工程建设合同争议之法律辨析

王涛　唐亮　董涛

摘 要：我们办理工程结算的过程，始终伴随着各种争议问题，这些争议问题中，工程量的争议我们可以按照工程量计算规则核对清楚；计价的争议我们可以分析计价规则求得意见统一，即使分歧无法弥合，各方共同提请造价管理机构做出解释一般也可得以解决；合同条款引起的争议如果相争不下，最终解决往往就是费时费力、成本大、伤和气又占用司法资源的仲裁或者诉讼了。该文通过实际案例，介绍了建设施工合同的争议问题。对格式条款、强制性规定的冲突及阴阳合同进行了详细分析，并就合同法及清单计价规范等法律法规中的相关条款进行了说明。

关键词：合同争议 格式条款 强制性规定 阴阳合同

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2017）05（a）-0238-03

我们办理工程结算的过程，始终伴随着各种争议问题，这些争议问题中，工程量的争议我们可以按照工程量计算规则核对清楚；计价的争议我们可以分析计价规则求得意见统一，即使分歧无法弥合，各方共同提请造价管理机构做出解释一般也可得以解决；合同条款引起的争议如果相争不下，最终解决往往就是费时费力、成本大、伤和气又占用司法资源的仲裁或者诉讼了。

如何尽量避免仲裁、诉讼又能解决问题呢？分析法律法规的具體条款，运用法律逻辑判断各方的胜诉概率也许就是最终解决分歧的可行途径。

1 格式条款的争议

某市政设施升级改造工程，招标文件的合同条款及格式章节的合同专用条款中，有这样一个条款：“在合同协议书中约定采用固定综合单价合同形式的，由承包方对工程量进行复核，因未复核而造成的经济损失由承包方负责。”工程定标后签订的施工合同中也原封不动的承继了此条款。在工程结算办理的过程中，双方对此条款产生了较大的争议，原因是工程施工中，部分项目在无变更的情况下实际工程量大于招标时建设方提供的清单工程量（以下简称清单工程量）。建设方认为，根据合同约定，承包人在投标时应该复核清单工程量，发现清单工程量少计时应报告建设方更改或在报价时综合考虑少计的工程量，因此，应按清单工程量×综合单价结算。承包人则认为发包人对合同约定的理解不正确，承包人对清单工程量进行复核是对谨慎报价的要求，实际工程量比清单工程量多了，承包人应按所报综合单价结算，不能以报价低了的借口要求对增量部分调高单价。

双方争议不下，找笔者试着调解一下，笔者研究资料后对各方意见进行了分析。

首先，招标文件是建设方作为招标人发出的要约邀请，是向投标人发出的要求提供要约的呼唤，上述争议条款属于要约邀请中提出的交易条件的保障，预先拟定且未与对方协商，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”符合格式条款的定义，是以要约邀请的形式表现出来的格式条款。

按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称：清单计价规范）4.1.2条的规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”招标工程量清单的准确性和完整性是招标人的责任，是不应转嫁给承包人的，招标人未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，且未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，如果由承包人承担此类风险是不公平、不合理的，可能会引发部分发包人故意制造合同陷阱的欺诈行为。根据合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”承包方的解释更应该获得支持，该项目结算工程量应该按照清单计价规范8.2.2条的规定：“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程量变更出现工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。”

2 辨析合同约定与强制性规定的冲突

某房地产开发项目，招标人采用工程量清单计价方式招标确定了中标人并签订了合同。合同约定采用总价合同，总价包含的风险范围为施工图纸及工程量清单范围内合同总价不做调整，风险费用和风险范围以外合同价格的调整方法也做了约定，同时用专门条款强调出现工程量清单错误时不调整合同价款。

工程结算时，承包人发现工程量清单有漏项及工程量偏差，要求按实际完成的工程量计量，招标人以合同有约定为由予以拒绝。由此双方产生了较为激烈的冲突。

在这个案例中，涉及到的清单计价规范的强制性条文有两条，分别是4.1节工程量清单编制的一般规定部分4.1.2条：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”和8.2节单价合同的计量部分8.2.1条：“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”。涉及到的清单计价规范的推荐性条文有8.3节总价合同的计量部分8.3.1条：“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。”

承包人认为，依据清单计价规范强制性条文4.1.2条的规定，招标工程量清单的准确性和完整性是招标人的责任，工程量清单的漏项及工程量偏差应由招标人承担风险；同时清单计价规范8.3.1条也规定了本工程的工程量应按8.2.1条规定的承包人实际完成的工程量计量。虽然合同中约定了采用总价合同并且工程量清单错误时不调整合同价款，但此条款违反了上述强制性条文，根据《中华人民共和国标准化法》第十四条强制性标准，必须执行的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效的规定，施工合同中此条款是无效的。

可以肯定承包人站在自己的立场上做了充分的准备，但并没有分析透彻。调解中，接着承包人的意见笔者做了进一步的剖析。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定，是指效力性强制性规定。”并不是违反所有的强制性规定都必然导致合同无效。

强制性规定分为两种：效力性强制性规定和管理性强制性规定。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规定后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规定后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。所谓管理性强制性规定，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规定将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规定后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规定。

