论民间法对法律合法性缺陷的外部救济

谢晖

内容摘要：法律的合法性缺陷包括了价值缺陷和技术缺陷。无论是哪种缺陷，一旦发生，就需要寻求救济，其救济的基本方式有立法救济和司法救济。其中司法救济是一种针对个案的日常救济。司法救济法律合法性缺陷的资源和方式有两种：一是在法律体系内部寻求救济方案和资源的内部救济；二是在法律体系外部寻求救济方案和资源的外部救济。其中外部救济即民间法的救济。民间法是个内涵丰富、外延广阔的概念。作为非正式法源且对司法实践中具有规范意义的民间法，必须具备八个基本条件。对法院和法官而言，在司法实践中运用作为非正式法源的民间法，是一种权利。民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源，只有经过法律授权和必要的司法审查程序后，才能和案件事实结合，构造裁判规范，从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济。

关键词：民间法 法律合法性 合法性缺陷 外部救济 司法视角的民间法

法律合法性问题自来是法学研究的重要话题，也是法律实践不能不关注的问题。因为一部法律的制定，影响着其所规范的全体主体的切身利益，关乎法律调整下社会秩序的状态和路向。在法律主治的背景下，完全可以说法律好，一切皆好；法律在合法性上毫无瑕疵，但问题是：法律有了缺陷之后该怎么办？通过何种方式来救济法律合法性缺陷？众所周知，对于法律的平稳运行而言，救济手段尤为重要。有救济方有权利。通常人们对这一格言的意义的理解限于司法或法律运行，但事实上其意义不限于此。因为权利需要救济的领域除了有法不依之外，更常见的还在于“法不能依”或者无法可依。这时，救济不仅针对权利，而且也具有寻求救济法律自身的意蕴，即有救济方有法律。对救济法律而言，方式虽是多样的，特别是对其内部救济而言。但有一样是无法回避的——一旦内部救济不能时将怎么办？这时，通过民间法展开对法律合法性缺陷的救济，即外部救济，就是一个必要且明智的选项。

一、法律合法性、法律合法性缺陷及其救济资源

法律是人们交往行为的正式规则体系，是以国家名义推进人们交往行为时，一切交往主体必须遵循的规范机制。它既提供着人们交往行为的规范标准，从而是人类行为的最重要的标准，也构造着人类交往的公共秩序。因此，法律是否符合社会需要，是否符合客观事实，是其能否调整交往行为，并缔造社会秩序的关键所系。这自然就引出了法律合法性的话题。“合法律性和合法性之间的关系，自20世纪上半叶以来一直是法律哲学和社会学中重要的议题。” 〔1 〕那么，什么是法律的合法性问题？法律合法性问题具体有哪些类型？法律的道德合法性与其技术（工具）合法性间是什么关系？如何针对法律的技术合法性进行救济？下文笔者将展开对这些问题的具体论述。

（一）法律的合法性及其分类

法律虽是人们行为合法性的标准，但它自身也有一个合法与否的问题。对此，可以采效力的标准，依此，法律的合法性就是“效力（主权来源）合法性”，即法律规则的有效性。因此，它强调法律与道德的分离，主张法律就是主权者的命令。〔2 〕也可以采实质的标准，依此，则法律的合法性是指“价值（道德）合法性”，即法律的合道德性。基于此，强调法律与道德的相互包容。法律不是一个脱离道德而独善其身的命题或事物，法律只有在道德价值的框架内，才能获得其合法性。“为了完全的合法性，民主不仅要求设计并遵循正当程序，而且其法律也必须遵守特定的价值，如人的尊严、自由、对所有人平等对待等。” 〔3 〕因此，当法律与道德相冲突时，恶法非法，法律应向道德妥协。〔4 〕还可以采形式（工具）的标准，依此，法律的合法性可谓之“技术（工具、程序）合法性”。在这里，法律的合法性主要是一个是否符合人们约定成俗的技术或程序标准的问题。能够把法律代入这一技术或程序中，并得以检验，则法律就是合法的，否则，法律就会存在合法性瑕疵。在现代民主政治背景下，法律的技术合法性问题，主要表现在法律的商谈理性中，即通过主体之间民主的商談，把德性的内在规定外化在已经预设好的商谈通道——法律中，因为在商谈的理论视界中，道德不仅是私人领域的事，而且通达公共领域。〔5 〕

如上三种不同的合法性，事实上都围绕着法律的德性问题而展开，这表明，要谈论法律合法性问题，道德问题是不可或缺的。诚如学者沃伊切赫所言：“更为确切地说，为了达到合法性，满足对其批判性审查的要求，法律必须包含诸多实质性的价值。” 〔6 〕即便效力（主权）合法性和技术（工具）合法性问题，仍然围绕着德性问题，只是效力合法性给予主权者以德性想象，结果形成有规则总比无规则对人类更有益的假设；而技术（工具、程序）合法性给予民主商谈以德性想象，只要道德被代入民主商谈的正当程序中，或者经由民主商谈所形成的法律，自然秉有德性，承载了德性的天职。这些有关法律合法性的主张，其实设定了一种法律合法性的实质标准。笔者想在此基础上继续强调，上述法律合法性的三种论断，实质上都是在立法视角上讲的，这一结论或许对法律的“效力合法性”之主张者——分析法学而言有欠公平，因其一直致力于将作为立法学的伦理学和作为规范学的法学（从而也把道德和法律）区分开来。所以Markby指出：“在我看来，奥斯丁的前辈们未曾完全明白法律与道德的区别，至少源于那种确信的自信和确定。举例说，我们发现边沁在划分法学与伦理学的界限时，将立法归于法学属下，相反，奥斯丁指出立法显然归属于伦理学。奥斯丁通过界定法律与道德的区别……为法律科学奠定了基础。” 〔7 〕

但众所周知，立法与法律问题并不是截然两分的，特别在英美法系国家，判例即法律，因此，司法本身就承担着立法的职能。奥斯丁本人在说明习惯转化为法律的过程时就提出了“司法立法”这个概念。〔8 〕正因为如此，作为立法学的伦理学和作为规范学的法学之间，也就并非完全泾渭分明。可见，即使主张法律与道德两分的分析法学，仍然没有逃离立法的掣肘，只是无论如何，它给我们提供了一种新的分析思路，要真正揭开罩在法学头上的纱巾，就应当厘清伦理学和法学各自的研究范围。否则，会导致眉毛胡子一把抓，越抓越乱的情形。

（二）法律的技术合法性缺陷及其分类

事实上，法律的合法性问题不但存在于道德领域，而且还会因为立法认知的失误（如认识不周、认识不能、认知过当等）、表意工具的欠缺、规范与事实的对立以及事物的无尽发展与规则的必然滞后等原因，在纯粹事实和技术层面产生法律的合法性缺陷。显然，这种合法性缺陷尽管会牵涉法律的德性内容——无论是实质正义意义上的德性还是技术工具意义上的德性，但毕竟这种缺陷，不论在德性完美的立法者那里，还是在德性明显欠缺的立法者那里，都可能会产生。因此，与其关注法律和道德的关系，关注伦理学和法学的关系，还不如关注如何在司法上救济这种不可避免的德性之失。在这个意义上，上述法律合法性（法律与道德关系）的三种不同观点对我们的启示，与其说是见识性的，不如说是技术性的，即三者在不同的层面上提供了救济法律合法性缺陷的可能的技术方案。

法律只要存在合法性缺陷，总是需要救济的。其中一种救济，是法律的废改立。我们知道，这是一种程序拖沓、成本昂贵的救济机制，并且于解决当下的案件而言，远水解不了近渴。因此，在立法救济之外，设定因时因事而制的法律救济手段，殊为必要。这就是司法救济手段。〔9 〕但对法律之合法性缺陷的司法技术救济，需要结合法律合法性缺陷的不同情形因症施治。这种不同情形大体上可一分为二，即内部合法性缺陷与外部合法性缺陷。

