疑难案件裁判的中国特点：经验与实证

孙海波

内容摘要：中国司法语境中的疑难案件有其特殊性，除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外，还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件。与此相应，中国司法在应对这些疑难案件的过程中也发展出了一些独特的方法，其中包括审委会集体讨论、司法批复、案例指导等正式制度，以及个案请示、审判长联席会议、寻找和参照类似案件、向他人学习请教等非正式制度。这些制度的产生和运行有其深刻、复杂的原因，从而使得中国司法在疑难案件裁判的问题上展现出了一种自上而下的制度建构，与自下而上的经验探索并存、由科层权威与集体智慧共同保证裁决正确的特点。

关键词：审判委员会 司法批复 个案请示 科层权威 集体智慧

疑难案件是司法实践中的一种客观现象，也是法官们在裁判过程中经常遭遇的普遍难题。就目前对这一现象的理论化研究来看，学者们将过多的眼光停留在对疑难案件相关问题的一般化研究上，而鲜有人专门论及中国司法语境下疑难案件的特殊情况。易言之，人们对于疑难案件的共性关注过多，而对于疑难案件的个性差异则未能给予应有的注意。一旦我们将讨论的视角从一般法理学拉回至中国的特殊语境，便发现很快就会被以下问题所困扰：对于中国的疑难案件应作何理解？除了单纯法律适用疑难的案件之外，是否还存在其他种类的疑难案件？中国法官对待疑难案件有着什么样的态度？中国司法在应对疑难案件难题方面孕育出了何种独特的制度与方法？等等。笔者将从一种经验主义视角，结合实证调研材料，尝试发掘疑难案件这个问题的地方性色彩。具体来说，首先描述中国司法语境中疑难案件的常见类型，同时揭示中国法官对待疑难案件的基本态度；其次将转向对中国司法中裁判疑难案件的制度进行分析，包括正式的与非正式的，讨论这些制度之于疑难案件的裁决所可能发挥的重要意义；最后重点选取审判委员会集体讨论与个案请示的制度，分析其历史成因及其未来的改革走向。

一、疑难案件在中国

（一）何种疑难案件

我们可以从“疑”和“难”这两个方面来理解疑难案件，前者是指对于法律的内容在理解上存在疑惑或不解，后者指在法律推理过程中的适用疑难，总体而言，一般意义上的疑难案件通常仅限于那些由于法律自身因素所导致的疑难案件。〔1 〕如此来界定的话，那些由法律自身之外的因素所导致的疑难，将会被排除于真正法律意义上的疑难案件之外。与此同时，我们发现在讨论中国司法实践中的疑难案件时总会面对一些特殊的案件，它们在法律的理解与适用上并不疑难，只是由于一些法律之外的因素的介入使案件变得难办。为了兼顾这类案件，一些学者提出了“难办案件”的概念，并意图取代疑难案件的一般提法。如侯猛认为难办案件包括事实难办案件（案件事实认定或确定存在困难）、法律难办案件（法律不清晰、不确定或有漏洞）、影响难办案件（社会影响重大，以刑事案件居多）以及关系难办案件（当事人一方或双方托关系来影响案件的办理）这四类，〔2 〕依此将法律自身所导致的疑难案件仅仅视为难办案件的一部分。很有意思的一点是，有学者戏剧化地颠倒了疑难案件与难办案件之间的关系，比如，苏力就主张“难办案件”仅仅是指那些“有别于案情复杂、事实不清的‘疑难案件或影响巨大的‘重大案件，事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要‘造法或通过解释‘造法” 〔3 〕的案件。

不难看出，以上两种对于难办案件的界定存在着极大的反差。前一种对难办案件之外延的界定更广，其不仅包括法律上的疑难案件，也包括事实、社会影响等因素所导致的棘手案件。相比之下，后一种界定实际上将疑难案件与难办案件看作是一种并列的关系。更有意思的是，它认为疑难案件“疑难”在事实和信息方面的不对称，而难办案件则“难”在法律的理解与适用方面，这里的难办案件实际上是指一般意义上由法律自身所导致的疑难案件。由此可见，即便是在同意引入“难辦案件”这个称谓的论者之间，在应赋予该指称以何种意义的问题上仍然存在着不同的见解。此外，当一些学者指责“疑难案件”这个术语指代过于狭窄时，另一些学者则主张“疑难案件”这个指称在汉语中已被滥用，继而用“非典型案件”的称谓取而代之。〔4 〕以上种种界说虽不尽一致，但都看似有理，这向我们折射出了一条基本的信息，即选择一个什么样的指称并不是最重要的，问题的关键在于应赋予该指称以何种意义。就像我们所看到的那样，即便是在难办案件的倡导者眼中，其具体含义也不尽相同。

由于笔者讨论的是中国司法语境中的特殊案件，所以，有必要在概念的选择和使用上作一个清楚的交代。鉴于学界已经习惯将“疑难案件”作为简单案件的对立项来使用，而引入新的概念、指称又有可能制造新的混乱，比如，前述对“难办案件”的界定所呈现出的某种含混性，笔者仍然选择使用“疑难案件”这个称谓，意指所有那些由法律自身因素以及法律之外的其他社会因素所导致的非简单案件。也就是说，如无特别说明，下文所称的疑难案件不仅包括法律上的疑难案件，也包括事实疑难、影响疑难、关系疑难等诸多类型的特殊案件。通过实证调研，〔5 〕笔者也发现以上这种界定和在调研中的发现基本上是一致的，当被问及“您认为什么样的案件才是真正的疑难案件”时，许多法官将焦点集中在了“法律上疑难的案件”。另外，按照票数高低依次还有事实疑难案件、证据调查困难案件、新型案件、民意比较大（公众关注度高）的案件、领导批示的案件、当事人托关系的案件等。显然，在他们的眼中后一类案件也是疑难案件。依照他们的理解，凡是在裁判中遭遇疑难和困惑的案件都可以归于疑难案件之列，无论是这种困难是来自于法律的理解与适用方面，还是来自于法律之外的其他方面的因素。

