如为提高工商登记效率，有些省份对涉及公司股东和注册资本变更登记事宜要求股东本人亲自到场进行确认，给忙碌的股东带来不便；又如为借名义股东在特定行业的影响力；再如原股东只同意部分核心员工对公司出资持股，为避免削弱其他员工工作的积极性，保障公司正常的经营管理，等等。

跨IPO行权

问：拟IPO企业如何对外籍员工股权激励？有什么政策限制，如何解决？

答：针对外籍员工进行激励股权，需把产业限制搞清楚，建议参考外商投资产业制度目录（2015年修订）。利用持股平台进行股权激励，可以达到忽略外籍身份的目的，当然也就可以绕过产业限制了。也可以考虑安排在子公司进行股权激励，待上市后收购子公司少数股东股权。如果是非常核心的人物，安排在控股公司进行股权激励也是可以考虑的。

这其中，还有一个跨IPO行权问题，需要注意三个地方：

1、IPO比新三板挂牌严格，IPO申报前需清理正在执行的股权激励。但是，根据实践经验和研究，确有少数公司的股权激励计划延续到上市后（“跨IPO行权”），且成功登陆了中小板和创业板。

2、证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号一创业板公司招股说明书（2015修订）》（2015年证监会公告第33号）第三十七条规定仅要求在创业板拟上市公司披露正在执行的股权激励计划。但实践中目前能检索到创业板跨IPO行权的案例仅有一家：激智科技（300566）（限制性股票）。除激智科技外，暂未发现其他创业板上市公司出现跨IPO行权的情况。值得注意的是，根据《北京大成律师事务所关于武汉精测电子技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（六）》，精测电子（300567）在上市申报期间内仍存在正在执行的限制性股票股权激励计划，但经证监会反馈后该公司主动通过大股东回购的方式对已授予激励对象的股权进行了清理。

3、与创业板不同的是，中小板没有披露正在执行的股权激励方案的规定。实践中，除纳尔股份（002825）（限制性股票）与安纳达（002136）（限制性股票）两家企业的限制性股票方案跨越上市期外，中小板尚未发现其他跨IPO行权的案例。

综上，针对拟上市公司股权激励方案跨IPO行权的问题，创业板有规定，但案例少；中小板无规定，案例也较少；主板无规定，尚未發现案例。

针对公司可能实施的股权激励计划，建议如下：首先，无论公司准备在创业板、中小板还是主板上市，为了避免因股权激励问题所产生的诸多不确定性，均建议拟上市公司在上市前对股权激励计划进行清理；其次，在股权激励方案中提前设定相关条款，以方便公司在决定上市之时对股权激励方案进行更改或终止；最后，拟上市公司在制定股权激励的同时，可以请相关激励对象签署承诺函等相关法律文件，对激励对象在公司上市后的业绩表现、工作年限等方面做出限制，并约定与股票价值相挂钩的违约金。

同业竞争

问：在实操层面，如何解决同业竞争？

答：同业竞争处理不当可能会成为IPO的实质障碍，建议如下：

第一，实施重组，以收购方式将相竞争的业务整合进拟上市公司，一般通过现金购买竞争资产、股份置换或以其他非主业资产与竞争资产置换。

第二，出卖转让，放弃同业竞争企业或业务，将相竞争业务转让给无关联的独立第三方。

第三，停业注销，拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，包括存在同业竞争的企业改变经营业务范围，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；或者直接注销存在同业竞争的关联方企业或将主要资产投资转让后注销关联方企业。

第四，合理解释，通过市场区域划分、经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异等方面来解释同业竞争问题。

无限责任

问：哪些情况下，公司股东需要承担无限责任或者赔偿责任？

答：1、股东出资不足的（虚假出资）、虚报注册资本的，对公司债务承担连带清偿责任；

2、股东抽逃公司资产，导致公司履约能力不足的，应在抽逃公司资产的范围内对公司债务承担连带清偿责任；

3、公司的实质股东仅一人，其余股东仅为名义股东或者虚拟股东的，则实质股东对公司债务承担无限责任，名义股东对公司债务承担赔偿责任；

4、名为有限责任公司实为自然人的独资企业，企业主应当对公司债务承担无限责任；

5、因公司与股东利益混同而导致账目不清的，控制股东对公司的债务承担连带责任；

6、股东资产与公司资产混同、股东业务与公司业务混同（关联交易）导致股东与公司人格混同的，股东应对公司债务承担无限连带清偿责任。

引进私募

问：上市前如何引进私募机构，要注意哪些方面？上市前引进私募的股份锁定期多长？

答：转让存量股份和增发新的股份，目前实践中以增发新股为主。

如果所引进的是企业所处行业上下游的产业投资者，且持股比例超过5%，并与公司有交易行为，则需对关联交易进行核查并充分披露；如果引进的是财务投资者，企业应对自身有合理定位与估值，避免签署对赌协议；对拟引进的私募投资机构需做合理审慎的调查，避免被其夸大之言所迷惑。

至于上市前引进私募的股份锁定期，如果作为发起股东或增资股东，持有的股份自上市交易之日起一年内不得转让；如果作为受让股东，其锁定期没有明确的法律规定，在实践中锁定期根据出让人不同分别为一年和三年——在刊登招股说明书之前十二个月内从非实际控制人处受让股份的新股东上市后锁定期一般适用一年，在刊登招股说明书之前十二个月内从实际控制人处受让的股份锁定期一般适用三年；如果是通过资本公积转增或通过送股取得新股，自工商变更之日起三年内不得转让；如果引入的是境外私募机构，不管以何种方式进来，锁定期都是三年。