该例中，争议的强制性规定是工程造价条款，属于经济性条款，不应归于效力性强制性规定。在双方缔结合同时，承包人被认为是一个有经验的承包商，对于经济性条款，除非发包人隐瞒了或者遗漏、缺失了能够正确认识合同造价的相关文件，承包人作为一个有经验的承包商也不能预判这种遗漏和缺失的情况下，这种风险不应由承包人承担。除此之外，承包人明知这个价格、条款不合理，自己承受了过多的风险仍坚持缔约，属于对自己权利的放弃。同时，合同中招标人用专门条款强调了出现工程量清单错误时不调整合同价款，这是对总价合同及风险范圍条款的进一步说明，可以认为采取了“合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”的行为，按照缔结合同的意思自治原则，承包人主张合同无效是不容易被支持的。

以上两个案例具有一定的相似性，都属于招标工程量清单漏项及工程量偏差风险应由谁承担的问题，但因为缔约及合同条款的细节不同，结果迥异。按照缔约的意思自治原则，对于不符合规范要求及交易习惯的条款，是否尽到了提示提醒、合理解释的义务，是判断此类条款是否有效的关键。但是，我们也需要注意，工程造价的合同争议牵涉的相关法律条文众多，必须综合的、平衡的解读各个法律条文。在案例二中，如果招标工程量清单漏项严重、工程量偏差较大时，是否属于重大误解或显失公平的可变更或者可撤销的合同呢？这些都是值得商榷的。

3 阴阳合同之争

某投资商投资了某地的污水处理项目，与地方政府的投资协议签约后，投资商与某施工企业通过谈判签订了施工合同，约定执行当地的工程定额及相关工程造价管理规定、工程材料季度价格并总体让利一定比率进行结算，随后，施工单位进场施工。待项目按照国家有关规定履行完项目审批手续，符合工程招标条件后，建设单位履行了招投标程序，在一系列相互配合之下，选定的施工企业顺利中标。定标后，投资商为了拔高投资额以享受当地政府更好的优惠政策及更高的奖励和施工单位签订了一份新的合同并进行了合同备案，新合同除了约定总价不让利其他条款和原合同完全一致。同时，又签了一项补充协议，条款只有一项：新合同只用于备案，实际执行原合同。

合作过程中，双方因各种原因多有矛盾、并不融洽，结算时，施工单位推翻了原有约定，坚决按照备案的新合同进行结算并准备发起诉讼，他们认为按照法释[2004]14号的最高人民法院司法解释第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。建设单位也认为根据上述法规己方败诉可能性很大，提出在原合同基础上做出较大让步，但施工单位拒绝接受。

建设单位的合约主管请笔者分析一下，笔者告诉他不能孤立的理解单个法条，综合的分析一下相关法规，施工单位未必能赢。

第一，根据我国招标投标法及国家发改委令第3号，污水排放及处理设施属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目。

第二，根据我国招标投标法第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。在该项目招标时，双方一系列的配合动作显然属于串通投标，中标当然无效。

第三，根据法释[2004]14号的最高人民法院司法解释第一条的规定，建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的情形，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。

所以，用于备案的新合同是无效合同。

那么原合同是否有效呢？原合同未经招标而签署是逃避公开招标的一种违法行为，同样根据最高人民法院司法解释法释[2004]14号第一条的规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效，因此，原合同也是无效的。

在两份合同都无效的情况下，工程结算的办理应该依照什么原则呢？

法释[2004]14号的最高人民法院司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，承包人可以主张参照合同约定结算工程价款，但具体参照哪份合同的约定呢？

第一，“参照合同约定”并不是“按照合同约定”，整个合同仍然是无效的。根据合同法第五十八条对无效合同的处理原则，施工单位可以要求建设单位对已建成工程进行“折价补偿”，所以“参照合同约定支付工程价款”最准确的理解应该是双方当事人对无效合同的折价标准达成的协议。

第二，通过分析两份合同出台的过程、目的，结合与新合同同时签署的补充协议，原合同更应该被认定为双方签约的真实意思表示。

第三，在工程当地，执行工程定额及相关工程造价管理规定结算的，进行总体让利是普遍做法，应属交易习惯，根据合同法相关规定，未约定或约定不明的可以依据交易习惯进行判断。原合同更应该被认为是双方当事人对无效合同的折价标准达成的协议。

第四，原合同中的工程价款结算方式中是包含有施工利润的，“参照”不是“按照”，任何人不得从其违法行为中获利是一项法律原则，施工利润也有被收缴的可能。且按照相关法律法规，各方还要面临资质资格、罚款及人员的处理处分等处罚。

综上所述，不能狭隘的理解为法释[2004]14号第二十一条所说的“备案的中标合同”就是“阳合同”，不能仅仅以是否办理备案手续作为判定合同效力的决定性因素，如果是伴随着一系列的违法行为而中标的，所谓的“阳合同”也会有“失效”的风险。

目前，我们国家处于基础设施建设的高潮期，投身于工程建设领域正是大有可为的好时机。我们每个建设者都要加强契约精神的培养，以严肃、认真的态度践行契约精神，认真商讨、斟酌每一项合同条款，有效地防范工程合同风险。

参考文献

[1] 全国人民代表大会.中华人民共和国合同法[M].北京：中国法制出版社，1999.

[2] 全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国招标投标法[M].北京：法律出版社，1999.

[3] 中华人民共和国国家标准.建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）[S].2012.