法律的内部合法性缺陷，需要结合法律的内部合法性这一概念展开。它是指法律内部的文字表意清晰，文字与文字之间也无所冲突，法律与法律之间、法条与法条之间都不存在任何逻辑瑕疵，即法律无论是在文义上、语法上、修辞上还是逻辑上，都贯彻了意义清晰、逻辑一贯的精神，法律就是逻辑统一的意义构造体系。對法律内部合法性的此种描述，也意味着法律内部的合法性缺陷是什么。它是指在法律内部，文字的表意本身存在意义瑕疵，或者文字与文字之间、法条与法条之间以及法律与法律之间存在逻辑瑕疵。我们知道，对此类法律内部合法性缺陷的司法救济手段有很多，如法律解释、法律推理、法律论证、效力识别、利益衡量、类推适用 〔10 〕等。不过这些都不是本文拟探讨的话题。

法律的外部合法性缺陷，也需要结合法律的外部合法性这一概念展开。它是指法律规范与其所欲调整的对象——社会事实之间榫卯接睦的状态，即法律规范能够恰到好处地调整社会关系。在法学史上，有一派影响甚大的学术观点，强调社会事实决定法律规范，社会事实的变迁发展必然决定法律的变迁发展。尽管这种观念每每是在最终意义上讲的，但它表明了社会事实与法律之间的一般关系——决定与被决定的关系。例如埃利希的主张就很典型：“国家在宪法出现之前即已存在，家庭比家庭秩序更为古老，占有出现在所有权之先，在有契约法之前先有了契约，即使自发产生的遗嘱也远比遗嘱法古老……权利不是来自法条，而是来自人与人的关系，来自婚姻、契约和遗嘱。将权利的来源归结为法条，这即使在今天仍是一个只在法学家中间流行的观点。然而，社会现象不能够按照法学上对它们进行推理的方式来加以解释，而是基于以此为基础的事实展开思维过程的方式来加以理解。” 〔11 〕

社会事实与法律之间这种终极意义上决定与被决定的关系，并不意味着法律之于社会事实就无能为力，甚至法律只能作为社会事实的被决定者。相反，法律作为人类有意识建构的社会主体交往行为和关系的规范体系，必须对社会事实具有过程中的支配、决定作用，甚至因此而形成以法律为经纬的制度事实体系。对于制度事实，人们有多种多样的解释。〔12 〕

这种对于法律作为制度事实的论述，可谓精辟。不过尽管如此，笔者认为，所谓制度事实，就是由法律规范来建构并塑造的一切事实。它是社会事实的一部分，但它是对所谓“原始事实”进行规范加工的产物。在一定意义上，作为制度事实的法律，不仅在适应“原始事实”的内在规定性，而且在创新、塑造新的社会事实。这表现在三个方面：其一是法律规范这种精神的产物，结合了精神现象与物质现象，“客观事实”与“精神事实”，从而形成独特的制度事实。在这个意义上，正是法律规范这种制度事实，勾连了“客观事实”和“精神事实”，形成全新的独立于上述两种事实之外的“第三种事实”——即制度事实。所以，制度事实脱胎于“客观事实”和“主观事实”，但当其从前两种事实的勾连中“呱呱坠地”后，则它就是留有“客观事实”和“主观事实”之印记的制度事实。其二是法律规范一旦产生，不仅以相对独立的制度事实面貌而存在，而且能把它所调整的所有“精神事实”结构为制度事实的内容，如思想自由、言论自由、出版自由等精神需要规定为相关法定权利；同时也能把它所调整的所有“客观事实”，如物、财产、买卖、租赁、其他债权债务、婚姻、遗嘱、亲权、侵权、管理等建构为制度事实的一部分，除非这些“客观事实”不受法律的调整，否则，法律就必须对这些“客观事实”有建构作用，方能形成在法律调整下的社会秩序。其三是法律作为制度事实，不仅因调整“精神事实”和“物质事实”而扩展其制度事实之内容，而且它还以独特方式创造着制度事实，例如议会、政府、法庭、军队等国家机构的设立，再如党派、社团、企业、国际组织等社会组织机构的设立，还如徽章、旗帜、官服、标志等能够物化的法律标识的设计……毫无例外，它们都是在法律规范基础上的杰作和创造。因此，法律不仅按照事物的规定性描述事实，而且还在按照人们的意志要求创造事实。

之所以要把作为制度事实的法律与“客观事实”之间的这种关系作类型化处理，是为了继续阐述前文所讲的法律的外部合法性问题。既然法律的外部合法性所指的是法律与其所调整的社会事实间的呼应或对接问题，那么，自然意味着当法律能够和其所要调整的社会事实相互呼应、对接无间时，法律就具有外部合法性。反之，则法律的外部合法性就存在缺陷。换言之，当法律能够有效地调整其所应调整的社会事实时，法律的外部合法性无虞，否则，法律的外部合法性就存在问题，就需要对法律与其所要调整的社会事实之间关系作出救济。

（三）法律外部合法性缺陷的救济原理与资源

至于法律外部合法性缺陷的救济，在法律方法上可以将其内部化处理，即通过特定的法律方法，尽量在现行法律体系之内解决法律的外部合法性缺陷（可简称为“内卷化的救济方案”）。例如针对法律规范对法律事实的“调整不能”，可以选取类推适用（这要看既有的法律中有没有可以替代这一不适宜的法律之内容）的法律方法以救济。这同时还涉及法律方法的“复杂”适用问题。〔13 〕但一般说来，法律外部合法性缺陷的救济方式，很难在现行法律体系内解决。因此，需在法律外部寻求规范资源予以救济。显然，对法律而言，这是一种“外扩化”（不同于“扩张解释”）的救济机制，它必须坚持在符合法律精神和原则的前提下，让法律向其他社会规范开放。

众所周知，法律外的规范资源也是多元共存的，举凡宗教、道德、纪律、习俗、民族习惯、社团章程、村规民约甚至私人契约等，都可统称为法律之外的规范资源。这些规范资源，有些可能被法律所认可，例如把某种宗教作为国教的国家，其相关宗教规范，一定是具有法律之内在效力的规范；有些可能被法律所放任，例如在信奉宗教自由的国家，不同的信教者根据各自的宗教规则安排其生活，这是信教者的权利，是国家法律所放任的内容，公民可以自由去选择、遵循并运用；还有可能被法律所明确采纳，这种情形更多，因为正如前述，毕竟法律是用以调整社会事实的规范体系，对既有的规范，它每每是一种深加工，而不是连锅端起，重起炉灶。只有这样，才能实现法律对社会事实的有效调整。

尽管立法对所有社会规范资源都应抱有某种温情的敬意，否则，立法便会出现巧妇难为无米之炊的尴尬。但无论如何，一方面，立法和法律不是、更不应是对所有其他社会规范的复写，而是如前所述，它只是对其他社会规范的深度加工；另一方面，立法和法律虽然在理论上可以包容其他社会规范（主要通过“放任性調整方式” 〔14 〕来实现），从而把所有社会规范可以纳入其麾下，但在实践中，被法律所放任了的社会规范并非法律直接节制和支配的对象，反而是自治地发挥其作用的社会规范。因此，无论从效力的延伸上看，还是从主体的感觉上看，它们已经是异在于法律的存在，而不是法律的同构体。更兼之法律作为一种“意义建构”，总是面对着一个复杂的和偶在的世界。换言之，人类认知及其有意识构造的法律，面对这样的世界并非总能做到丝丝入扣、应对自如，这正如卢曼所言：“人类生活在一个意义建构的世界中，仅凭人类的机体性质无法清楚地揭示人类与这个世界的相关性。世界包含着体验和期望的广泛可能性，但是，只有有限的可能性能够被意识所认知、被处理为信息或被行动所俘获。在体验即时的、给定性的内容中，会出现一些指向其他可能性的迹象，这些可能性具有复杂性和偶在性。我们理解的复杂性是指，与已经获得了现实化的可能性相比，总是还有其它更多的可能性存在。我们理解的偶在性是指，在即将来到的下一步体验中，被指向的可能性总是有可能与期望中的可能性不一致。” 〔15 〕