与此相关，从中国基层法院的审判实践来看，疑难案件所呈现出来的种类也极其繁多。按照其出现频次的高低，主要有：（1）出现法律漏洞的案件，这类案件在实践中较为普遍，当没有现成的法律条文可供法官直接适用时案件就会变得疑难，比如农村的房屋是否可以买卖的问题。〔6 〕（2）当事人“胡搅蛮缠”、以上访相威胁的案件，不少法官在问卷中提供了一些他们在裁判过程中所遇到过的这类案件，多数时候这些案件并不直接涉及在法律适用上疑难的问题，而只是当事人对于案件结果不满意，试图以上访来给裁判者施加压力，从而迫使法官作出对己方有利的判决。〔7 〕（3）存在着数条可供法官选择的法律规则，如此一来裁判结论并不具有唯一性。〔8 〕（4）新型案件，主要是指事实构造独特、新颖的案件，它与法律漏洞型疑难案件之间有一定的交叉。〔9 〕（5）当事人一方或双方请托关系，本级或上级法院的领导、政法委或其他政府官员介入并干涉案件的裁判。〔10 〕基层社会更多地是一种熟人社会，关系网络在其中的作用更加明显、有效，“打官司就是打关系”这种观念是造成当事人厌讼、惧讼的一个重要原因。（6）在当地影响较大或民意较大的案件，这类案件可能影响社会的稳定，因而变得很“难办”，比较具有代表性的是非法集资的案件。〔11 〕此外，还有其他一些案件，比如说存在着法律规则与法律原则相冲突的案件。

（二）中国基层法官对待疑难案件的态度

前文指出疑难案件不仅是理论问题，同时也是一个实践问题。对此，最具有发言权就是投身于审判一线的法官，他们在长年累月的审判实践中会遇到各种各样的案件，在处理这些案件的过程中积累了丰富的裁判经验。因此，对中国基层法官对待疑难案件的基本态度进行考察，不仅是必要的而且是十分有益的。在接下来这一部分中，笔者通过对实证调研材料的统计和分析，来客观描述基层法官对待疑难案件所秉持的基本看法。从疑难案件产生的数量来看，存在逐年不断增长的趋势，各类新型案件的出现就是一个很好的例证，比如网络遗产的继承、受精胚胎的处理、虚拟财产的盗窃等，在某种程度上说“司法变得越来越复杂了”。〔12 〕我们再来看看疑难案件的分布情况，根据调研统计，疑难案件主要发生在民商事领域，其中合同和侵权是疑难案件的高发领域，这或多或少是因为在基层法院受理的案件中民事案件占绝对数量，而在民事案件中又以合同和侵权类型的案件居多。此外，在刑事和行政领域也难以避开疑难案件的产生。对于实践中为何会产生疑难案件，法官们的看法也不尽一致，有的认为“社会生活事实变幻多端，法律是相对稳定、静止和滞后的”；也有的认为“立法过于原则化，实践中不太好操作”。此外，还有的认为“法官的业务素质差、当事人胡搅蛮缠或国家法与民间法存在冲突”等。归纳起来，案件疑难的产生既有法律自身的原因，也有法律之外的因素。

从理论上看，划分简单案件与疑难案件是必要的、有意义的。然而在实践中，法官是否需要有意识地区分简单案件和疑难案件？调研显示，除了个别没有作答的之外，30%的人认为自己会有意识地作这种区分，42%的人认为自己不会有意识地进行区分，此外还有27%的人主张“只有在不知道怎么处理时，才会下意识地考虑它是不是一个疑难案件”。可见，大多数法官在裁判一开始时并不会有意识地去判定案件疑难与否，而只有在后续的裁判过程中遭遇困难或阻力时这一区分才变得必要。紧接着，对于“您认为是否需要学界提供一套区分简单和疑难案件的标准/指南”这个问题，除去未作答的数位法官，认为需要和不需要这样一套标准的各占21%，另有6%的人认为要不要这样一个标准都无所谓，此外还有49%的人认为“实践中的情形太复杂，以至于根本无法提供一套普遍适用的判别标准”。法律的规定是相对稳定（固定或确定）的，而案件的事实则是变幻万千、纷繁复杂的，大多数法官并不期待（也没有信心相信）学界能够为实践中划分简单案件与疑难案件提供一个普适性的标准。最后，离开了这样一种通用的判别指南，法官凭借什么来判定一个案件究竟是否疑难呢？大部分人认为是凭借经验和法学理论知识，还有一部分人认为是要靠直觉和法感。其实，在实践中这四种要素很多时候在共同发挥作用，当然，我们也可以使用一个更专业的表述，即凭借价值判断 〔13 〕来探知一个案件究竟是简单案件还是疑难案件。

