公共采购合同管理研究：美国的经验与启示

孙景怡

一、完善公共采购合同管理制度的必要性[1－2]

（一）制度比较的角度

多年来，中国的政府采购和招标投标制度受到各方的猛烈抨击，如有学者尖锐指出，本以遏制腐败、提高公共资金使用效率等目标为期待的政府采购法制，其价值目标却已落空。[3]现实中，公共采购领域的腐败高发和残次品频出等问题导致公众严重不满，①从大量的媒体报道和人大代表、政协委员的议案等中可以发现这种不满，互联网上即可检索，笔者不再罗列。[4－5]面临着 “第二次革命” 的艰巨任务。[6]虽然上述问题不能简单地归因于缺乏必要的合同管理制度，但却与此有着重要的关联。

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称 “《政府采购法》”）和 《中华人民共和国招标投标法》（以下简称 “《招标投标法》”）都将合同履行阶段所适用的制度引向了 《中华人民共和国合同法》（以下简称 “《合同法》”），所以两法都没有规定合同管理制度。②《政府采购法》第四十三条 “政府采购合同适用合同法”。虽然在立法之时，就有学者指出，“简单地和不加区别地要求政府采购合同一律适用民事合同法或者一般合同法，在其他国家比较少见”，并在分析有关国家政府采购法律制度后指出，“正是通过不同于普通合同规则的特殊规则，处理着政府采购中发生的政府与对方合同当事人之间的特殊关系，调整和平衡着政府与供应商之间的不同利益”，[7]但两法缺乏必要的合同管理制度仍成为现实并延续至今。

联合国贸易法委员会认识到采购过程的合同管理阶段对于采购系统的总体有效运作的重要性，《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》要求：颁布国需确保具有完备的法律和机构以处理采购过程的这些阶段。没有完备的法律和机制，《示范法》的目的和目标就难以实现……合同管理阶段施行不当，可能会损害采购程序的公正性，不利于实现 《示范法》在公平待遇、竞争和避免腐败方面的目标。[8]《示范法》虽然没有涉及合同履行及管理问题，但显然注意到了合同履行及管理的重要性。

公共采购制度比较完善的国家都视其为一个完整的链条，非常重视合同履行及管理的制度建设。美国《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation，FAR）设专章对合同管理进行了规定③Federal Acquisition Regulation（FAR），本文译为 《联邦采购条例》，或简写为FAR，https： //www.acquisition.gov/？q＝browsefar。，包括对合同的行政管理和审计、合同的变更、分包政策与程序、政府财产、质量保证、运输、价值工程、合同的终止等④FAR “subchapterG”。。在州一级层面上，根据美国国家采购官联盟的调查，有37个司法管辖区规定了对合同管理人员的培训，29个有监管手册、合同手册或相应的导则；32个州的集中采购办公室跟踪和保留供应商的履约记录。[9]无论是从机构及人员配备、管理系统等硬件，还是管理程序、管理制度等软件环境方面看，美国对公共采购合同的管理都是严格、明确而又细致的。欧盟 《公共采购指令》（Directive 2014/24/EU on public procurement）专章规定了合同履行，包括第70条合同履行的条件，第71条的分包，第72条的合同履行期内的变更，第73条合同的终止。 《公用事业采购指令》 （Directive 2014/25/EU on procurement by entitiesoperating in the water，energy，transport and postal services sectors）则相应规定在第87条至第90条。⑤欧盟网站，http： //ec.europa.eu/growth/single－market/public－procurement/rules－implementation＿ en，2016 年12 月9 日登录。在美欧简化公共采购程序、采购方式更加灵活的背景下，合同管理甚至已经成为政府购买公共服务的核心[10]，相应的合同管理制度也日趋完备。

（二）文献分析的角度

近年来，无论是政府和社会资本合作 （Public-Private Partnership，PPP）[11]、 “关系型采购”[12]、 政府购买公共服务等模式如何演化，都更加强调从关注采购过程转向重视采购目标的实现，这一转变从管理的角度看意味着 “长线责任”或者 “控制功能”[13－14]，而从法律的角度看就是合同授予后的管理将更加重要。Bovis认为竞争性招标导致的对抗性关系、不合理的风险分配机制、缺乏合同履行管理导致迟延和超预算是传统的公共采购不能实现物有所值的原因，而PPP具有与传统公共采购不同的特征，更强调合作而非对抗、风险分配更加合理、更强调合同的履行，因而在欧美得到迅速发展。[15]

关于中国公共采购合同管理制度，学者和实务界人士也有一定论述。在两法立法前后，关于公共采购合同的性质争论颇多，主要有民事合同论、行政合同论和混和合同论三种观点。[16－17]目前，多数学者认为：鉴于政府采购合同公私关系交错的复杂性，单纯依靠一个部门法调整的功效远不及综合运用几个部门法调整的功效，中国公共采购合同制度的改革，“应当注意公法与私法规则的结合”，“即使在法律上设立行政合同制度，也应当体现公私因素结合的政府合同现实”。[18]但这样的讨论只是初步的讨论，对于具体公共采购合同管理制度的讨论仍相对较少，王克稳认为应将政府采购合同定性为一种兼具行政与私法性质的行政私法合同，并对政府采购合同的变更、中止或终止、无效、违约、争议纠纷的解决机制等进行了分析。[19]王周欢在分析了政府采购合同管理存在的当事人权责不清、合同文本混乱、合同订立时间拖延、合同内容实质性变更、当事人擅自变更与解除合同等问题后，提出了加强监督检查、加强履约过程管理、制定政府采购合同必备条款等建议。[20]

王丛虎在研究公共采购腐败的治理问题中对公共采购合同履行环节的腐败风险进行了分析，认为应当建立公共采购合同的管理机制。[21]他在对政府购买公共服务的研究中对政府购买公共服务合同风险管理、合同履行管理 （合同的变更、无效、撤销和解除等）、合同监督管理 （监管的内容、监管结果的处理等）问题进行了探讨。[22]