特别值得一提的是，在现代社会，法律不仅是具有广泛包容性的社会规范，用庞德的话讲，自16世纪以来，法律是用以调整人类交往行为的主导规范和最高手段。〔16 〕与此同时，在不少法学家、特别是分析实证主义法学家的心目中，法律还是一种所谓“意义自治”的存在——这似乎是对法律主治的一种最高意义的褒扬，但由此引出的问题是，越是意义自治的事物，越容易走向封闭并导致窒息，要设法真正保障其茁壮成长，毫无疑问，就越需要其意义开放。因为“意义自治”与“广泛包容”之间事实上存在着明显的张力。“广泛包容”指向了所有的复杂性和偶在性，但“意义自治”仅仅指向“有限可能性”。就法律的规范事实而言，其“意义自治”是一个现实，但就法律的运行及其应然性而言，它必须面对世界的复杂性和偶在性，必须面对法律之外的、与法律一样具有一定自治性的其他社会规范，并向其他社会规范——宗教、道德、习俗、政策、纪律、社团章程、乡规民约、民族习惯开放。否则，法律就不可能真正全面地调整社会，构造社会秩序。但是，这种事实并不否定法律的自治性，即法律对其他社会规范的开放，以保障其自治性为前提。那么，如何既保有法律的“意义自治”，又实现法律对其他社会规范的开放？这只能求助于司法方法，或借助司法方法把外部规范（民间法）纳入法律的一般精神和原则中。

可见，当法律之外部合法性存在缺陷时，把既定的、行之有效的社会道德、传统习惯、宗教规范、社会纪律、社区公约、政党政策、社团章程、乡规民约、民族习惯等运用于纠纷个案的解决中，以之为救济法律合法性缺陷的资源和手段，就是法律实施时必要的、甚至必须的选择。这些社会规范即所谓民间法。因此，法律对其他社会规范的开放，即对民间法的开放。易言之，其他社会规范对法律外部合法性缺陷的救济，即民间法对法律外部合法性缺陷的救济。那么，民间法究竟如何具体地对法律外部合法性地救济？这还需要从整体上梳理民间法的内涵、外延及其特征出发去探寻。

二、民间法及其分类、特征的一般诠疏

通过以上的论述可知，包含了对人们的日常交往起巨大作用的宗教、道德、纪律、政策、乡约、习俗、规章等规范的民间法，既是法律外部合法性缺陷的外部救济资源，也是法律外部合法性缺陷的救济方式。对这两个问题的进一步理解，需要深入究竟什么是民间法这一话题中，或者只有在这一研究的基础上，才能更为深入地理解民间法作为法律外部合法性缺陷的救济资源和救济方式这两个命题。那么，究竟如何在比较、分类以及具体特征方面进一步理解民间法呢？对此，笔者将在如下三个方面予以阐释。

（一）民间法、习惯法与民间规范

近20年间，我国有关民间法的研究蔚为大观，不仅有大量的学术论著问世，而且每年都在出版相关的已成系列的专门刊物，已出版18卷；专门学术会议每年都在召开，已连续召开12届；编辑出版了“民间法文丛”等学术丛书，相关的国家社会科学基金课题也大幅度增加，资助费用也大幅度提高……这些学术活动、学术成果及学术项目，都大大地提升了我国民间法研究的学术水平。在一定意义上，完全可以说，隶属于法社会学和法人类学的民间法研究，成为当代中国最活跃的法学领域之一。〔17 〕尽管如此，但究竟何谓民间法，学术界并未形成统一的认识。其中分歧集中之一在究竟如何称呼的问题上，即究竟称为习惯法，还是民间法？或者究竟称为习惯规范，还是民间规范？

通过前文的论述不难发现，事实上，在笔者的视域中，习惯法抑或习惯规范，与民间法抑或民间规范，是明显有别的概念。就内涵而言，习惯法基于传统而产生，是因为某种久远的传统和文化而形成的人们交往行为的规范体系。应指出的是，基于传统和文化而生成的规范体系，未必一定被纳入习惯法的体系中，很多时候这些规范和习惯法（规范）是一种交叉或并列的关系。例如宗教规范、道德规范等。而民间法却不完全是这样，尽管民间法有基于传统和文化而产生的部分，但还有不少的民间法，则不是传统的产物，反而是人们现实利益关系的协调。例如社（财）团规章、政党纪律、政党政策、社区公约、乡规民约、自治规则等，皆为基于现实利益而产生的存在于民间的社会（民间）规则。由此也决定了在外延上习惯法（规范）与民间法（规范）的基本区别。完全可以说，这两个词汇的逻辑关系是一种属种关系，民间法（规范）是属，而习惯法（规范）是种，两者是包含和被包含的关系。

厘清了民间法与习惯法这两个概念之间的上述关系，进而观察何谓民间法，便会更有针对性。在本文中，笔者不想就什么是民间法作定义性阐述，只想就理解民间法的一般准则略作论述。对此，笔者在之前曾谈及民间规范与习惯权利、民间规范的司法适用时，强调了民间规范要能被司法援引，需要具备七个特点，即普遍规范性、稳定性、活动性、可接受性、可请求性、合理性，并最终落脚到权利义务的分配性 〔18 〕上。这么多的特点，或许显得拉杂了一些，但对于认识民间规范的现实效力，特别是它对司法的效力而言，还是有帮助的。问题是这些特征，能否运用于对民间法的理解上？这又涉及对民间规范与民间法这两个概念如何理解的问题上。

在笔者的一些论著中，对民间法和民间规范这对概念，常交替使用，并未特别的区分。但有些学者坚持用民间法这个概念，〔19 〕有些学者却喜欢用民间规范这个词，〔20 〕还有些学者专门就民间法和民间规范这两个不同的用法究竟哪个更为妥帖作了研究，并强调运用民间规范这个词的正当性。〔21 〕除此之外，另有一些学者常用习惯法、习惯性规范或者习惯规范一类的词汇，〔22 〕这一用法的缺漏，只要再回顾一下笔者在前文中对习惯法和民间法这两个概念的区分，就不难发现——习惯法、习惯规范毕竟无法涵盖民间法或民间规范。那么，究竟运用民间法还是民间规范更为妥当？在笔者看来，反对运用民间法这个词汇的担忧，是只怕因为该词汇的运用会冲淡国家法的作用，并且事实上按照传统上对法和法律的理解，民间法这一提法确实存在是否“适格”的问题。除了这种担忧，还有的学者担忧这个概念既没有为学界所公认，也不符合中国传统法的实际。〔23 〕笔者以为，这两个概念之间并无实质差别，因此，大致可以不加分别地运用。如果一定要分别，则仅仅区别在运用的场域：如果从事法学研究，运用民间法这个词汇或许更为必要；如果从事社会学、人类学研究，则运用民间规范这个词汇或许更为合适。所以，刻意强调民间法和民间规范的区别，并进而强调运用民间法这个词更为妥当还是运用民间规范这个词更为适宜，尽管有一定的意义，但并不存在原则性的区别。

（二）民间法（民间规范）的分类

当我们在法学研究中运用民间法或民间规范时，自然要基于法学对法的一般理解而展开，但一来因为篇幅所限，本文不再对法学上有关法的概念、法律的概念予以展开；二来尽管迄今为止，法的概念也罢，法律的概念也罢，法和法律的关系也罢，都是争论中的话题，但毕竟这些概念和关系有其基本共识，因而在这里展开论述，不免耗费笔墨。但为了说明问题起见，不妨根据人们已知的法学常识，并借鉴梁治平的观点说明什么是民间法，然后在类型学意义上对民间法略加分类，最后再阐述对民间法特征的理解。

民间法是国家法或者官方法的对称。对此，梁治平曾指出：“所谓国家法可以被一般地理解为特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往，许多法学家不但主张这些是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。当然，也正因为其非官方性，这部分法律往往与国家法不尽一致，乃至互相抵牾，但这并不妨碍它们成为一个社会法律秩序中真实和重要的一部分。甚至，它们是比较国家法更真实而且在某些方面也更重要的那一部分”。〔24 〕

梁氏的论述可谓精辟，但其行文落笔，仍在民间法这一概念的外延及其功能。如果进而在内涵视界界定民间法，大致可以这样说：民间法是国家法（或官方法）的对称。它是社会和国家两分的产物，是指源自社会，并在一定时空范围内给人们分配权利义务，调整社会秩序，以多样方式保障其实施的社会规范。在外延上，可以对民间法进行两分，即日常生活视角的民间法和司法视角的民间法。