二、裁判疑难案件的正式制度

疑难案件是司法实践中无法避免的客观现象，当法官遇到疑难案件时不得以法律没有规定为由拒绝裁判，它必须给案件当事人一个“说法”，那么怎么得出这样一个“说法”是需要裁判智慧的。接下来，我们就进入对“中国法官如何在实践中处理疑难案件”这个问题的讨论。通过调研发现，实践中法官最先想到的是寻找类似的判决来参照和学习，其次是将案件提交审判委员会（以下简称“审委会”）讨论，再次是请求庭长、院长等领导的指示，然后是请求上级法院的批复，最后是诉诸于一般性的法律原则（比如公平或正义原则）来裁判。除此之外，还有一些法官提出要向老同志或经验丰富的法官请教，或者同其他人一起进行讨论、学习和研究等。仔细研究不难发现，这些经验或方法在一定程度上展现出了中国司法在应对疑难案件时一些独特的特点。根据我国现行法律规定，笔者将它们分别归纳为“正式制度”和“非正式制度”两类，本部分将着重探讨审委会集体讨论、最高人民法院司法批復以及案例指导这三种正式的制度，后一部分将继续来检讨中国司法应对疑难案件的几种非正式制度。

（一）审判委员会集体讨论

审委会一直是学界讨论的热点话题，对于审委会的设置及运行有不少批评。笔者主要关注审委会在疑难案件裁判方面所可能发挥的作用及限度。从起源与功能上来看，它有点类似于医学实践中的会诊，即数个医生集中在一起共同讨论疑难病症的治疗方案，包括同一科室内部、各个科室之间、同级法院之间以及上下级法院之间的会诊。〔14 〕在法律体制中设置审委会的一个重要初衷，就是为了应对一些重大、复杂的案件，它试图运用集体的智慧、平等的商讨来解决疑难法律问题。就其本质而言，它是一种建立在个人决策基础之上的群体决策，“通过个体间的联合来实现更优化的决策，而且它不是个体决策简单的相加和平均，而有其自身优势”，“群体决策提供的信息、方案比较丰富，具有‘增效作用，在易出错时也有更多的检验和矫正机制。” 〔15 〕以上这种优势很明显、直观、实用，但是这种群体决策也存在一些问题，比如效率不高、责任不清、少数控制多数、容易出现随大波的现象等。《人民法院组织法》对于审委会之设立有明确的规定。该法第10条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”它一般由院长、副院长、各业务庭庭长等人员所组成，人数一般是9人或11人，会议通常是在院长的主持下进行。

显然，审委会的任务主要集中在两个方面：一是讨论重大的或者疑难的案件；二是总结审判经验和处理审判中的其他问题，〔16 〕这里主要从前一个功能的视角来切入讨论。首先我们面临的一个重要问题在于，什么样的案件有资格送至审委会讨论？《人民法院组织法》规定的是“重大的或者疑难的案件”，那么，什么是“重大的”案件？什么又是“疑难的”案件？“疑难”仅仅是指法律适用上的疑难还是同时包括事实上的疑难？2010年，最高人民法院关于印发《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》的通知（以下简称“实施意见”）第8条至第10条对各级法院审委会讨论的案件范围作了一个大致的划定，第11条具体规定了合议庭可提请院长决定提交审判委员会讨论的案件范围：（1）合议庭意见有重大分歧、难以作出决定的案件；（2）法律规定不明确，存在法律适用疑难问题的案件；（3）案件处理结果可能产生重大社会影响的案件；（4）对审判工作具有指导意义的新类型案件；（5）其他需要提交审判委员会讨论的疑难、复杂、重大案件。这些虽然细化了《人民法院组织法》的规定，但是仍然为实践中扩大送审委会讨论的案件范围留下了解释空间。〔17 〕笔者在调研中发现，提交至基层法院审委会讨论的案件包括法律适用疑难、法律关系复杂、事实疑难、人数多影响大、领导重视、证据调查困难、涉诉信访等诸多类型的案件。另外，由于错案追责制的存在，也在某种程度上“刺激着”法官将手中的部分案件转移至审委会讨论，案件的转移对法官而言意味着审判责任的转移和职业风险的规避。

在一个案件符合入选审委会讨论的门槛条件之后，接下来就要关注在审委会上的发言、讨论和决定了。《最高人民法院审判委员会工作规则》（以下简称“工作规则”）对最高人民法院审委会的工作程序进行了规范化，但是对于高级、中级及基层法院审委会如何进行议事则缺乏统一的规定或解释。尽管部门法院根据“实施意见”和“工作规则”制定了相应的审委会议事规则，但实践中的具体运行机制仍然不尽一致。通常的做法是，先由案件的承办人向审委会委员介绍案情、陈述案件重大、疑难或难办之处，并且通常承办人也会就案件的法律适用提出自己的观点或看法，并且在后续的讨论中随时要准备回答审委会委员所提出的问题。审委会委员发表意见的顺序一般遵照“职务高的后发言”的顺序，这是为了避免“高职务的发表意见后影响职务低的人发表意见”。〔18 〕审委会讨论后的最终决定无非三种：第一，同意承办人的意见或法律适用方案。“如果承办人对案情的介绍和分析比较清晰、全面，所拟适用的法律比较准确，那么，审委会成员就不会发表相反意见。” 〔19 〕以此形成审委会的讨论决定，并要求承办人（合议庭）据此结案。第二，不同意承办人所发表的意见。审委会经过讨论形成另一套多数意见，承办人（合议庭）照此執行，如有异议须报经院长或副院长决定是否提交审判委员会重新讨论决定。第三，实践中审委会也可能无法形成多数意见，可能出现了多种不一致的意见，〔20 〕此时有可能会经院长批准呈报上级法院请求给予审判指示。〔21 〕审委会这种制度所存在的问题及改进，在本文的第四部分会有更加详细的讨论，接下来我们进入对最高人民法院司法批复制度的分析。