综上，学界对于公共采购合同管理的研究，应在“脱离 ‘适法性’的层面而步入对具体而微的前沿问题的探讨和解决中”。[23]虽然美国政府采购制度也面临着各种挑战，但其仍是各国比较完备的制度体系，尤其是在合同管理制度中所建立起的独特的监管体制、精细化的管理内容和信息化的管理手段对中国有重要的借鉴意义。本文主要围绕以下问题进行讨论：一是合同履行的行政监管，包括合同的履行是否需要有关政府机构的监管、如何监管等；二是合同的变（变更、转让、补充等）、结 （终止）以及分包，包括采购人在合同履行解决中是否拥有不同于民事主体的特殊权力、能否单方变更或终止合同等；三是合同履行中争议的解决，包括合同争议向哪些部门提出、依据何种程序处理等。

二、中国公共采购合同管理的现状及存在的问题

（一）中国公共采购合同管理制度的现状

在 《招标投标法》和 《政府采购法》将合同履行的法律依据指向 《合同法》的同时，也对合同履行提出了一定的要求，有关行业主管部门和地区也在合同管理方面进行了局部的探索，主要体现在以下四个方面。

1.强调合同备案和违法行为记录。

中国公共采购制度在合同管理方式上主要依赖合同备案和违法行为记录。在合同备案方面，《政府采购法》规定了政府采购项目的合同备案制度①《政府采购法》第四十七条。，《招标投标法》及其实施条例并未提及合同备案，但行业部门和地方的招标投标办法多要求合同备案②《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条。，不仅限于招标项目，备案的范围被进一步扩展至招标项目的所有合同③参见 《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部89号令）第10条。。在违法行为记录方面，公共采购违法行为记录及其公告制度是在中国社会信用体系建设的大背景下展开的④参见 《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》（国办发 〔2007〕17号），有些行业部门在更早之前即着手推进行业的诚信体系建设并制定了系列的文件，如住建部先后制定了 《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》（建市 〔2005〕138号）等。，财政部制定了 《关于报送政府采购严重违法失信行为信息记录的通知》 （财办库〔2014〕526号），有关部委制定了 《招标投标违法行为记录公告暂行办法》 （发改法规 〔2008〕1531号）和 《关于进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度的通知》（发改法规 〔2010〕628号）等。

2.对合同的变更、终止和分包有基本的要求。

《招标投标法》对合同履行的主要规定是 “不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”、履约保证金、禁止转包、禁止主体和关键性工程分包和再次分包等。⑤《招标投标法》第四十六条、第四十八条。《政府采购法》规定了 “签订补充合同”、不得擅自变更、中止或终止合同等内容。⑥《政府采购法》第四十九条、第五十条。《政府采购法实施条例》在政府采购合同管理方面主要采取了以下措施：一是推行合同标准文本；二是赋予了采购人向供应商收取履约保证金的决定权；三是明确了中标或者成交供应商拒签合同时采购人的选择权；四是规定政府采购合同应当在指定媒体上公告。上述规定的最大亮点是合同的公告，但从合同公开的内容看，仍有进一步提升的空间。相比之下，稍早生效的《招标投标实施条例》重新强调了一下 《招标投标法》不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，禁止转让、违法分包和转包中标项目等规定，同时仅仅增加了履约保证金比例的规定。在合同管理方面，一个重要的现象也需要关注的是合同示范文本的制定和使用，有关主管部门制定了各类的示范文本来推进合同的标准化。①如住建部和国家工商总局联合制定的一系列的合同示范文本，包括 《建设工程设计合同示范文本 （房屋建筑工程）》 （GF－2015－0209）、《建设工程施工合同 （示范文本）》（GF－2013－0201）、《建设工程监理合同 （示范文本）》（GF－2012－0202）、《工程建设项目招标代理合同示范文本》 （GF－2005－0215）等。

3.对于履约管理进行了相关探索。

2014年财政部制定的 《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》 （财金 〔2014〕156号）提出 “加强对PPP合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止直至失效的全过程管理”，在职责上 “各级财政部门要会同行业主管部门做好合同审核和履约管理工作……为PPP项目的顺利实施和全生命周期管理提供合法有效的合同依据”。上述全过程管理的规定是在PPP环境下吸引社会资本的需要，而从长远来看，这些规定应对政府采购合同的管理有重要的借鉴意义。2016年12月，财政部《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库 〔2016〕205号）提出 “严格规范开展履约验收是加强政府采购结果管理的重要举措，是保证采购质量、开展绩效评价、形成闭环管理的重要环节，对实现采购与预算、资产及财务等管理工作协调联动具有重要意义”，提出了 “严格规范开展履约验收”的具体措施，但只是重申了 “采购合同的履行、违约责任和解决争议的方式等适用 《中华人民共和国合同法》”。

从各地的实践来看，一些地方和行业主管部门也制定了一些加强合同管理的规范性文件②如海口市人民政府 《关于印发海口市政府合同管理暂行办法的通知》 （海府 〔2013〕40号）、《深圳市人民政府关于印发深圳市政府合同管理规定的通知》（深府 〔2013〕31号）等。在行业主管部门加强合同管理方面，有住房城乡建设部 《关于印发 〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）〉的通知》、长沙市建设委员会 《关于进一步加强建设工程施工合同管理的通知》（长建发 〔2009〕125号）、天津市建设管理委员会 《关于印发 〈天津市建设工程合同管理规范〉的通知》 （建筑 〔2008〕1308号）、北京市建设委员会 《关于印发 〈北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法 （试行）〉的通知》（京建法 〔2008〕138号）、黑龙江省财政厅 《黑龙江省政府采购合同监督管理办法》（黑购采 〔2010〕10号）、青岛市财政局 《关于规范政府采购合同管理的通知》（青财采 〔2016〕1号）等。，这些文件对合同的审查、备案、变更、争议的解决等进行了简单的规定，但难以建立起通用、严密、系统的合同管理制度。

