企业合并申报反垄断规制研究

王志南

[提要] 随着经济发展速度的放缓，世界范围内的竞争环境和业已形成的竞争秩序也在发生着较大的变化。越来越多的企业为在日趋激烈的竞争市场中得以生存，主动或被动地寻求合并方式，以提升核心竞争力。但目前企业合并申报，作为启动经营者集中反垄断控制程序的关键，也是相关当事人最关心的基本问题，却存在着许多亟须解决的问题。本文结合引发社会广泛关注的滴滴与优步中国合并案相关情况，对企业合并申报的反垄断规制问题进行深入的思考与探讨。

关键词：企业合并；合并申报；反垄断法

中图分类号：DF4 文献标识码：A

收录日期：2017年4月18日

一、问题的提出

2016年8月1日，滴滴出行宣布与Uber全球达成战略协议，滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。双方达成战略协议后，滴滴出行和Uber全球将相互持股，Uber全球将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。

中国IT研究中心（CNIT-Research）发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示，滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首。若从上述市场份额来看，滴滴换股收购优步中国后，新的滴滴出行将占据中国专车市场份额的93.1%。然而，8月1日当晚就有媒体曝出，滴滴出行和优步中国均尚未向有关部门申报合并意向。9月2日，在商务部召开的例行新闻发布会上，新闻发言人沈丹阳表示，因有举报称滴滴优步中国合并未依法申报，商务部正在依法对该案进行调查。但滴滴方面则发布回应称：目前滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。因此，按照《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《规定》），不需要事先向有关部门申报。

由于案件本身的重要性，不论商务部是否主动调查、最终通过与否，滴滴优步合并案，都将是风向标似的案例，后续影响无法估量。但这足以反映出目前相对于美国、欧盟等发达国家和地区，由于立法和制度的不健全，我国在企业合并过程中缺乏对经营者足够的保障和规制。其中，又以企业合并申报的反垄断规制问题最为突出。随着当前商业模式的日新月异，在目前的经济形势下，倘若这个问题长期的存在不仅会对我国经济实力较强的企业做大做强不利，从整体上也必然会对我国的经济发展造成一定程度的影响，所以需要尽快完善规制企业合并申报的法律法规和相关制度。

二、企业合并申报的制度

纵观国外的相关立法实践，企业合并的申报制度主要有事先申报、事后申报和自愿申报三种模式。美国和欧盟一直以来都在其立法中沿用事先申报制度，即在合并前企业需向反垄断主管机关依照相关程序进行申报。此种申报制度主要是针对规模较大的企业进行合并时适用，是指企业在反垄断主管机关批准其申请后，合并才能够进行。与事先申报制度相反，有些国家如俄罗斯、希腊、韩国、南非等，采取事后申报制度，即企业在合并行为发生后向反垄断执行机构进行申报，反垄断机构对之进行必要的审查并作出相应的决定。事后申报制度的好处是，企业可以避免过长的审查及批准时间，抓住时机及时地进行合并，特别是在企业濒临破产或存在其他危急情况时，合并可以作为一种救济手段，及时挽救一些处于困境中的企业。

而德国企业合并申报的立法实践则存在着一段变化的过程。德国一直沿用事先申报和事后登记相结合的规定，但是随着经济的不断发展，发现事后申报由于在合并阶段没有受到反垄断主管机关的干预，在合并行为完成进行登记时，则有可能达到对竞争者产生实质性损害进而被反垄断执法机关拆分的可能性，合并后的拆分会给企业造成相当大的损失，对企业的竞争力和生存能力也是一个沉重的打击。针对这种情况，很多企业在合并前就向德国卡特尔局进行事先申报，所以德国于1998年在其《反限制竞争法》的第六次修订中将企业合并的申报程序由两种制度并存改为使用事先申报制度。

根据我国经济发展的具体情况，借鉴国外有益的立法经验，我国目前适用的是事先申报制度。即我国《反垄断法》第二十一条的规定，我国的企业合并凡达到国务院规定的申报标准的，企业应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。而我国《反垄断法》自实施以来的法律实践表明，事先申报制度较为符合我国的国情以及经济发展状况。因此，倘若滴滴与优步中国的合并达到国务院规定的申报标准，那在合并之前就必须要进行申报，未申报属违法合并，将受到相应的处罚。

三、企业合并申报的标准

目前，世界各国对企业合并的申报标准都作出了相应的规定，但是由于各国经济发展情况的不同，所规定的标准也略有不同。例如，欧盟规定，其成员国内企业合并的各方在全世界总营业额为五十亿欧元以上就必须事前申报；而日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》则规定，一家公司的总资产超过一百亿日元并且另一家公司的总资产超过十亿日元，两者合并和有商务转机時才需申报。