（二）最高人民法院司法批复

最高人民法院是我国最高司法审判机关，除了行使审判职能（法律规定属于其管辖范围内以及它认为应由自己来审理的一审案，对高级人民法院、专门人民法院判决、裁定不服的上诉和抗诉案件，以及最高人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件）之外，它的另一项重要职能就是对审判中的具体法律问题进行解释，也有学者注意到了最高人民法院在公共政策创制方面的重要功能和作用。〔22 〕1997年6月23日最高人民法院印发《关于司法解释工作的若干规定的通知》，将司法解释的形式分为三种形式：“解释”、“规定”与“批复”。2007年3月最高人民法院通过的《关于司法解释工作的规定》中将司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。可见“批复”是广义的司法解释的一种类型，也可以称之为“批复类司法解释”，它是指对高级人民法院、解放军军事法院在审判工作中具体运用法律问题的请示所作的答复。这一制度是如何形成的呢？新中国建立初期废除了国民政府的《六法全书》之后，法制建设面临着一种“百废待举，百业待兴”的局面，生活中许多问题难免缺乏法律的规定或即使有相关规定也并不明确，地方法院的法官如果自己独立作出决定难免会带来较大的风险和责任，〔23 〕通过层层请示将审判中的疑难问题上报至最高人民法院来统一解决，正是在这种背景下“批复”制度应运而生。

最高人民法院的司法批复制度的特色在于，通过这样一种法定的请示与批复的程序，由两级法院共同解决疑难法律问题或裁判疑难案件。具体的程序是“先由高级人民法院将手头疑难案件中的法律解释疑义部分以‘请示的形式呈请最高人民法院决议，最高人民法院在经过审判委员会内部讨论决定后以‘批复形式将解释决定下达给提出请示的法院并由后者依据解释作出具体裁判。” 〔24 〕但实践中更多的情形是，呈报请求最初源自于基层法院或者中级法院，这些地方法院在审判长遇到解决不了的疑难法律问题时，通过层层上报至高级人民法院，高级人民法院再根据上述相应程序提交至最高人民法院讨论是否做出批复。在访谈的过程中，一位拥有长达三十余年审判经验的资深法官告诉笔者，在成文法的框架下法官不敢去冒创制规则之危险，而在审判实践中法官们又常常特别地依赖裁判规则，那么，当他们无法从既有的法律中寻找到可供直接适用的裁判规则时，很可能就会将这个疑难法律问题层层上报至最高人民法院，试图请求后者能够通过司法解释或司法批复的形式为他们创制一个裁判规则。这实际上已经突破了法定的两级（高级人民法院与最高法院）法院来共同解决疑难法律问题的限度。与一般司法解释不太一样的地方在于，司法批复制度具有较强的个案指示性，它更多地是针对个案的争议焦点给予下级法院相关的意见性批复。就其发挥作用的具体方式，主要体现为明确法律疑义和创设裁判规则两个方面。在具体的论证方法上，司法批复的主文内容直接给出解释或证立的具体方案，并以最高人民法院审委会的集体权威担保决定内容的证明效力。〔25 〕

（三）案例指导制度

新近被确立的案例指导制度，也可以被看作是用以处理疑难案件的一种正式制度，并且是一种较为新型的制度模式。〔26 〕对此，我们可以从两个方面来理解：一方面，能够入选指导性案例选编范围的案例多多少少不同于常规的简单案件。它往往具有一定的疑难性、代表性和指导性，否则，即使被选编成指导性案例在实践中也很难发挥什么指导意义。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称“规定”）第2条规定，指导性案例是指符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。可见，疑难复杂或新类型的案例是指导性案例之选编的重要来源之一。另一方面，大陆法系的法官对制定法有一种天然的依赖，成文的规则能够为案件的裁判提供很强的安全感。既然如此，他们为什么还会有诉诸于“案例”的倾向呢？这是因为，“指导性案例涵盖了社会现实中存在的主要热点和难点问题，案例的积累为立法建议和司法解释的制定提供了有针对性和代表性的素材，增强了说服力和可信度，促进法律发展更能契合社会现实需要。” 〔27 〕笔者在调研中也发现，基层法官对案例指导制度的功能期待主要体现为这样几个方面：（1）统一法律适用和减少类似案件不类似审判；（2）制约法官的审判行为和控制其自由裁量权；（3）应对司法实践中频发的疑难案件；（4）让当事人满意，同时还有宣传法制和教育民众的作用；（5）沟通司法与社会、理论与实践。

与“规定”第2条的内容基本一致，根据笔者的调研统计，基层法官认为指导性案例从性质上讲主要是以案释法型案件、拓展或填补法律空白型案件、新型案件、社会影响重大的案件等。在中国的司法语境下，以上几类案件都可以归之于前面所界定的疑难案件。与此相对应，从案例指导制度所实际发挥的功能来看，首先在于解释法律，即在个案中将抽象的法律规定具体化、将模糊的法律规定清晰化、将冲突的法律规定一致化，从而使得相应规定在日后的司法实践中变得容易适用。可以说，大多数指导性案例发挥的都是此类功能。我们举一个简单的例子，比如，在指导性案例24号（荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案）中，确立了交通事故中受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，从而也就进一步解释和界定了《侵权责任法》第26条（“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”）中的“侵权”究竟何意。案例指导制度的另一个重要功能在于创制规则和填补漏洞，当法律沉默时指导性案例有时会对既有的法律作出一定的突破和发展。指导性案例为待审案件的法律漏洞填补提供了较为精细的方法，尤其是对与之类似案件的法律漏洞填补，更是提供了一套完整、具体并已经实践检验的漏洞填补方法指引，帮助法官迅速完成法律漏洞的填补工作，提高审判的效率；从规则的生成来讲，相较于法律或规范性的司法解释的制定而言，指导性案例的形成则要简便得多，能够更及时地实现法律漏洞的填补。类似的例子是指导性案例15号（徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案）将“法人人格混同”也并行纳入《公司法》第20条第3款“法人人格否认”的情形，其实是变相地补充了该条款的内容，拓展了其适用范围。