诺斯的论述虽然是一个经济学视角的结论，但对于我们对制度的整体理解，不无补益。制度是人类生活中除了物质、精神之外的“第三领域”，是人类物质生活和精神生活的“过滤器”。这一“过滤器”，可以是精致的大传统的，也可以是粗糙的小传统的。但只要是制度，无论大传统的还是小传统的，都是对人们物质交往和精神交流的积淀、过滤。因此，它是更高层次的精神创造，是人类作为理性动物而在人与人之间、人与自然对象之间、人与社会对象之间的自我约束和控制，所以，它在更高的和更深的层次上表达着人作为精神现象的本质要求。在这个意义上，完全可以说“人是规范的动物”。这一结论，与“人是文化的动物”、“人是理性的动物”、“人是利益的动物”等结论相比较，更能集中且准确地表现上述关系。

而一般来说，作为非正式制度或者小传统的民间法，〔25 〕尽管未经严丝合缝地加工，处心积虑地雕琢，但是唯有如此，才以人们喜闻乐见的方式对人们的日常生活发挥更大的作用。反倒是基于精制加工、严谨雕琢的国家法，因为太过“正襟危坐”，所以即便日常生活与之紧密勾连，人们也查而不知，用而不觉。自然，日常生活视角的民间法，会与国家法相互勾連，甚至经常作为国家法之基础——特别是近代以来，随着经济市场化、文化多元化、政治民主化的发展，也导致现代社会越来越世俗化，人们的日常生活越来越成为社会的主角，俗文化决定性地影响着整个人类社会，而雅文化越来越退居其次。这使得与俗文化或者与世俗社会勾连更为紧密的民间法，对社会生活的作用愈益彰显，也使得必须直面人们世俗生活、日常交往的国家法不得不在民间法中汲取灵感。

但即使如此，一方面，民间法不是专供国家法备用选取的椽棒砖瓦，因此，民间法不是、也不可能紧紧围绕国家法的逻辑运转，即便在法治高度发达的欧美国家，诸如小费制度、排队制度、邻里纠纷解决制度、自主执法制度等影响广泛，直接关涉民众交往的制度，也主要属于小传统的民间法范畴。〔26 〕因此，另一方面，民间法也完全不用踵于国家法之后，它自有其独自存在的理由、需要和空间，也能够自生自发地规范交往、调整关系、自制秩序。这正是日常生活视角的民间法存在的价值所在。

日常生活视角的民间法尽管如此重要，但不是笔者关于法律合法性缺陷之外部救济这一话题所研究的重點，因为这种民间法或者与国家法并行不悖、各履其职，或者与国家法背道而驰、相互解构，或者与国家法相辅相成、相得益彰。显然，对救济国家法的合法性缺陷而言，第一类的民间法尽管有作用，但作用有限。第二类的民间法，只有在确认民间法所调整的社会事实比国家法所欲调整的同一事实更能够与案件事实相适切的情形下，即能够确认和所欲调整的社会事实之内在规定性相较，国家法明显具有非法性的情形下，才能发挥对国家法合法性缺陷的救济作用。因此，对国家法合法性缺陷之救济而言，最能够展示其功能的，是第三类民间法。所以，笔者对于民间法的探讨，更着力于司法视角的民间法。

司法视角的民间法，则是基于司法法源的立场而言的，凡是在司法中能够被引用来裁判当下案件的民间法才符合这一要求，可见，它必然是与国家法相勾连的一个概念，尽管这一视角的民间法本源于日常生活视角的民间法，但它须要被司法所引用、采纳为裁判的根据或参照。因此，其是司法根据现行国家法的精神和原则予以筛选的产物，或者是司法识别的产物。这一点，在那些强调国家法、特别是国家成文法中心主义的国家，尤为重要。〔27 〕

笔者所讲的民间法，正是在司法意义上的，因为本文的主旨，就是要解决法律的合法性缺陷对裁判案件的影响。换言之，就是要在法律存在合法性缺陷的情形下，寻求裁判中的法律替代方案（对个案裁判而言，等待立法的救济无疑是远水不解近渴，而要司法救济，就有可能、也有必要在一定条件下，打破法律的既有规定）。毫无疑问，这一替代方案最佳的方式是能够“近水楼台”地运用法律内部的规范资源，并以譬如效力识别、类推适用、法律的内部发现等法律方法进行司法救济。法律内部如果能够提供这样的救济条件、方案和资源当然更好，但问题是法律并不是总能提供这样的内部救济方案，故司法者在迫不得已时，需转而寻求民间法的救济，从而产生司法视角的民间法。

（三）把握司法视角民间法的应注意的八个方面

那么，究竟如何把握司法视角的民间法这一概念？换言之，司法视角的民间法究竟有哪些特征？对此，学界尽管有不同的看法，但笔者以为，在司法中，一种民间法能否被用来作为裁判案件的根据或参照，原则上应把握如下八点。

第一，要符合法律的精神与原则。法律尽管是社会需要的表达，也需要建立在表现为民间法的小传统基础之上，同时，当司法面对的法律存在着明显的外部合法性缺陷时，司法既不能对案件拖而不决，甚至拒绝裁判，也不能在裁判中公然背叛社会公理，违逆社会基本需要。因此，司法要想方设法对案件予以裁判，包括在民间法中选取能够适用于当下案件的裁判准据和规范资源。但问题在于，任何国家的司法，在职能上都是法律和法治的守护者。特别在立法和司法两分、法律和执行有别的国家，司法肩负的这一职能尤为突出。因此，即便司法面对案件事实和国家法律，在裁判适用法律时捉襟见肘，巧妇难为无米之炊时，迫不得已而选择民间法，其目的也是为了维护法律和司法的权威与统一，而不是颠覆法律和司法的权威，肢解法律和司法的统一。正因如此，法官对民间法资源的选取，尽管在规范上可能与国家法律相抵牾，但在精神上、原则上不能影响、更不能背弃国家法的既有规定。反之，之所以引用民间法进行裁判，正好是为了救济、弥补国家法律之缺陷，通过司法而充实法律精神，圆润法律原则，补救法律规则。符合法律的精神与原则，这是理解司法视角民间法的总前提。

第二，要在一定时空范围内具有普遍的规范性。就一个国家而言，民间法既有全域范围内的，如在美国消费时的小费制度；也有纯粹属于地方，属于“限域”范围内的民间法。这是作为典型的“地方性知识”的民间法。就地方而言，仍然有“限域”大、小之区别。即民间法或通行于一县数县，或作用于一省数省。极端的情形，还存在仅仅在一个家族、一个村社、一个社区、一个社团适用的民间法。显然，这为司法适用民间法带来了极其复杂的情形。但尽管如此，司法视角的民间法，或者作为司法法源的民间法，必须在一定时空内具有对人们行为的普遍规范性。特别当案件的双方当事人都是该时空范围内的主体时，法官所选取的适用于该纠纷的民间法是否具有该范围内的普遍规范性，就至为关键，因为它直接涉及司法裁判是否被双方当事人所接受，涉及司法裁判的合理性、效力和效益。

第三，要在现实的生活交往中具有活动性。所谓活动性，乃是指人们在现实的交往行为、日常生活中还在运用该种民间法。只有这样的民间法，才具有被司法作为法源运用的可能性。有一些历史上曾经存在过的民间法，现实生活中已经逐渐退出历史舞台，而仅仅作为人们生活的、历史的或者文化的、观念的记忆，〔28 〕而非其行动的记忆。纯粹观念的怀旧性的记忆，虽然还是活动的，但不发生行为的效力。因此，不属于这里所讲的活动性。因此，这里的活动性，只能指向还能通过人们不断反复的行为而被运用、被记忆的情形。因为只有这样的民间法，才在实践中可能关涉人们的权利义务纠纷。那种纯粹观念中的民间法记忆，尽管也可能因之产生口舌之争，但不会关涉人们的权利义务纠纷。因此，不具有被司法引入，作为裁判根据或参照的可能。这就意味着，过时了的民间法，不能被引入司法活动的，民间法因过时而失去了时间效力，已然“过期作废”。