4.公共采购人员职业化的尝试。

中国也逐步在重视采购人员的能力建设。从行政法规层面看，《政府采购法实施条例》更加强调 “内部管理制度”，《招标投标法实施条例》则要求 “招标职业资格”③《招标投标法实施条例》第十二条。。2009年，国务院提出 “研究建立政府采购从业人员执业资格制度”④《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》（国办发 〔2009〕35号）。，一些地区的实践已走在条例的前面⑤如修订后的 《深圳经济特区政府采购条例》明确了采购人的八项职责并提出 “推行政府采购从业人员专业化和职业化管理制度。市主管部门应当按照国家规定的政府采购执业资格的标准对政府采购从业人员进行培训、考核”，参见 《深圳经济特区政府采购条例》第十条、第十二条。浙江省人民政府 《关于进一步深化政府采购制度改革全面推进政府采购工作的意见》提出 “加快建立一支德才兼备、廉洁高效的政府采购专业队伍……建立采购从业人员的执业考核制度，提高政府采购管理人员和采购从业人员的政策水平、法律水平、专业水平和服务水平……”2012年，长沙市印发 《关于实行长沙市政府采购专管员工作制度的通知》，四川省巴中市为市本级各单位的政府采购工作建立专管员负责制度；2013年初，山东政府采购在济宁市开展了政府采购专管员制度试点；2015年，泰安市印发 《关于试行政府采购专管员制度的通知》（泰财采 〔2014〕19号）等。。招标投标方面，2007年，国家发改委和人社部曾印发 《关于印发 〈招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定〉和 〈招标师职业水平考试实施办法〉的通知》（国人部发 〔2007〕35号）；2014年，国家发改委又制定了 《招标师注册执业管理办法》 （发改发规 〔2014〕1431号），但因招标师制度并非为了公共采购机构人员的职业化，而是针对大量的招标代理机构、有关企业等从业人员的执业考证，随即被国务院予以取消。⑥已经被 《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》 （国发 〔2016〕35号）取消，http： //www.gov.cn/zhengce/content/2016－06/13/content＿ 5081742.htm，2016年12月9日登录。

（二）中国公共合同管理存在的问题

1.在监管责任方面，采购人内部管理和外部行政监督法定责任的共同缺失。

中国公共采购法只是强调了合同订立阶段的监管问题。政府采购由财政部门负责监管①《政府采购法》第十三条。，工程招标投标采用的是统一监管为辅 （发展改革委）、行业监管为主 （建设、交通、水利等行业主管部门）的监管体制。②《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发 〔2000〕34号）。本文无意探讨上述合同订立阶段监管体制存在的问题，关键是在合同履行阶段因适用 《合同法》连这样简陋的采购人外部的监管体制也不复存在。同样因为适用 《合同法》，采购人在合同履行阶段被视为民事主体，其并无义务和责任披露其内部的管控流程与责任分配，对采购人责任的追究只有当其工作人员违法党纪国法后在被审计和纪检监察部门发现才能实现。采购人内部管理和外部行政监督法定责任的共同缺失是中国公共采购法在合同管理阶段最为重要的问题，导致公众只能看到惩处违法违纪者的后果，而整个合同履行过程的管理、监督完全处于不透明和失控状态。

2.在管理内容方面，合同变更、终止和分包等制度缺乏可操作性。

在合同变更方面，《政府采购法》、 《招标投标法》 “不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”与 《合同法》的 “实质性变更”规定几乎杜绝了任何变更的可能性③《政府采购法》第五十条，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第五十七条，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《合同法》第三十条，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。，采购实践尤其是工程采购对于价款、标的、履行期限等几乎都要根据实际情况进行必要的调整，《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）关于变更和承包人的合理化建议等的规定似乎更加符合工程的实践④《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版），15.变更。，但不仅不具有法律强制力，且缺乏量化的指标、必要的监管和社会监督。 《政府采购法》第五十条关于因公共利益而变更、中止或者终止合同的规定又走向另一个极端⑤《政府采购法》第五十条第二款。，在适用条件上不够清晰，在归责机制上不利于供应商利益的维护。在分包管理方面，禁止转让、违法分包、转包中标项目等规定存在认定标准不清、违法责任过轻、监管职责不明等问题，实践中违法行为的高发充分印证了制度及管理中存在的问题⑥仅以房屋建筑和市政基础设施为例，根据住建部公开的资料，2014年12月，各地查处有违法行为的建设单位550家、施工企业970家。其中，有转包行为的企业88家，有违法分包行为的企业196家，有挂靠行为的企业141家，有出借资质行为的企业28家，有其他违法行为的企业517 家。 http： //www.mohurd.gov.cn/zxydt/201502/t20150202＿ 220244.html，2016 年12 月9 日访问。。合同分包制度涉及采购人、供应商、分包商、分包商的供货商等复杂关系的处理，也包括监管方面分包商的准入、评估及淘汰机制、管理系统的建设等问题，现有的制度流于形式，缺乏可操作性。

3.在管理手段方面，含混的合同备案和仅仅注重结果的诚信信息管理不能满足公共采购的需要。

中国的合同备案和违法行为记录存在以下问题：一是没有将备案的性质 （审查或告知）、备案的程序、备案部门的责任等问题规定清楚；二是只是注重违法行为发生后的处理结果及对新的公共采购的影响，缺乏对合同履行过程的监管和对供应商的更加全面、深入的管理手段和管理制度；三是政府部门主导下的诚信体系建设和信用评价在部分地区和行业甚至成为市场壁垒的手段。