三、裁判疑难案件的非正式制度

除了以上数种正式制度之外，还有一些重要的非正式制度或方法，它们在疑难案件的处理方面也发挥着重要作用。既然是非正式制度，首先这意味着它们的存在并无直接的、明确的法律规定，而是在实践中由裁判者所总结、摸索出来的一些习惯、经验和方法。它们虽然不像正式制度那样具备法定的形式和地位，但是在实践中却发挥着同样甚至有时是更加重要的作用。需留意的是，正式制度与非正式制度之间并不是一种截然对立的关系，个别的非正式制度与正式制度在某些方面仍存在着交叉。比如，在前面所提到的最高人民法院的司法批复制度，在一定程度上就和个案请示制度存在着关联，始于地方法院的个案请示经过层层上报，最终可能会启动最高人民法院的司法批复程序。又比如，审判长联席会议制度在实践中也经常会成为决定案件是否送交审委会讨论的前置程序。再比如，寻找和参照类似的案件除了包括指导性案例，还可能包括其他一些虽不具备指导性案例之形式，但却同样具有重要参照价值和意义的案例。

（一）个案请示制度

案件请示的制度可以看作是司法行政化的一种表现。它是指法院内部对于一些比较重要的事务习惯性地向领导或上级请示汇报，虽然法律对此并没有直接的、明文的规定，但这已成为各级法院的一种办案方式和审判惯例。〔28 〕个案请示可以在横向与纵向两个方向进行，并且通常是横向请示在先，当横向请示仍然解决不了问题时才会转向纵向请示。目前学者的关注仍然主要集中在纵向请示上，人们想当然地认为请示就是下级向上级垂询并期望得到相应的答复或指示，比如，万毅认为案件请示制度就是指“下级法院在审理案件过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度”。〔29 〕另外，即便是在纵向的请示中，也存在着两种不同的形式：一种是为大家所普遍注意到的“自下而上”的请示，另一种是“自上而下”的案件调阅。侯猛注意到了这一点，他谈到分管副院长甚至庭长不仅可以“发现”并调阅已经生效的案件，实际上对于正在审理的案件也有调阅权，并且他认为院长或庭长调阅案件的动力主要来自外部力量的干预或其他机关的介入。〔30 〕另外一种形式的请示也鲜有人论及，这就是横向的案件请示，包括同一法院内部的请示、向同级党委或政法委的请示。

个案请示制度是怎样产生的呢？它所产生的现实原因可能是多方面的。首先，上下级法院本应是一种监督与被监督的关系，实践中却异化为一种领导与被领导的行政关系，“上级法院的法官可以在下级法院法官审判案件时，作出批示、指示，甚至提前介入下级法院的审判活动，而下级法官基于现实的上下级关系，只能接受、服从”。〔31 〕其次，我国司法管理体系中由于错案追责制、审判绩效考核制的存在，法官为了避免承担责任，往往会通过请示制度来实现风险和责任的转移（准确地说是“风险上移”）。在组织体系中，每一层级都在追求最少的错误和最多的成就。特别是遇到具有一定风险的新情况、新问题时，人们会运用各种方式避免错误，降低风险，减少成本。由于审级的存在，一审法官担心自己的判决在上诉审中被撤销，所以在作出裁判前想尽可能了解上级法院（法官）对该案的倾向性意见或态度，为此主动向上级法院“汇报”和“请示”便是一种最为便捷、安全的途径。同时上级法院为维护自己的权威和建立同下级法院的良好关系，在作出影响下级法院法官之利益的裁判（比如，撤销原判或直接改判）前，也会十分慎重并和下级法院的主审法官事先进行沟通和协商。再次，上级法院法官的专业素质可能会更高，对疑难案件的处理能力可能会更高一些。〔32 〕因此，在裁判中遇到疑难案件时，可能会想当然地认为上级法院（法官）会处理得更好。

接下来，我们讨论案件请示的一般流程。首先要确定什么样的案件需要请示、汇报？总的来说，主要有两大类：第一类是复杂、疑难案件，比如，属于新问题或者说吃不透法律的规定，需要通过请示才能推进案件办理的进程；另一类是由于种种原因实际上却比较“难办”的案件（处理起来很棘手），比如，社會影响重大的案件、相关领导介入或干预的案件、涉诉信访案件等。因此，正如一些学者所指出的那样：“下级法院不仅就重大、疑难案件向上级法院请示，而且对于在认识上分歧较大或当事人缠讼或上诉可能性较大的一般案件也向上级法院请示。” 〔33 〕诚如前述，实践中通常的做法首先是横向的请示，即先在本级法院内部按照程序进行请示，先是合议庭内部进行评议，如果合议庭内部存在分歧的，案件提交至审判长联席会议或者分管（副）庭长；如果问题仍然不能解决，会继续将案件送交给分管（副）院长，再下一步就是将案件提交至审委会，审委会无法形成多数意见或内部分歧较大的，经由院长决定会向上级法院进行请示，甚至该案会被一层层提交至最高人民法院，最高人民法院可对此进行批复或答复，该批复具有司法解释的效力。以上我们谈论的只是正式的、书面的请示，当然实践中还有其他一些灵活的请示形式，比如，口头请示、审判法官或庭长直接通过电话或亲自来人的方式进行沟通或询问。另外，与请示相对的就是答复，并不是对所有的请示都必须给予答复，同时答复的形式和内容也具有多样化。