第四，要在日常生活交往中具有可预期性。任何规范，都是用来调整人们的交往关系的，应当对人们交往中的利害得失有稳定的预期。所谓预期，就是人们在行为之先根据规范而预测行为结果，并进而选择其行为方式和行为取向。如果说法律是理性规范，从而根据法律行为必然意味着人们行为选择的理性化的话，那么，民间法规范也是对人们行为无预期的一种克服机制，它意味着人们根据民间法预期而选择行为、斟酌交往，意味着人们对其行为后果的提前预知。可预期是克服因为没有预期可能给人们带来心理恐惧的基本方案。面对波涛汹涌的苍茫大海，人们与之搏斗，结果究竟如何并无预期，因此，恐惧在所难免；面对社会的纷繁复杂，人们依规矩而行，入国问禁、入乡随俗，就可获得安全，免于恐惧。所以，在价值指向上，可预期性指向免于恐惧；在社会后果上，可预期性指向确定性和稳定性，故可预期性大致与稳定性可以相提并论；在技术手段上，可预期性的关键就在于预期。民间法的可预期性，不仅意味着根据其交往时人们安全感和获得感的提升，而且对于司法而言，意味着裁判结果的可接受性程度相应提升。

第五，要在日常生活交往中具有可接受性。可接受性命题，是科学认识论领域的重要话题，也是制度建构领域的核心话题，还是司法裁判领域的必要话题。所以，这是一个与认识合理性、制度合理性以及裁判合理性紧密相关的话题。无论民间法，还是国家法，既具有理性的特征，也是人们交往经验的结晶，因此，是经验世界的产物。按照普特南的观点，经验世界的一切存在，都和可接受性相关。他指出：“……与本体世界相反，经验世界是依赖于我们的合理可接受性标准的（当然，反之亦然）。我们使用合理的可接受性标准来建立一幅‘经验世界的理论图景，然后，由于这幅图景的发展，我們根据这幅图景来修正我们的合理可接受标准本身，如此不断，以致无穷”；“如果科学，尤其是精确科学中蕴含的价值揭示了我们善的观念的一部分，我想，它的其余部分也能在其他的知识领域里，从我们的合理可接受性标准中发现。当然，在这方面，拓宽合理的可接受性标准的概念就是必不可少的事。” 〔29 〕

可见，可接受性命题与价值善命题、与真理命题、与合理性命题等都息息相关。民间法作为小传统、作为非正式制度，既具有人们对交往行为认识合理性的认可意味，也具有人们对社会制度的认可意味。其一旦运用于司法，还有人们对裁判合理性、裁判说理性的认可意味。一旦司法中所运用的民间法无法导致人们对裁判合理性的认可和认同，那么，其必然意味着该民间法也罢，还是援引该民间法的司法裁判也罢，其可接受性是存疑的。

第六，要在诉讼活动中具有可请求性。所谓可请求性，是指人们根据既有民间法，可以对某种行为因侵害它而向第三人、特别是向司法机关提起诉讼。例如，邻居甲家在其房屋的后墙上，正对着邻居乙家的大门开了个窗户，协商解决不成，后者把前者告上了法庭。法庭根据当地习惯进行裁判，判决被告根据当地风俗堵死后墙正对着乙家大门的窗户。再如两幢相邻楼房里，其中甲家在前阳台挂了一面镜子，以防邪魔，镜子正对着另一幢楼房同楼层乙家人的后阳台。双方对此协商不成，乙方诉诸法院，法院也根据当地风俗裁判，裁决甲方消除妨害。这些类似的例证，都是一方当事人根据当地公认的风俗（哪怕并不必然是“善良风俗”）向法院提起了诉讼，并且法院依据风俗习惯作出了人们可接受的裁决。这就证明了此种风俗的可请求性。事实上，可请求性就是可诉性，即根据相关的民间法，人们可以据之起诉，据之寻求司法的权利保护和义务履行。如果一种民间法不具有这种可请求性，换言之，如果民间法不具有可诉性，那么，它就不是司法视角的民间法。

第七，对人们的交往行为、司法裁判而言具有合理性。法律因为合理性而为人们所接受，民间法因为合理性而为人们所遵循，司法裁判因为合理性而为人们所认同。所以，合理性奠定了人们接受、遵循、认同的基础。但对司法视角的民间法而言，究竟什么是合理性？笔者认为至少有如下三点：（1）要有历史合理性，即在一定时空范围内，人们都是按照某种民间法所规定的方式处理问题、裁判纠纷、解决是非的。如果用胶东一带人的口头禅，证明一件事情合理性的方式就是：“老辈子就是这么做的。”（2）要有现实合理性，即按照一种民间法进行裁判，符合一定时空范围内人们的普遍期待和感觉：根据我们的生活常识，就应当这么裁判。因此，在一定意义上，引入民间法裁判就是引入一定时空范围内人们的生活常识进行裁判。（3）要有两造感觉的合理性，毕竟所有司法活动，都是针对原被告纠纷的裁判活动。特别是引入民间法的裁判，是否被两造接受具有关键意义，因为民间法本身并没有国家法的“强制合法性”。因此，两造本身对用来裁判案件的民间法是否认同，是否接受，就是在个案中衡量民间法引入是否具有合理性的一项重要标志。

第八，具有对一定时空范围内人们权利义务的分配性。众所周知，所有法律归根结底是用来给人们分配权利义务的。尽管在民间法的世界，或许不存在明确的权利义务这样的概念和观念，但并不意味着在民间法领域不存在权利义务的事实。权利义务作为人们交往中实体内容的分配结果，不因为规范中是否明确表达了这样的字眼、概念而存亡。所以，国家法也罢，民间法也罢，其之所以能够规范人们的交往行为，关键在于能够给人们分配权利和义务。如果说民间法本身具有分配人们权利义务功能的话，那么，司法视角的民间法就更应有这一特征，因为所有的司法活动面对的都是权利义务关系的纠纷，都是为了通过司法矫正权利义务关系的纠纷，并最终以司法解决权利义务纠纷，恢复正常的权利义务关系。可见，权利义务的分配性对于司法引入民间法进行裁判而言，尤为重要，也尤为必要。否则，司法引入一项无法分配人们权利义务的民间法，只能导致“裁判不能”。还有，对司法视角的民间法而言，权利义务的分配性是上述七个特点的最终落脚。这意味着，即使一项民间法具有前述七个特点，但结果如不能给人们分配权利义务，那么，就不能、也不可能被引为司法裁判的准据，无法成为司法视角的民间法。

厘清了民间法的概念、分类、外延以及特征等，进一步的问题是究竟如何进一步看待民间法作为法律（外部）合法性缺陷的救济机制。

三、民间法对法律合法性缺陷的外部救济

常言道：“有救济方有权利。”对这句话，正如前文所言，还可以做些扩大并演绎其范围：“有救济方有法律。”——因为法律不可能不存在缺陷，但有缺陷就必须救济。它表明，法律既是一种常规的社会秩序结构的逻辑体系，也是一种一旦存在缺陷，必须予以救济方能获得法律调整效果的规范体系。法律一旦因其内、外部缺陷而左支右绌、前后失据、规范与事实失调，其结果必然是调整结果的失效。法律因之不但无以建构社会秩序，反而每每是社会秩序的解构者。那么，如何理解法律合法性缺陷的外部救济，并进而具体理解民间法对法律合法性缺陷的外部救济机理？对此，笔者将作如下三方面的论述。

（一）法律合法性缺陷外部救济的含义及其理据

在前文中，笔者已经对法律合法性缺陷的救济方式做了两分：内部救济和外部救济。前者是指当法律出现合法性缺陷后，能够在既有的法律体系内部找到救济方式时，在法律方法上以内部资源为救济的根据和手段。例如针对法律冲突，如果是层级效力法律之间的冲突，那么，符合内部救济的基本方式是效力识别，即以高阶效力的法律作为裁判准据，以保证法律体系在效力方面的逻辑统一性。如果是水平效力法律之间的冲突，法律方法能够提供其进行内部救济的方式是利益衡量，即司法根据法益大小作为裁判准据。而针对法律漏洞，内部救济的基本法律方法是类推适用，即在法律内部寻求最相类似的条款以为裁判当下案件的规范准据。这是因为，只有如此，才能维护法律逻辑体系的严谨性——即便在立法上存在一些法律瑕疵，也通过司法的此种修补措施，予以内部救济，以完善法律缺漏，保障法律权威。〔30 〕