4.在管理人员方面，缺乏专业化的管理队伍

中国公共采购采购人的身份问题比较复杂，在政府采购领域，包括作为采购人的国家机关、事业单位和团体组织，以及集中采购机构；在招标投标领域，采购人的身份更加复杂，有临时型 （如指挥部）、基建处室型、代建型、事业单位型、项目法人型和政府部门型等多种形态存在。中国公共采购人员职业化的法律制度尚未全面建立，不仅有对职业化的意义认识不充分、落实不到位的问题，而且存在条块分割、利益驱动的问题，招标师制度的存在曾有一定的积极意义，但距离从公法角度明确采购人及公务人员的权力和责任以实现采购目标并进而作为国家发展的调控或战略手段的域外模式尚有巨大差距。[24]这也是其在产生不久即被国务院取消的根本原因。若不下大力气从体制、制度上解决公共采购人员职业化问题，中国公共采购的基础将始终处于不稳定的状态。

5.在合同争议解决方面，缺乏合同争议解决的行政处理程序。

在合同争议解决方面，《政府采购法》、《招标投标法》及其实施条例、《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）及 《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（7部委11号令）都未涉及合同履行中的争议处理问题。①《政府采购法》第五十八条。《政府采购法》第五十八条规定了 “投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”。但其第五十二条的规定将可以质疑的事项规定为 “采购文件、采购过程和中标、成交结果”，并未包含合同履行中的争议。 《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（7部委11号令）第三条也将投诉的范围局限于 “招标投标活动”。对于合同履行中的争议问题，中国公共采购法没有相应的制度，而由当事人依据 《合同法》以及有关民事争议解决程序进行处理。

三、美国联邦采购的经验

（一）在监管责任方面，《联邦采购条例》规定了明确的外部监管、内部合同管理机构及职责

美国公共采购合同的外部监督机构包括国会及专门委员会、联邦会计总署 （Government Accountability Office，GAO）、白宫行政和预算办公室 （Office of Management and Budget，OMB）、联邦采购政策办公室 （Office ofFederal Procurement Policy，OFPP）、 美国联邦索赔法院 （U.S.Court of Federal Claims）以及利益相关方等，采购人内部的监督机构包括合同上诉委员会 （Boards of Contract Appeals，BCAs）和监察办公室 （Office of Inspector General，OIG），上述监督机构与社会监督构成了一个全过程、多层次的监督管理体系。[25－26]

在采购人内部，《联邦采购条例》还进一步明确了有关机构和人员的监管职责。《联邦采购条例》规定了 “合同管理办公室” （Contract Administration Office，CAO）负责合同管理工作，其职能基于采购官的委托或指令，有复核供应商的酬金结构、保险计划、供应计划等71项职能，基于特别委托可以执行基于变更条款与供应商合作商谈或商谈并执行补充协议等11项职能。②FAR42.302。对于多地区生产 （如分支机构、厂区或附属机构）的供应商，《联邦采购条例》规定了 “企业管理采购官” （Corporate Administrative Contracting Officer，CACO）以适应有效而持续的合同管理，并规定了任务分配的相关制度以及企业管理采购官的职责。仅在 “合同管理和审计服务”一章，《联邦采购条例》规定了合同审计的职责、合同管理的职责、企业管理合同官员的职责、采购官在处理间接费中的职责、分包中的职责、对供应商评价中的职责、保证质量的职责、终止合同的职责等一系列的规定。

《联邦采购条例》并不完全排斥采购机构制定规则③FAR1.301。[27]，但对机构制定采购规则进行了必要的限制。如要求机构制定的规则应限于为实施FAR的政策和程序所必须，并且补充FAR所增加的政策、程序、招标条款、合同条款限于满足机构之特殊需求。④FAR1.302。为保证整个公共采购制度体系的协调一致，FAR的修订由国防采购规则理事会 （Defense Acquisition Regulations Council，DAR Council）与行政机构采购规则理事会 （Civilian Agency Acquisition Council，CAA Council）负责协调。两理事会负责审核修订的内容，通过后送交FAR秘书机构 （由联邦总务署负责）在联邦公报刊登公告征求意见，根据征求的意见两理事会对修订建议进一步修正，安排公开会议并完成最后的修正等。⑤FAR1.2。同时，联邦政府采购政策办公室 （OF-PP）对FAR的完善进行政策指导。统一各行业、各地的采购体系标准，对各类采购活动进行规范和监督。

在明确采购官、采购管理办公室责任的同时，也强调对供应商权利的保护，为供应商履行合同提供保障。以参观供应商设施为例，需要合同管理办公室提交参观者名字、职位、保密说明，日期和参观持续时间，接触供应商人员的名字和演说内容，合同编号、所涉流程和参观目的，合同管理办公室代表是否陪同等一系列的信息，如果参观者所需供应商提供的复核、审计或其他信息已经详备于合同管理办公室，合同管理办公室将向其提供信息源或信息而不鼓励参观以免打扰企业。

（二）在管理手段方面，《联邦采购条例》更加注重供应商履约过程的管理

20世纪90年代，美国在新公共管理理论的支撑下，大力推行 “政府绩效评估”，《联邦采购条例》也将绩效评估引入到合同监管之中。《联邦采购条例》要求采购人应遵守以往履约评价的要求，使用供应商履约评价报告系统 （Contractor Performance Assessment Reporting System （CPARS））和过往履约信息检索系统 （Past Performance Information Retrieval System（PPIRS））的工具以确保供应商合同履行情况的及时报告和准确掌握。过往履约信息包括供应商遵守合同要求和工艺标准的情况、报价和成本控制记录、对计划的响应、适当的和协作的行为、对承诺的恪守、向数据库报告的情况、廉洁和商业道德、对客户利益的职业关注等。①FAR 42.1501。履约评价至少应在每年和在按合同或指令完成工作后进行准备，除特定情形外，采购人要提供超过简易采购门槛的每一合同和指令的供应商履约评价，如果合同变更超过简易采购门槛采购人也需提供评价，评价分为特别好、很好、满意、合格和不满意五档。②FAR 42.1503。上述系统对未来的采购提供信息检索，对于超过简易采购门槛的合同，合同官在授予合同前，应通过联邦授予合同履行和廉洁信息系统（Federal Awardee Performance and Integrity Information System，FAPIIS）（可通过PPIRS获得，www.ppirs.gov）审查承包商的合同履行和廉洁情况，包括供应商的直接隶属机构或分支机构，以及其前身三年内 （建筑和设计工程师合同为六年内）获得政府合同的信息，如违约或其他原因导致的合同终止等情况。③FAR9.104－6，42.1503 （g）。如果采购官发现供应商涉嫌与政府合同有关的犯罪、诉讼或有违商业道德或诚信的不良记录的，将不授予有关合同，以降低风险。④FAR 9.104－6。