（二）审判长联席会议制度

审判长联席会议是我国法院近年来在实践中摸索出来的一种协商和讨论疑难法律问题的新形式，由于对此缺乏统一的法律规定，因此，从性质上讲目前它只是一种非正式的审判工作组织形式。这种制度形成的一个重要背景在于，2007年之前审判长并不是一个固定的职称，而是在审判中根据案件需要，在组成合议庭时由院长或庭长临时指定一名审判员来担任此职务，故审判长是相对于合议庭而存在的一个概念。而随着2007年《人民法院审判长选任办法（试行）》的出台，审判长不再像原来那样随案指定，而是变得相对固定，它由本庭资深或业务精深的法官来担任，其司法地位和实际权力要低于庭长和副庭长，但却高于一般的法官。实践中，一个法院内部的审判长有时会聚在一起讨论审判中的疑难问题，如此一来渐渐发展成了一种制度，并且在各级法院系统中得到了普遍的效仿和实行。对于其地位的评价学界有几种不同的观点：第一种观点认为，审判长联席会议是庭长的咨询机构，其出具的意见供庭长决策时参考；第二种观点认为审判长联席会议在功能上类似于一个小的审委会，其意见对于合议庭具有事实上的约束力；第三种观点认为审判长联席会议是一个集体研读审判业务的机构，其意见对于合议庭仅具有参考的作用。如果仅仅将其看做是庭长的咨询机构，似乎不必大肆进行规范化和组织化。其功能大体上与审委会相似，但并不完全一样，不仅可以讨论案件，还可以进行学术理论方面的交流和审判经验方面的探讨。另外，它的意见对于合议庭并不具有法律上的约束力。

无论怎样评价这种制度在审判运行中的地位，它在解决疑难案件方面所可能发挥的重要意义是不容置疑的。在实践中，它与个案请示、审委会讨论这两种制度也发生了紧密的关联，这表现在：实践中形成的一个惯例是，经审委会讨论是下级法院向上级法院请示的一个必经程序，而案件在联席会议上讨论往往又会成为一个案件是否提交审委会讨论的前置程序。它具体是怎样运行的呢？这里涉及这样几个问题：首先，是审判长联席会议的组成情况，由于它是以庭为基本单位，所以它主要是由各庭的审判长所组成，因而正、副庭长以及本庭其他审判长显然是重要的参加人员，对于其他一些业务骨干原则上也可以参加会议，集思广益共同商讨疑难问题；其次，是审判长联席会议的工作内容，以笔者所调研的十一所基层法院的上级法院（徐州市中级法院）所制定的《审判长联席会议规则》为例，其中，第2条规定了联席会议的任务。它包括：（1）向审委会推荐可在本地区适用的典型判例；（2）研讨疑难案件，对审判中出现的新情况、新问题提出建设性意见；（3）研究和商讨审判工作和管理中的其他问题。〔34 〕可见，审判长联席会议主要是为了应对审判中的疑难问题和新问题来展开工作的。再次，是联席会议原则上由审判长提起，由庭长决定是否启动，民主商讨、按照多数意见来形成最终决议。该决议原则上对于合议庭并不具有法律上的拘束力，对案件的最终裁决也只能产生一定的参考作用。

（三）寻找和参照类似的案件

在审判过程中遭遇疑难问题时，法官往往最先考虑的是能不能找到类似的案件，看看别的法官是怎么判的，眼前这个案件能不能在某些方面（比如，案件事实之定性、推理过程之进行、裁判结果之形成）有所借鉴，从而通过参照类似案件来打开疑难问题的裁判思路。我们可以拿医学来作一对比，在医学领域中也经常会对一些典型病例或疑难病例的汇集、比较和研究，在临床实践中，医生也会借助于一些类似的病例来辅助自己的临床分析和决定。这种参照能力，在某种程度上是人之本能的最直接体现。案例就其性质而言，分为指导性案例和一般性案例，两者在我国虽然都不是正式的法律渊源，不能直接被当做裁判的根据来引用，但它们对于审判多多少少都具有指导意义。不过两者也有不同，指导性案例的代表性、指导性和可参照性远远高于一般性案例，并且能够被法官在判决书中加以援引。近年来，案例在实践中所发挥的作用越来越大，案例的地位也越来越受到重视，越来越多的法官开始重视案例的参考作用，越来越多的律师开始在法庭上使用案例，越来越多的当事人也开始在诉讼过程中援引案例。〔35 〕归纳成一点，就是人们的案例意识变得越来越强。〔36 〕参照类似的案件来审判不仅可以帮助裁判者打开疑难问题的思路，通过一定的积累可以形成裁决类似的案件一些经验和方法。此外，还可以让裁判者把握好相关法律的适用尺度，从而作到类似的案件得到类似的处理。