但是，法律的合法性缺陷未必全部能够在法律内部找到救济资源。特别是当法律与它所欲调整的社会事实或社会关系出现冲突时，或者当法律出现漏洞，而现行的法律体系找不到能够类推的法律准据时，法官或者寻求其他社会规范的救济，或者在社会事实中寻求事物的规定性，以作为构造裁判规范的准据。显然，这些资源以及对法律合法性缺陷的救济方式，无论从思维方向上，还是在资源选取上，都溢出法律规范之外，属于外部资源的救济。此种在法律出现合法性缺陷，而难以通过法律内部出示救济方案，从而不得不以外部资源来救济法律合法性缺陷的救济方式和机制，就是法律合法性缺陷的外部救济。它是司法主体通过法律方法的运用，把与当下纠纷相关的社会规范或者事实规定引入司法裁判，作为裁判准据。

显然，法律合法性缺陷之外部救济的条件，一是穷尽了所有内部救济的可能性，即穷尽了内部救济的法律方法；二是外部救济的资源和方式并不妨害既有法律的精神实质和基本原则，反而是对既有法律及其精神和实质的完善、充实手段；三是法律合法性缺陷的外部救济资源，必须具有规范性。因此，对于这样的规范，可以一言以蔽之曰民间法。〔31 〕四是对法律合法性缺陷的外部救济，更需法官肩负说理和论证的义务，其说理论证的基本目标，除了完成当下案件的裁判任务外，还必须指向完善现有法律体系这一目标考量。满足了这些条件，进一步的问题则是法官对法律合法性缺陷的外部救济，所依赖的基本方式是法律方法。因此，司法中对法律合法性缺陷救济，无论是内部救济还是外部救济，皆是依赖法律方法完成的。

弄清法律合法性缺陷外部救济的含义，并厘清实质上外部救济就是民间法对国家法缺陷的救济后，还需要继续探究的问题是：用民间法来救济法律合法性缺陷，或者法律合法性缺陷外部（民间法）救济的具体理据是什么？笔者认为，其基本的理据有以下四点：

（1）法律内部无法提供救济法律合法性缺陷的资源及其方法。这意味着只要司法者能在既有法律体系内部找出救济法律合法性缺陷的资源，那么，外部救济就是多此一举。当司法者无法在法律内部找到救济资源时，把救济法律合法性缺陷的资源选取位移到民间法上来，自是理所当然。对此，笔者在前文已经有所论述，故不再展开。

（2）法律合法性缺陷是在司法个案的处理过程中发现的，面对个案，法官不能拒绝诉讼，也不能不予以裁判。法律合法性缺陷可以在阅读、研究法律文本中发现，可以在法律的日常运行（包括行政执法、公民法律交往等）中发现，也可以在司法中发现。在前两种情形下，虽然存在行政机关或者交往中的公民根据民间法替代国家法的情形，但在这里无论行政机关，还是公民个人都不肩负严格论证的义务。因此，虽日用而不知。但司法面对个案裁判时却完全不同，因为一方面，司法裁判的对象是两造所争议的案件事实，因此，是一种出于待命状态的复杂事实。这意味着任何一方面都不会接受一个模棱两可、亦此亦彼，不论是非曲直，各打五十大板的司法裁决。因此，另一方面，司法裁决必须是讲理的活动。在事实上，是把模糊（纠纷）事物清晰化的活动；在法律上，是根据法律说理的裁判活动。如果法官因为法律的合法性缺陷而难以直接根据法律说理，则必须寻找替补规范以作为说理根据。这一替补规范，就是民间法。所以，民间法既是社会规范，也是法律规范的替补规范。法官面对没办法在法律内找到裁判根据的规范时，只有借助于民间法，才可能既取得裁判说理的效果，也可能获得社会主体、特别是当事人对裁判结果的接受。在英美法系国家，“法官造法”在事实上也赋予法官以习惯等民间法作为裁判规范，“皇家法院慢慢采用了诸多习惯规范，同时为了与王国的的名誉相匹配而拒绝了另外一些习惯规范”。〔32 〕

（3）所有的法律都建立在社会基础上，是社会规范（民间法）国家化的产物，因此，民间法与国家法之间具有天然的勾连性。这是人们都十分熟悉的一条法学常识。这一常识，不仅在马克思主义主导的法学体系中被承认，在其他法学体系中也是如此——因为它表达的是法律史上的一种事实。例如庞德曾以哲学史、法律史或法律思想史上的实例说明或断言，“‘法律就是源于习惯和立法之法。这一命题曾得到希腊智者们睿智的辩护，并促使希腊哲学家们努力寻求某种依据，而这种依据能够更有力地要求人们去维护法律秩序和社会制度的安全”。〔33 〕

在这个意义上，说法律与习惯（民间法）的勾连，比一般说法律与社会的勾连更为紧要。因为国家法律与民间法，都属于社会规范体系，不过前者是“正式的”、大传统的，后者是“非正式”、小传统的。因此，与其说社会决定着法律，不如说民间法决定着法律。〔34 〕民间法与国家法律的这种决定和被决定的关系，决定了只要法律存在合法性缺陷，且在法律内部找不到救济方案时，法官必然会近水楼台地到民间法中去寻求救济资源。

（4）民間法无论在实在法上，还是在法理上，都具有法源性质。对于这点，笔者将在下一个问题的论述中详细展开、专门讨论，这里不再赘述。

（二）民间法作为法律合法性缺陷外部救济的资源

民间法是一种社会规范资源，对于法治建设而言，这是一种尤为重要的资源。它既为国家立法提供前提性的规范参照，也为通过司法而救济法律之不足，提供现实的规范依凭。因此，它在实质上是一种资源。在法学上说资源一词，自然是对自然科学以及经济学上资源一词的借用。我们知道，自从苏力的《法治及其本土资源》 〔35 〕出版以来，这一借用广为流行。但笔者在此谈及民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源时，是从法律渊源视角入手的。

什么是法律渊源？这在法理学上似乎是一个一清二楚的概念，也似乎是长期以来在我国法学界争议最小的概念，原因在于法律渊源是一个“政治性”较弱、技术性较强的概念。但事实上，这一概念并不如人们想象的那样清楚——无论其内涵，还是其外延，也无论其内部结构，还是其外部作用（领域），都存在着值得继续探究的问题，具有从中作理论建树的广阔空间。仅就其源流和概念问题，彭中礼就作了繁杂且详尽的梳理和考证。〔36 〕他在解释法律渊源的内涵时，强调了三个视角，即“司法立场”、“逻辑起点”以及“基本维度”，并认为：“法律渊源是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件的裁判规范。”在此基础上，他又强调了四点，“第一，法律渊源主要作为一种法律方法应用于法律适用过程当中”；“第二，法律渊源为法官适用裁判规范提供了权威出处”；“第三，法律渊源是法官发现裁判规范的地方”；“第四，法律渊源是由裁判规范组成的集合”。〔37 〕

这一法律渊源之界定就与传统的作为“法律表现形式”的法律渊源论有明显的区别。它是在司法维度，而不是在一般法律维度上论述法律渊源。因此，也让法律渊源的司法实践适用价值得以凸显，更使该概念及其内含的法律方法论意义得以伸张。

可见，无论法律合法性缺陷的外部救济资源这一概念，还是法律渊源的概念，其实质都围绕着法律而展开。在司法中，可能被建构在案件事实中，使案件裁判可能产生既判力，并能够维护法律精神和原则的规范资源，就是法律渊源。反之，无法被建构在案件事实中，运用它裁判或者不能被当事人所接受，或者即使当事人接受了，也违背法律精神和原则，不可能产生既判力的规范资源，就不能作为法律渊源而使用。这种规范资源，即使被司法裁判所使用，也不发生效力，不产生既判力。如上结论，对民间法这种非正式法源而言，尤为重要。