《联邦采购条例》对供应商交易系统的审查，有利于公私的长期合作。供应商交易系统审查 （CPSR）的目的在于评估供应商花费政府资金的效率和效益以及分包时遵守政府政策的情况，审查是行政合同官（Administrative Contracting Officer（ACO））许可、 撤回、撤销对供应商交易系统审批的基础。行政合同官应确定供应商交易系统审查的要求，不限于供应商以往合同履行、分包的规模、复杂性和金额。如一供应商对政府的销售在未来12个月内预期超过2 500万美元，应审查以确定是否需要供应商交易系统审查。上述销售包括主合同、政府主合同下的分合同，以及变更。一般情况下，供应商交易系统审查不针对具体合同。采购人的负责人基于政府最佳利益的考量负责高于或低于2 500万美元审查基准的合同管理工作。上述初始要求确定后，至少每三年行政合同官应确定是否需要进行供应商交易系统审查。如果必要，审查行政合同办公室 （Cognizant Contract Administration Office）将进行审查。 《联邦采购条例》对审查的范围进行了明确的规定，规定了11个方面尤其需要注意的内容。⑤FAR 44.303尤其应注意以下内容：完成的市场研究成果；获得的价格竞争等级；价格策略和技术，包括获得认证的成本或价格数据、其他非认证的成本和价格数据的方式；评估分包商责任的方法，包括供应商对排除授予合同管理系统的使用 （如果供应商有与排除名单的企业有分包），供应商建立保护政府利益的资料、系统以及程序；一致行动关联方和有紧密工作安排的其他企业与小企业，包括弱势、妇女所有，退伍军人所有，不发达地区，以及残疾退伍军人所有小企业相关的政策和程序；大型分包项目的计划、授予以及授予后管理；在授予分包时遵守成本会计标准；合同类型的合理使用；管理控制系统，包括事中审计程序、分包的进度支付管理。既要求行政合同官应保持充分的监督以确保供应商有效管理其交易系统，制定覆盖供应商交易系统的有关阶段以及影响供应商交易和分包的有关行动的监督计划，确保计划应规定供应商对前期政府建议的矫正行动的进行复审的效力，也规定应避免供应商系统审查和其他监督管理对同一领域的重复审查。①FAR 44.304监督行政合同官应保持充分的监督以确保供应商有效管理其交易系统，监督应根据行政合同官制定的计划完成，必要时可在分包、审计、价格、技术以及其他专家的协助下完成。计划应覆盖供应商交易系统的有关阶段以及影响供应商交易和分包的有关行动。计划应规定供应商对前期政府建议的矫正行动进行复审的效力。应避免供应商系统审查和其他监督管理对同一领域的重复审查。对于审查的许可、撤回、撤销、披露、报告等均有明确的实施主体、严格的程序规定。

（三）在管理内容方面，《联邦采购条例》对合同变更、终止和分包有严格的程序规定

《联邦采购条例》注重程序规定，以程序规范权力和权利的行驶，在合同管理一章中，先后规定了合同授予后的指导程序、采购官间接费的确认程序、审计确认程序、快速结算程序、破产处理程序、供应商履约信息填报程序、分包程序等一系列的程序，在每一个程序中，既注重权力的行驶和规制，也兼顾供应商权利的保护和约束。

以合同终止为例，首先，采购官要发出终止的通知，然后规定了主供应商接到终止通知后的9项责任和采购官的三类23项责任，随后规定了履行终止状态报告、多余资金释放、终止事项文件、建筑地址清理、欺诈和其他犯罪行为处理、主合同解决方案审计和分包合同问题的解决等一系列的环节，在每一环节中又包括了很细致的要求，如在终止通知环节包括通知应当以挂号信的方式发出、要获得供应商的书面回执、通知的内容等。

再如，关于合同变更的规定，确立了单方变更和双方变更两种方式，但明确规定只有采购官基于职权和公共利益的考量才能办理合同变更，以避免其他政府合同管理人员对于合同履行的错误指引、检验或规范之不当诠释。合同变更前需价格测定以明确是否对政府利益有不利影响。如果因合同变更而成本明显上升且时间不允许价格谈判，至少应商谈一个最高限价。通常，在政府合同中包含一个标准的 “变更”条款允许采购官在授权范围内做出单方变更，合同的变更必须以书面的 “合同变更令”的形式发出，除成本补偿合同和增量基金合同外供应商应履行变更后的合同。然后，采购官要提醒供应商修改其结算程序以遵守变更令结算程序的成本分离的要求。在合同变更中，虽然赋予政府单方变更的权力，但采购官要与供应商平等、及时商定合同调整问题，采购官要进行成分分析，保证增量资金到位，有时还要整理采购合同的重要事件以备价格分析。同时，在合同变更中，供应商并不完全处于被动或从属地位，当供应商认为政府已经或将进行合同变更但尚未发出书面的变更指令前，供应商可通知政府尽可能发出书面指令，政府应评估供应商的通知，确定是否存在变更并有相应的资金计划或通知供应商不会有变更的发生。