要想参照类似案件，首先是能找到类似的案件，这是一个专业性较强的技术活。实践中，类似案件进入裁判过程的途径主要有这样两种：（1）当事人或代理人一方引述案例，多数法官对此的态度是“不回应，但会主动查询或研究该案例”（占72%），还有一少部分人认为“应当予以回应”（占17%）。（2）法官为打开裁判思路或形成判决结果，主动去寻找类似的案件来参照、学习，根据调研在实践中经常用到的一些方法（按照使用频次的高低来排顺）有：通过法院内网来检索类似的判决、通过关键词在互联网上（比如，裁判文书网、北大法宝等）检索类似的判决、查找相关的法学教科书和文章等。与此相关的一个重要问题是，有时可能会找到一些“看似相似”的判决，至于何为“法律上的相似”的判断至关重要，比较多的法官认为基本事实相似是判断相似性的重要标准。在完成以上工作之后，接下来就是类似案件的参照了。需要说明，参照并不是机械地“模仿着葫芦画瓢”，它是一项高度专业化的法律思维活动。一个案例的构成要素是多方面的，包括案件事实、适用的法律根据、判决的说理和推理过程、案件的裁判结论等，究竟应参照其中的何种内容呢？这仍然是一个颇具争议的问题，基层法官们对此也有不同的认识，他们的答案集中于裁判理由、判决说理（推理过程）、裁判规则（法律适用）、裁判摘要（裁判要旨）这几个方面，还有极少一部分人认为裁判结论也可以参照。

（四）向他人学习和请教

寻找和参照类似案件的确是应对疑难案件的一种重要办法。除此之外，在调研中笔者还发现，當法官遇到一些疑难问题时，他们还会经常查找相关的法律教科书、论著和向同事、法学院的教授请教，或者向一些审判经验丰富的退休法官请教。于是，我们进入了最后一种非正式的制度（也很难说这就是一种制度，可能使用习惯或做法更准确一些），即向他人学习和请教疑难问题的解决办法。相对于其他几种制度而言，其特点表现在：简便易行、实用性强、效率高。实践中大家难免都会遇到一些靠一己之力解决不了的难题，这时候相互学习和请教就变得十分必要和重要。从现在法院从业人员的年龄、学历和知识构成上来看，呈现出了一种法官年轻化和高学历化的趋势，年轻法官的优势在于理论知识全面、理论化水平较高，其缺陷在于实践审判经验比较单薄，而年长法官恰恰可以弥补这方面的不足，同时年长法官也可以从年轻法官那里学习到一些新的理论知识。此外，我们看到，除了在法院内部同事之间请教和学习之外，有条件的还会向法学院专家教授请教，没有条件的可能会翻阅重要的法学教科书寻找对相关法条的解释或相关问题的解决办法，比，说翻阅较为常见的刑法学或民法学的教材，这是法律理论对司法实践产生作用的一个重要体现。

四、成因、问题及改革

以上所讨论的各种制度和方法，在一定程度上反映了中国司法应对疑难案件的独特特点。之所以特殊，是因为它们的产生都有自己独特的成因，比如说政治方面、历史方面、社会方面的等。无论是正式制度还是非正式制度，在疑难案件的裁决方面都起到了十分重要的作用，缓解了法官在应对疑难案件时的压力。但是，同时我们也看到这些制度在实践中所暴露出来的一些缺陷，使其陷入了一种十分尴尬的局面。在正式制度中审委会的产生时间较早、持续较长、问题较多，而在非正式制度中个案請示制度最具有代表性，相比于其他几种非正式制度，其“制度化”程度相对较高一些，同时其争议也相对较大一些。出于这种考虑以及篇幅的限制，笔者仅仅选择实践中比较重要且争议较大的审委会集体讨论与个案请示这两项制度，对其历史成因、现存问题以及未来的改革走向作一些简单的分析和讨论。

（一）审判委员会的程序化改革

审委会目前所遭受的比较多的批评是其较强的行政色彩有损于司法独立的目标，这种行政化表现在案件是否提交审判委员会讨论由院长决定，而审委会诸委员也是由院长提请任免，会议的讨论在院长的主持下进行，所以说，案件的裁决基本上仍在院长的权力掌控之下。〔37 〕另外，在我国现行的政治和司法体制下，“当拥有更高政治权威的机构对法院的正常审判提出与法律不符的要求，甚至因为法律意外的原因直接向法院施加压力时，法院院长往往会通过审判委员会会议使法外干预的结果‘合法化和‘正当化”。〔38 〕对于审委会的改革，学者们也提出了一些具体的建议和构想。比如，主张建立专业审判委员会的制度，即按照专业选任各专业领域内业务精湛的法官组成专业委员会，比如民商事审判委员会、刑事审判委员会、行政审判委员会等。又比如，通过淡化职能将现行实权性审委会改造为咨询性的审委会，当合议庭和法官遇到重大、疑难案件而难以作出正确判决时，可提交审委会讨论，但审委会不直接对所讨论的案件作出判决，只就提交讨论的问题发表咨询意见，仅供法官在做判决时考虑。〔39 〕此外，还有人认为审委会不仅不应取消，反倒还应得到进一步的加强和完善。〔40 〕事实上，只有很少数的人持有这种观点。