民间法，无论是经由长期以来的历史文化积淀而成的，还是根据社会现实发展而生的，都属于非正式法律渊源。非正式法律渊源，是正式法律渊源的对称。前者从属于社会，因而不具有国家强制的规范性，但具有法律意义，特别在人们权利义务的分配方面，一旦没有国家的法律标准，非正式法律渊源在纠纷处理中就可以作为替代规范。而后者直接从属于国家，具有国家强制的规范性。对司法而言，由于根据或参照正式法律渊源进行裁判理所当然，因此，其理论探讨的价值反而不太紧要。但在法律合法性缺陷无法在法律内部获得圆满的救济方案时，法院参照非正式法律渊源进行裁判，因为出处或根据在法律之外，故在成文法国家，就显得格外显眼，格外具有特别探究的意义。那么，何以民间法能够作为法律合法性缺陷的外部救济手段？换言之，何以民间法能够作为非正式法律渊源？笔者认为，这既涉及民间法作为社会规范的理论前设，也涉及一个国家的立法规定和授权，还涉及司法在法律因合法性缺陷而找不到法律内部的救济手段时，所习用的方式。

第一，理论前设。在学理上，无论人们如何界定法律渊源，对这一概念的类型划分中都存在正式渊源和非正式渊源这一分类。这一分类的实质是站在社会和国家的两分立场上看待法律渊源的。尽管长期以来，我国在意识形态上不太鼓励社会和国家两分的主张，甚至在实践上还强调国家对社会的统揽性，国家的即是社会的，社会的也是国家的。但事实上，在实践中，社会和国家的两分即便在古代社会就是一个不争的事实。特别是宗法社会和皇权国家的两分，从而宗法社会的“家父权”与皇权国家的“刑罚权”的两别，是造成所谓“家—国同构”的逻辑前提（“家—国同构”的基础是两者的分别）。对这一区分，即便在国家法上，也阐释得十分清楚。〔38 〕没有这种两分，而是一味地强调国家对社会的统揽性，“家—国同构”就丧失其主体前提，就没有任何阐释的学术价值，从而法律正式渊源与非正式渊源的区分，也就失去了存在的基础。与此同时，正如前述，民间法是社会规范，本来属于社会，所以，在学理上，其自然亦属于出自社会的非正式法律渊源之列。因此，说民间法是非正式法律渊源，完全符合这一理论逻辑之预设。

第二，立法规定与授权。在判例法国家，因为“法官造法”的存在，法官在既有判例和成文法存在合法性缺陷，不足以裁判当下案件时，引入民间法裁判理所当然，无所疑义，判例法本身即是对法官引入民间法裁判的授权措施。但在成文法国家，法官一般要严格受制于法律的授权，即便对民间法的司法运用，也是法律授权的结果。好在成文法国家和地区，大都存在对习惯这类民间法的授权机制。众所周知的如瑞士、日本民法典有关“无法律时，得依习惯”的规定便是。我国最新颁布的《民法总则》第10条专门规定：“处理民事关系，应当依照法律法规规定；法律法规没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” 〔39 〕在不少法律，如《宪法》、《民族区域自治法》、《刑法》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》等法律中，分别就民族习惯、刑事习惯、合同习惯、物权习惯、婚姻习惯和继承习惯等，作出了授权性规定，从而在当代中国法律中，习惯是颇为显眼的一个问题。这也引起了学界的足够重视。〔40 〕

立法规定与授权，使民间法作为救济法律合法性缺陷的非正式法律渊源，不仅获得了前述理论上的支持，而且获得了法律本身的支持。在一定意义上，这是法律对非正式法律渊源的认可，但因为这一认可是弥散性和抽象性的，因此，实践中究竟哪些民间法（特别是其中的习惯）被司法所采纳，还有一个司法的识别、审查、筛选和抉择过程。没被司法采纳的那些习惯，不具有当然的法律效力，所以，对司法乃至所有执法而言，只在“可以”范围内具有运用它的选择性，是司法者和执法者的权力。显然，这不同于司法对正式法律渊源的运用——尽管这一运用也存在法律发现（内部发現）的情形，但没被采行的法律内容，不因法官不采用而丧失效力。反之，它永远是法官和其他执法者应当遵循的规范，因此，对其而言，运用法律，是一种强制性的义务和责任。

第三，司法习惯。人类早期法律史上的司法活动，每每是采行习惯等民间法的活动。由于立法条件不够、主体生活分散、交往手段落后，必然导致立法供给不足。因此，一旦纠纷产生而诉诸司法，司法能够参照的基本标准，就是习惯。例如在英国，成书于公元12世纪的《论英格兰王国的法律和习惯》，〔41 〕以司法为中心，把法律与习惯并列，就足以说明习惯在彼时司法裁决中的重要地位。其实，英国所谓普通法，实质上即习惯法。〔42 〕

在大陆法系国家，尽管“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的”；“法官……的作用也仅仅在于找到……正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”，但是，“大陆法系国家还普遍承认习惯是第三个法律渊源”。〔43 〕

而在我国古代的司法中，虽然自从秦代开始，审判中除了国家法律和司法判例（“廷行事”）之外，未见对习惯等民间法司法效力的规定，但一方面，立法本身关注历史、重视人情、切入实际，诚所谓“沿波讨源，自枝穷叶”；〔44 〕另一方面，司法、特别是“民事司法”中对习惯、道德等民间法的运用，更是司空见惯，乃至每每以情理为据，解释法律。这类判例，在《龙筋凤髓判》、《百道判》、《名公书判清明集》、《徐公谳词》 〔45 〕等古代著名判例及判词中可谓俯拾皆是。这也足以表明古代中国法律和司法中对民间法的深切关注。

上述事实皆表明，在法律存在合法性缺陷，且法官在法律之内找不到救济方案时，为了解决纠纷、裁判案件，法官必须把眼睛盯向或相沿成习，或行之有效的民间法。所以，对司法而言，无论一个国家奉行成文法，还是坚持判例法，都意味着把民间法作为非正式渊源，作为补救或替代正式法律渊源的资源，作为裁判案件的备选规范和方案，乃是一种司法本身的一种习惯。上述种种，无不证明何以民间法能作为法律合法性缺陷之外部救济的资源。

（三）民间法作为法律合法性缺陷之外部救济的条件和技术

厘清了民间法作为法律合法性缺陷之外部救济的资源，接下来需进一步探讨的是：这是不是意味着民间法就可以当然地作为司法的资源，而被法官自由地运用，成为法官寻求裁判规范的当然之所？对此，在法律供给不足的时代，或许可以这么说，因为毕竟当法官面对案件而没有现成的国家法作为裁判根据时，他必须另寻他策，找到案件的裁判规范和方案，因此也会自然赋予法官以较大的对民间法的选择权和自由裁量权。法官只需要对运用的民间法在裁判案件时说明理由即可。但是，在法律供给日益丰盈，法律已然叠床架屋的时代，是否还要赋予法官自由采行民间法裁判案件的权力？事实上，无论是判例法国家，还是成文法国家，只要国家法愈益完善并严格，就意味着法官运用民间法裁判案件的条件严格受制，范围日渐逼仄，即民间法作为法律合法性缺陷外部救济的方式，需遵循严格的条件。这恐怕正是即使在判例法国家，法律实证主义（坚持国家强制观念，认定法律的排他性，倡导所谓“分离命题”，主张从法律内部寻求救济法律合法性缺陷的裁判资源）这种学术思想也极为兴盛的缘由。即便法官们偶尔会运用到习惯，实证主义法学家们也会站在国家法意义上对之作一番阐释。 〔46 〕

而拉兹在此基础上，纠正了奥斯丁有关“默示命令”的概念，〔47 〕进一步认为：“既然习惯与从前立法者所制定的法律肯定不能被认为是当前主权者机构的产品，这些习惯和法律就提出了一个进一步的问题。习惯当然不是靠立法制定的，而且它也不是奥斯丁或者任何其他公认意义上的命令……也许，人们可以……尝试修改奥斯丁关于法律创制的认识，例如，这样解释：除非习惯被法院立法化，否则习惯就根本不是法律……法院并不是在通常的意义上立法，也就是说，法院不是通过表达自己的愿望来立法，法院不说根据习惯某些人应该如何行为等。” 〔48 〕