《联邦采购条例》第44节比较详细地规定了分包政策和程序，包括分包的同意、供应商采购系统的审查、商业项目和商业组件的分包等内容。对公私权益的维护和公私主体的互动建立了基础。在 “同意和提前通知的要求”的规定中，规定了 “供应商有批准的采购系统”、 “供应商没有批准的采购系统”、“建筑师工程师服务合同中的分包”、“供应商使用政府资源”几种情形②FAR44.201－1对同意的要求；44.201－2对提前通知的要求。。在 “合同官的评估”中，规定了 “职责”、 “考虑的因素”和 “同意的限制”，从多个角度明确了合同官在分包评价工作中的权限和责任。例如，在 “考虑的因素”中，规定了合同官最低限度应考虑十三个方面的因素③FAR44.202－2。，同时规定了仔细全面考虑上述因素的特殊情况下④FAR44.202－2。，还规定了 “对同意的限制”的七种情形⑤FAR44.203。。通过多维度的制度，《联邦采购条例》比较详细地规定了合同官在分包同意中的权限，操作性较强，对公私权益的维护和公私主体的互动建立了基础。

通过商业项目或商业组件的分包的强制性规定推进公私主体必须加强协作。《联邦采购条例》44.402规定了 “商业项目或商业组件的分包”，要求供应商和所有层级的分包商应在最大程度上做到： （1）向政府交付项目组件时要与商业项目或研发项目合作。（2）不得为其任何提供商业项目或商业组件的分公司、子公司、关联方、分包商或供货方设置条款，除非必须实施法律或行政命令要求的提供商业项目或商业组件的规定；或确定组成所采购项目的习惯性商业实践。同时，无论主合同其他条款之规定，商业项目或商业组件的分包，应规定在对商业项目或商业组件的分包中，只有必须反映法律独特规定的采购人商业项目或商业组件的采购时，采购人可增补有关条款。

从上述内容看，《联邦采购条例》对分包制度的规定全面而又严密，既有对供应商的要求，如规定了合同的同意和分包的提前告知的情形，也有对合同官的职责的明确边界，对公私双方都进行了适度的约束。

总体上看，《联邦采购条例》还是赋予了采购人或政府很大的权力，尤其是赋予政府为维护公共利益的变更、中止、终止合同的权力。“当一项合同使政府的某项重要活动因此不能进行或严重受到妨碍时，无论在任何情况下都不能执行这项合同。”[28]但是，这些权力高位却不强横，同时供应商的权利相比之下位阶略低，但低位却非低能，两者通过严格的程序和严密的制度实现了有效的均衡，确保能在合同履行中的效率和公平。采购人和采购官员在采购和合同履行中也必须遵守规则，以确保合同履行中与供应商之间基本的平等地位。这不仅仅是 “取信于民”的体现[29]，也是采购物有所值产品和发挥公共采购功能的必然要求。

鉴于公共采购的复杂性，本文并无意也不能为公共采购合同的变更、终止和分包等制度提出具体的建议，但需要指出的是，倘若不系统性地完善公共采购制度，构建起全生命周期的公共采购合同管理体系并加大违法行为的处罚力度，局部性的制度加强或运动式的打击或可以解决一时问题，但难以解决深层次问题①政府采购相关法律法规对此尚无规定。在工程领域，住建部2014年制定了 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》（建市 〔2014〕118号），2016年又发出了 《关于征求建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法有关意见的函》（建市施函〔2016〕 121 号），可见完善制度的紧迫性。 http： //www.mohurd.gov.cn/wjfb/201611/t20161124＿ 229640.html，2016 年12 月9 日登录。，《联邦采购条例》对公共采购变更、终止和分包规制中严格的程序规定、明确的责任、分门别类的处理方式、公私关系的平衡等都需要我们加以考虑。

（四）在管理人员方面，有专业、系统且庞大的采购人队伍

美国公共采购制度的内外管理体系 “是从采购行政机关内部自身开始的，其所有制度的运作围绕着任命特定的政府官员作为缔约官 （contracting officers）得以确立……围绕特定缔约官建立起来的采购制度为政府采购制度增加了确定性和统一性……将缔约权 （contracting authority）限制于指定的官员，为政府采购制度的高效管理和监督确立一个焦点，这不仅有利于保护公共资源，也有助于以公正、诚信和节支的合同管理方式服务于公共利益”。[30]

美国采购人职业是一个庞大而系统的队伍，根据2012财年的统计 （见表1），在民事和国防机构从事与采购有关的雇员达到73 190人，包括41 196名国防采购雇员和31 994名民事采购雇员。

表1 美国2012财年采购人员一览表[31]

美国对采购人员队伍建设和能力培养高度重视，早在20世纪90年代美国就有政策函92－3和政策函97－01对采购人员的技能训练和采购职责等进行规定，《国防采购人员能力提升法》 （Defense Acquisition Workforce Improvement Act，DAWIA）、 《克林格-科恩法案》（Clinger-Cohen Act）、《联邦采购办公室法》 （Office of Federal Procurement Policy，OFPP Act）等建立了采购人员教育、培训和职业准入的法律基础。2005年，联邦采购政策办公室制定了 《发展和管理采购人员》（Developing and Managing the Acquisition Workforce）的政策函 （Policy Letter 05－01）替代上述两个政策函。2006年预算和管理办公室制定了 《采购程序中的联邦采购证书》（2008年进行了修订），此后每年我们都可以看到美国关于采购人员能力提升和培训的有关政策。①白宫网站，https： //www.whitehouse.gov/omb/procurement＿ index＿ workforce，2016 年 12 月 27 日访问。采购人员的培训也集中了方方面面的力量，“从国会、联邦采购政策办公室、联邦采购协会、国防采购大学到各行政机关乃至社会组织和私营部门，形成了一套全方位、多角度、各司其职、合力推进采购人员能力建设的体系”。[32]

对于采购人队伍的重要性，Schooner和Yukins认为应当加大采购人队伍的投入以实现物有所值（invest in people to obtain value for money），美国应立即、显著并强力地在采购人队伍建设方面加大投入，并认为对于提升美国政府采购来说没有更好的办法。[33]Schooner进一步在分析了美国政府采购面临的挑战后指出：“政府应继续并加速努力保持并稳定采购人员队伍，需要强有力的领导力来保持招聘人才、有计划训练数以万计的新的职业人员并保持一体化，并优化长期的必要的执业发展计划……历史证明管制为基础的命令和控制型采购体系不能提供灵活、高效和消费者 （指政府）满意的采购，也无法保障政府有效执行其任务，也无法使实现纳税人的税款物有所值。绩效为导向而非只注重采购过程必须成为采购改革的中心和前沿。实现上述转变需要强有力的领导力。”[34]