可以说，大多数人还是站在限制或制约审委会的立场一边，这其中又有不同的思路和主张。第一种是从实体权力的伸缩上来限制审委会的运行，亦即在审委会所讨论的案件之提起、案件的范围种类等多方面进行限制。“对审判委员会‘讨论案件的范围加以限制，明确和扩大合议庭对除重大、疑难或复杂案件以外的‘一般案件既有审理权，也有最终审判权。” 〔41 〕审委会应集中讨论法律适用上存在疑难的案件，尤其是一些新类型的复杂案件，对于案件事实问题最好还是交由合议庭处理。第二种思路是从运作程序上来改造审委会，这主要是针对审委会的行政化问题的，通过运作程序的诉讼化改革来打破“审者不判，判者不审”的怪圈。为此，有些人主张审委会全体委员应组成大合议庭来审理案件，而不是再以开小会、听汇报的方式来决定案件的处理结果。同时，在审委会讨论之前设置一个听证程序，由诉讼双方或其代理人到会陈述其各自的意见，从而可以贯彻直接言辞原则。为了做到让裁判者（包括做出集体讨论决定的审委会）亲历整个案件，在案件决定由审判委员会讨论后，所有将要参加审判委会会议的委员都必须参加法庭审判活动，这种参与可以采取旁听的方式，也可以在法庭上设立审判委员会专席，所有委员必须参与法庭审判的全过程。〔42 〕这种程序化的改革可以规范审委会的运行并确保其发挥应有的制度性功能，将来条件许可时可以将审委会运行的一些程序性规定写入《人民法院组织法》，或者针对审委会的规范化运行专门制定相应的规范性文件。

（二）个案请示的诉讼化改造

学界对于案件请示的批评也一直不绝于耳。〔43 〕总的来说，理论界倾向于废除这一制度。〔44 〕因为该制度明显违背了审判独立、直接审理等现代司法的基本理念，存在着侵犯当事人诉权、导致诉讼效率低下等内在缺陷。〔45 〕而相比之下，实务界（主要是法官和法院）认为有其合理性，暂时应予以保留。此处，我们附带性地考察一下该制度产生的原因：（1）这是对于传统的一种延续和发展，比如，万毅就认为请示制度是清末变法的附产品。〔46 〕（2）这一制度最初主要是为了应对法律上的疑难案件，当时一方面法制不健全，生活中很多事项欠缺法律的调整；另一方面，法官的职业化水平也相对较低。〔47 〕按理来说，随着法制的健全和法官职业能力的提高，这种制度在实践中应当逐渐会被弱化，案件请示的疏漏和概率会减少，但实践中所表现出来的情形并非如此，这种制度非但没有被减弱反而还有被增强的趋势，这就涉及到（3）在现行司法系统大力落实错案追责的背景下，案件的上诉率、重审率和改判率被当做评价办案质量的重要指标，直接与法官个人的工资、奖金以及晋升机会直接相挂钩。〔48 〕如此一来，请示制度起到了一个很好的风险转移功能，它可以最大限度地帮助法官规避责任。（4）司法的科层结构加剧了司法的行政化色彩，进而导致了审判制度与行政管理制度的混同，一些行政领导有时会直接插手、过问案件，使得我们的审判制度并不是独任审判或三人合议庭制，而是四人、五人甚至更多人的合议制。此外，在法院内部也出现了事实上的审级制度，一级法院的审判决定实际上成为了一个在该法院内部逐级审判过程的产物。〔49 〕讨论个案请示制度，我们必须认清其背后的诸多成因。

个案请示的确在一定程度上能够缓解疑难案件裁判的压力，并在一些特定的条件下能够给裁判者提供必要的保护，但是这种制度所展现出来的较强的行政化色彩与司法的内在性质是格格不入的。那么，该如何改进它呢？学者们的建议也是多种多样的。以诉讼化来改造行政化是一条不错的思路。《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》（以下简称“四五纲要”）进一步协调了上下级法院的职能分工，“完善提级管辖制度，明确一审案件管辖权从下级法院向上级法院转移的条件、范围和程序，充分发挥中级、高级人民法院通过提级审理重大、疑难、复杂和新类型案件”。借此来尽可能地压缩个案请示存在的空间。

将个案请示的诉讼化改造与管辖权转移进行衔接，充分地体现了司法的灵活性。如果控制不严、适用不当，则可能会加重上级法院的审判负担，因此，在坚持诉讼化改造这个大方向不变的前提下，还必须处理一些细节方面的问题。其中与我们所讨论的主题直接相关、且比较重要的一个问题是，法院究竟可以就哪些案件依诉讼程序移交至上级法院来讨论？《民事诉讼法》的规定是“认为需要由上级人民法院审理的”，《行政诉讼法》内容与此类似，也仅仅规定“认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的”，唯独《刑事诉讼法》规定了“案情重大、复杂的案件”，即便如此，何为“案情重大、复杂”在实践中亦难以有一个确切的把握标准。为了压缩个案请示在实践中运行的空间，必须在严格限制报请案件的性质和类别，综合最高法院所颁行的一些关于个案请示的规范性文件，对于案件的报请应当注意以下方面：（1）只能就法律适用问题进行请示，对案件事实定性不得请示。〔50 〕显然，实践中的做法是不仅对法律适用而且就事实问题也进行汇报、请示。（2）案件的性质必须严格限定在社会影响重大的案件或者复杂疑难的案件，原则上除此之外的其他案件一概不得请示，比如仅涉及量刑争议的刑事案件。（3）在案件请示之前，应该先经本法院的审委会讨论。在报送案件时，应提交正式请示报告并附详细的案情报告和案卷，并且在请示报告中还应写明审委会的意见，重大案件以及司法部门之间存在原则分歧的案件还须附政法委员会的意见。如果审委会、政法委有几种不同意见，也应写明各自倾向性的意见。〔51 〕（4）应逐级请示，不能越级请示，更不能个人请示。只有在这些细节方面层层把关，才能对那些本不应进入请示范围的案件进行有效地阻拦。