和判例法國家相比，成文法国家更加强调法律的国家性质，并且主权的真正行使者应是议会，而不是法院。因此，只有议会的成文立法才真正代表国家理性和法律精神。法院和法官不过是议会立法的被动的运用者，人们习以为常地称其为法律的“自动售货机”。但尽管如此，成文法不可能地把人们日常交往的方方面面都吸纳到法律中，即成文法无法避免种种合法性缺陷。因此，也就无法避免法官不仅要在法律之内寻求救济法律合法性缺陷的措施，而且在迫不得已时，还需要在国家法律之外的民间法中寻求这一措施。

在这方面，企图制定一个无所不包的民法典的德国，仍然在学理上对法律与法（主要指习惯法）的关系作了区分。〔49 〕尽管因为习惯法的式微，这一区分的意义也日渐萎缩，但该区分的意义并未过时。法官在司法中仍然会不时涉及习惯问题，尤其在法律本身存在合法性缺陷而无法在其内部获得救济时，法官更需要主动寻求通过借助习惯的解决方案。这种情形，在我国的司法中也不断呈现。〔50 〕但无论如何，上述例证或论述都不表明民间法当然会成为司法裁判中用来救济法律合法性缺陷的外部方式。要使民间法进入司法，成为法律合法性缺陷的外部救济方式和裁判案件的规范依据，还需要满足合法性依据和程序性技术的要求。

其合法性依据一言以蔽之，在于国家法对民间法的授权和认可，使其成为法律渊源。进言之，国家法对民间法的授权和认可，可分为三种情形：

（1）直接认可和授权。即把民间法的具体规范直接提升为国家法的具体规定，从而使其产生和国家法一样的效力，或者使其成为国家法之有机组成部分。这种认可，与法学理论中通常所讲的认可无所区别，它是法律创制的一种方式。这种认可与授权，站在立法者的立场上，一定是对既有的民间规范进行筛选的结果。因此，与法律一样，属于正式法源，直接产生法律效力。法院和法官引用其裁判案件，与引用法律中其他的所有的规定裁判相关案件在效力上是一样的、无所区别的。因此，它不是笔者所要重点论述的对象，也不属于司法中运用民间法救济法律合法性缺陷的资源和方式。

（2）间接认可和授权。即在法律中赋予民间法以法律渊源的地位，自然，这里所赋予的，也仅是非正式法源的地位。这是一种弥散性和抽象性的授权。例如当法律认可、赋予习惯以法律渊源地位时，就意味着所有习惯都可能作为法律渊源。但实际上一种习惯能否成为司法裁判的规范参考或依据，必须经过法律过滤和司法过程的过滤。法律的过滤乃是对违反公序良俗的习惯明确剔除出法律渊源；司法过程的过滤乃是法官结合当下案情，并在法律本身存在合法性缺陷，且在法律之内无法构建裁判规范时，选择使用民间规范来构造裁判规范。显然，这时，究竟是否选择运用民间法，进而究竟选择适用哪种民间法，完全属于法官的放任性的、自由裁量性的“权利”范畴。只是如前所述，法官必须为这一选择承担论证义务，以说明选择其作为裁判准据的合理性。

（3）权利性放任。国家立法对待民间法的态度，还可以是权利性放任，即把人们是否根据民间法而交往行为，视为公民的权利。显然，与前两种认可和授权相比较，这是把人们根据民间法的行为纳入权利范畴进行考量的处理方式，其范围和内容虽然和前两者有交叉，但比前两者更为宽泛。例如订婚习惯和彩礼习惯，尽管不为法律所直接认可，但在我国公民的婚姻成立过程中具有普遍影响，对此，只要公民选择尊重相关习惯，都应视为法律上权利性放任的结果。尤其值得关注的是，在我国农村地区，因为性别比例的严重失调，彩礼水涨船高，即使在甘肃等地的一些贫困山区，彩礼费用动辄要10万元以上甚至20多万元！这种情形，虽然不符合男女平等的原则，也具有借婚诈财的性质，从而对公共秩序带来不少负面影响，但国家立法不能强行禁止高彩礼，因为毕竟这是私权利范畴，只能对其作权利性放任。对司法而言，如果遇到相关案件，理应按权利性放任的方案引入相关规范，预为裁判规范。

至于民间法进入司法，作为法律合法性缺陷之外部救济方式的程序性要求，事实上即法官对民间法的识别程序或者查明程序。即民间法要经过司法过滤，作出司法审查，才可以最终作为法律合法性缺陷外部救济的方式被运用。在这方面，笔者曾有多篇论述，笔者的基本观点也散见于这些论述中，〔51 〕故不再赘述。这里想进一步探讨的有如下几点，即法官对民间法的合法性审查、合理性审查、与案件事实的适切性审查以及据此而构建裁判规范。（1）合法性审查。顾名思义，这是法官根据法律的精神和原则审查民间法的合法性的活动。之所以强调以法律精神和原则为根据，是因为法律规则中或者没有具体的相关规定，或者相关规定无以调整其所欲调整的社会关系。只有符合法律精神和原则的民间法，才可以被法官用来作为案件裁判、构造裁判规范的参照或依据。相关精神和原则，主要涉及公序良俗问题。不符合公序良俗的民间法，虽然在权利放任性意义上可以被公民运用，但不能引为司法裁判中构建裁判规范的参照和依据。这意味着只有经过了合法性审查而被选择的民间法，才有资格作为救济法律合法性缺陷的规范参考，才有条件对法律合法性缺陷以外部救济。（2）合理性审查。我们知道，在哲学中，合理性或正当性乃是合法性的上位概念。但在法学中，一般说来，合理性（正当性）是合法性的下位概念，尽管有些法学家如凯尔森、施密特等仍以“准正当性”支持合法性。〔52 〕因此，当法官对民间法作出合法性审查之后，还面临着合理性审查问题。合理性审查的内容，大概不外乎前文提及的把握司法视角的民间法应注意的八个方面，特别是从第二到第七方面的内容（第一方面的内容属于合法性审查的范畴）。这些内容都直接涉及法官所要运用的民间法是否具有规范性、现实性，是否对人们交往行为中的权利义务具有调整性。显然，只有符合这些特征的民间法，司法才得引为建构裁判规范的参照和依据，并作为从外部救济法律合法性缺陷的规范参考。否则，就无法承当这一任務。（3）适切性审查。合法性审查与合理性审查之后，法官接着要进行的，是民间法的适切性审查。它是指审查某种具体的民间法和当下案件的适切程度，因为司法中对民间法的运用，是法律合法性出现技术缺陷的结果，也是司法面对当下具体案情的结果。在成文法国家，其目的不是为了“司法立法”、创制先例，而是为了裁判当下的案件，给当事人以具有法律效力的交待，并恢复因此受到破坏的社会秩序。所以，一种具体的民间法是否与当下的案件事实相适切，就是法官据之构建裁判规范，进而裁判案件的关键所系。显然，这是法官在芜杂的民间法的制度事实中发现法律的活动。经此活动，法官所相中的与案件事实相适切的具体的民间法，才是从外部救济法律合法性缺陷的真正的、最终的规范参考。（4）裁判规范的建构。所谓裁判规范，是指“法官在司法中，援引或运用一定的规则，以直接适用于个案的规范。裁判规范分为两种，一种是经由法官对一定规范的援引直接形成的裁判规范；另一种是法官运用一定规范而构造的裁判规范。民间法作为法律渊源，既可以被法官直接援引，作为裁判规范，也可以被法官运用，作为构造裁判规范的‘原材料”。〔53 〕法官依据民间法而建构裁判规范，是法官在前三个步骤审查的基础上，通过严谨的论证活动，直接把民间法代入到当下案件事实，从而使案件在法律和程序上得以解决的过程。所以，这时的裁判规范，既来自案件事实之外，也被结构在案件裁判之中。在一定意义上，所谓“被结构在案件裁判之中”，所指的就是判决书中的裁判理由部分——它即是判决书中的规范部分。至此，某一民间法对法律合法性缺陷进行外部救济的使命，就在具体个案中得以完成。endprint