这样一个非常专业且庞大的职业队伍，拥有系统的管理体系，其与林林总总、权责明晰而与时俱进的采购规则相融合，保障了美国公共采购体系的高效运转。

（五）在合同争议解决方面，建立了平衡公私利益的合同争议解决方式② 美国联邦政府工程招标采购的争议分为两种：一是合同授予前的争议，二是在合同执行中的争议。此处指合同执行中争议的解决。

对于合同履行中的争议，《联邦采购条例》第33.2子节规定了 “争议和申诉”的内容，具体的法律依据是1978年制定的 《合同争议法》 （Contract Disputes Act），该法规定了争议解决的程序和标准、供应商投诉利益的支付、供应商投诉的保证、供应商欺骗或歪曲事实投诉的民事处罚。

力争在合同官的层面以共同协议的方式解决合同争议。 《联邦采购条例》第33.204规定：在投诉产生前应在采购官层面尽力解决争议。鼓励采购人最大限度地运用ADR程序。除根据 《行政争议解决法》（the Administrative Dispute Resolution Act，ADRA）的仲裁外，采购人在不与ADRA规定矛盾的情况下有权运用ADR程序解决争议。美国 《联邦采购条例》第33.210进一步明确的合同官处理投诉的职权：合同官在其权限内有权决定或解决 《合同争议法》规定的投诉，合同官有权采用替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR）解决争议。合同官处理争议不得出现以下情形：一是法律或条例特别授权另一联邦机构管理、解决或判决一投诉或争议或权利的剥夺；二是所解决、协调、支付或调整的投诉涉及欺诈。33.214进一步详细规定了ADR程序。③亦可参见Cibinic J，Nash R C，Nagle J F.Administration of Government Contracts[M].4th ed.，CCH Inc.，2006： 3－8。

以维护美国国家利益为核心，防止私权的滥用。《联邦采购条例》第33.213规定了强制继续履行：一般情况下，在 《合同争议法》通过前，强制继续履行只适用于 “由合同引起的”投诉。但是，《合同争议法》 （41U.S.C.7103（g））授权采购人根据合同官 “暂停做出最终投诉处理决定”要求供应商继续履行合同，则无论该投诉是 “合同引起的”还是“与合同有关的”投诉。如果为合理确保美国政府的利益，所有的合同，无论该投诉是合同引起的还是与合同有关的投诉，采购官应考虑通过合理的机构程序提供继续履行的资金。《联邦采购条例》33.207规定：供应商对争议额超过10万美元的投诉应按照规定提供保证，对保证的门槛要求应综合考虑增减的成本。33.209规定 “涉嫌欺诈投诉”：如供应商不能证明投诉的任何内容并且有证据证明其不能证明是因为其自身责任的对事实的歪曲或欺诈，合同官应将该情况提交负责调查欺诈的机构。

规定了严格的合同争议的解决程序，包括投诉的提起、供应商的保证、利益索赔、涉嫌欺诈投诉、投诉处理决定、上诉等环节。例如，规定了合同官做出处理决定的四项内容和八个环节。①FAR 33.211。如果供应商对合同官的处理决定不满意，则可以通过两个渠道上诉：一是在收到合同官投诉处理决定之日起90日内向机构的合同申诉委员会上诉，二是在收到合同官投诉处理决定之日起12个月内向联邦上诉法院起诉。供应商在上述两种方式中可任选其一。②FAR 33.211。

四、启示

在公共采购合同管理理念上，要坚定树立应当管理的理念。中国公共采购法缺乏必要的合同管理制度反映出公共采购理论的缺失和混乱，多年来一些行政主管部门、协会基于部门视野的 “政府采购市场论”、“招标投标市场论”是部门立法模式推动下将公共采购合同定性为民事合同的重要原因。市场论从供应商的角度来看也许无可厚非，而且当公共采购进入合同履行阶段后，政府和市场主体应当以 “平等主体”的身份依法履行契约[35]，但问题的关键是如何保障平等的实现？强调合同管理表面上看赋予了采购人或者政府在合同履行中拥有更多的权力、进而导致其与供应商处于不平等的地位，但实质上对采购人、采购人员和供应商的监管恰恰是为了保证双方的平等；采购人特殊权力的责任和程序也是为了避免其遁入私法导致合同的不公平履行。经验和实践证明公共采购法律中的合同管理制度在 《合同法》中进行规定是不现实的，在 《合同法》中去规定采购人的权力和运行程序不仅显得十分突兀，在体系上也难以合理处理，在 《招标投标法》和 《政府采购法》已经实施多年后，合同管理制度的缺失所带来的问题日益凸显，需要尽快加以完善。

必须解决公共采购职业化问题，更为重要的是要构建起采购人员的权力、责任以及相关程序等制度体系，这些制度不仅仅是采购人内部的规定，更应外化为法律，以保证权力在阳光下行使。公共采购职业化不仅仅是合同管理的需要，更是确定采购需求、编制采购计划、合同订立、绩效评估的需要，是整个公共采购链的需要，并进而与预算、社会治理紧密相连，建立以合同官制度为核心的采购人内部管控体系并法律化是解决中国公共采购制度弊端的根本。