十届全国人大常委第29次会议通过的《反垄断法》于2008年8月1日起正式施行。但在我国《反垄断法》中，并没有具体规定企业合并的申报标准，而是在第二十二条中列举了两种企业合并时可以不向国务院反垄断执法机构申报的情况：第一，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上表决权的股份或者资产的；第二，参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者所有。而在实际经济运行过程中，这两种情况的合并是经常发生的。因为企业可以通过合并，提升经济效率并且扩大生产规模，从而增强其自身的竞争力。从宏观上分析，在这两种情况的合并后，市场结构并未发生根本变化，竞争状况也没有因合并而发生改变，因此法律对其并不予以禁止，也无需申报。

由于我国《反垄断法》仅对无需申报的标准作出了规定，而具体的、细化的申报标准则还不明确。这导致在司法实践中，反垄断执法机构将遇到没有法律依据的困难。因此，有大量的专家学者对这一情况提出了质疑。为了更加明确申报标准，国务院于2008年8月3日公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。在《规定》第三条中列举了较为详细的标准。

《规定》的出台使我国《反垄断法》的配套法规体系更加完备，使企业合并的申报标准日趋完善。有了明确且详实的标准，执法机构才能够在具体执法中公平、准确地发挥其执法者的作用。既然已有《规定》，为何在滴滴与优步中国合并案中还是产生了如此大的争议呢？因为在反垄断申报意义下，营业额指经营者提供商品或服务所获得的收入。对于这个概念，一般很少发生争议。但是在计算滴滴和优步中国的营业额时，却存在着两种截然不同的观点：一种认为应该将滴滴、优步中国分给司机的收入也算进滴滴、优步中国的营业额中；而另一种观点则认为不应该将该部分算进滴滴、优步中国的营业额。由于法律的滞后性，对于这种新兴领域的问题并没有具体规定，仅能靠执法机构的自由裁量权。目前，商务部已经约谈滴滴，要求其说明未申报的原因。

需要注意的是，《规定》还指出当经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。因此，就算滴滴与优步中国的营业额尚未达到规定的申报标准，一旦发现这一合并有排除、限制竞争的可能，商务部仍旧有权主动对此展开调查。

四、企业合并申报制度的完善

（一）进一步细化企业合并申报的标准。伴随着经济社会的快速发展，企业的商业模式也在不断创新、更新。由于法律本身不可避免的滞后性，总有其覆盖不到的新兴领域。就像此次滴滴与优步中国的合并案中，针对原先几乎不存在争议的营业额计算却产生了两种截然不同的观点，而且这对本案的结果起着决定性的影响。因此，作为启动经营者反垄断控制程序的关键，企业合并申报的标准有必要进行进一步的细化，对目前司法实践中所遇到的问题有所回应，从而更好地保护市场竞争秩序、促进合法合规的企业合并，保证经济的健康发展。

（二）提高对未依法申报的经营者集中罚款的最高额。目前，我国制裁企业未依法申报而实施合并的措施主要是禁止令和罚款。但目前通过这样的规定，对企业违法合并的行为根本起不到威慑的作用，可以说现实中的效果离立法者想要追求的价值目标相差甚远。因为对于较大规模并且在市场上具有竞争力的企业而言，禁止令从根本上不会对企业造成过大的经济损失，无非就是恢复原状。而最高五十万元的罚款在动辄数百亿美元的合并案面前，显得较为单薄与无力。相信在巨大的经济利益的诱惑下，没有一家大企业会因为忌惮五十万元的罚款而放弃铤而走险进行合并。因此，为了达到维护竞争秩序和惩罚违法行为的初衷，应当根据我国目前的国情和市场经济状况，适当提高对未依法申报的经营者集中罚款的最高额。

（三）扩大未依法申报的经营者集中刑事责任的范围。对于企业合并申报的刑事责任，仅在《暂行办法》的第十六条中有所涉及，即对商务部依法实施的调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，商务部依据《反垄断法》第五十二条的规定给予处罚。而《反垄断法》第五十二条规定，反垄断执法机构依法实施的审查和調查过程中，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。这表明在当前，刑事责任在企业合并中仅仅涉及到向反垄断执法机构提交有关申请书、集中协议等资料的行为中，对未依法申报而实施企业合并的行为本身并不进行刑法规制。但是，根据发达国家和地区的立法实践，如果合并者严重违法，那么反垄断执法机构不仅会对相关责任人处于拘役或者判处有期徒刑，而且会并处罚金；并且在反垄断执法机构对合并进行审查过程中构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定，追究其刑事责任。因此，我国也可以适当扩大未依法申报的经营者集中的刑事责任的范围，对严重、恶意违法合并的相关责任人进行刑法规制。

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