在公共采购合同管理制度方面，要坚持权力法定和平等协商的融合。在合同履行阶段，供应商成为与采购人具有基本平等地位的合同当事人，这一阶段是采购人与供应商协作以实现采购目的的过程，两者的关系体现为管理上的严格法定与内容上的平等协商的公私合作模式。之所以说 “基本”平等，在于公私协作中的变更、中止、终止、分包等制度需要法定，甚至严格法定，只有如此才能确保采购不流于形式，实现采购目的，避免公私串通以维护纳税人合法权益，这些法定因素赋予了采购人权力，虽然权力有严格的约束，甚至说公共采购合同管理制度存在的主要原因就是对这些权力进行约束，但从供应商的角度看，依然存在自由裁量的空间，依然是不平等的。之所以说平等，是指上述权力的行驶应当转化为与供应商平等协商的过程并体现在合同的内容之中，确保供应商的预判或者获得合理的赔偿的权利；当成为双方自愿协商的结果后，这样的权力的行驶结果又是平等的。权力法定和平等协商的根本目的是为了实现多维度的采购目的，最终是为了维护纳税人的权益，既要防止公权力的滥用，也要防止公权力的软化、惰性；既要保护私权利，也要防止私权利的滥用和对公权力的腐蚀。从 《联邦采购条例》合同管理制度的分析中我们可以看到其对权力和权利之间微妙的平衡。

[1]甘功仁，孙景怡.论我国公共采购法律制度的完善[J].财政经济评论，2013年 （1）：47－54.

[2]甘功仁.财税法学专题[M].北京：北京师范大学出版社，2015：388－398.

[3]肖北庚.我国政府采购法制之根本症结及其改造[J].环球法律评论，2010（3）：31－32.

[4]陈刚，潘晔.政府采购为何残次品频出[N].经济参考，2014－10－23.

[5]陈霄.招投标法形同虚设[N].法治周末，2011－11－23.

[6]王洁.中国政府采购改革十年路的思索与展望——专访中央财经大学公共采购研究所教授曹富国[J].中国政府采购，2012（4）：45.

[7]于安.我国政府采购法的合同问题[J].法学，2002（3）：13.

[8]联合国贸易法委员会： 贸易法委员会公共采购示范法指南[EB/OL]. （2012－06－28）[2016－12－27].http： //www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral＿ texts/procurement＿ infrastructure/2011Model.html.

[9]NASPO.2015 NASPO Survey of State Procurement Practices[EB/OL]. （2016 －06 －08）[2016 －12 －27].http： //survey.naspo.org/surveytool/Documents/Final＿ 2015＿ SurveySummaryReport＿ updates＿ 6 －8 －16.pdf.

[10]王丛虎. 购买公共服务的核心是合同管理[EB/OL]. （2014 －09 －22）[2016 －12 －27].http： //www.cgpnews.cn/articles/23245.

[11]Roman A V.A Guide to Public-Private Partnerships（PPPs）： What Public Procurement Specialists Need To Know [EB/OL]. （2015 －12 －31）[2017 －01 －15].http： //www.nigp.org.

[12]Lawther W C，Martin L L.Innovative Practices in Public Procurement Partnerships： The Case of the United States[J].Purchasing ＆ Supply Management，2005 （11）： 213.

[13]贾康，孙洁.公私伙伴关系 （PPP）的概念、起源、特征与功能[J].财政研究，2009（10）：9.

[14]王浦劬.政府向社会组织购买公共服务研究[M].北京：北京大学出版社，2010：35

[15]Bovis C H.EU Public Procurement Law [M].Edward Elgar Publishing，Inc.，2012： 427 －432.

[16]邹昊，何红锋，王丛虎.政府采购体系建设研究[M].北京：清华大学出版社，2011：27－34.

[17]何红峰.基于合同管理的招标理论研究[D].天津：天津大学博士学位论文，2006：37－43.

[18]于安.政府活动的合同革命——读卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯：《法与行政》一书 “酝酿中的革命”部分[J].比较法研究，2003（1）： 115.

[19]王克稳.我国政府采购合同的若干问题[J].安徽大学法律评论，2003（3/2）：74－81.

[20]王周欢.目前我国政府采购合同管理存在的问题与对策[J].中国政府采购，2009（6）：48－50.

[21]王丛虎.公共采购腐败治理问题研究[M].北京：中国方正出版社，2013.

[22]王丛虎.政府购买公共服务理论研究—— 一个合同式治理的逻辑[M].北京经济科学出版社，2015：100－119.

[23]李霞.域外行政合同研究述评：从行政法的角度[J].国外社会科学，2014（6）：88.

[24]黄冬如.政府采购职业化面临困境[N].经济参考报，2012－6－14.

[25]Cibinic J，Nash R C，Nagle J F.Administration of Government Contracts[M].George Washington University，4th ed.，CCH Inc.，2006： 16－24.

[26]汪佳丽，李心佩，徐焕东.美国联邦政府采购监督管理体系[J].中国行政管理，2012（7）：100－101.

[27]Cibinic J，Nash R C，Yukins C R.Formation of Government Contract[M].George Washington University，4th ed.，CCH Inc.，2011： 36－37.

[28]于安.我国政府采购法的合同问题[J].法学，2002（3）：15.

[29]江湧.美国联邦政府采购制度述评[J].中国政府采购，2003（10）：16.

[30]Mitterhoff D J.建构政府合同制度——以美国模式为例[J].杨伟东，刘秀华译.行政法学研究，2000（4）：89－90.

[31]Federal Acquisition Institue.FY 2012 Annual Report on the Federal Acquisition Workforce[EB/OL]. （2013 －12 －17）[2016－12－27].https： //www.fai.gov/drupal/sites/default/files/FY% 202012% 20Annual% 20Report% 20on% 20the% 20Federal% 20Acquisition%20Workforce.pdf.

[32]赵勇.谈美国联邦采购人员能力建设及对我国的借鉴意义[J].中国政府采购，2011（1）：59.

[33]Schooner S L，Yukins C R.Public Procurement： Focus on people，Value for Money and Systemic Integrity，Not Protectionism [EB/OL]. （2009 －03 －09）[2016 －12 －27].https： //papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？ abstract＿ id ＝1356170.

[34]Schooner S L.Federal Contracting and Acquisition： Progress，Challenges，and the Road Ahead[EB/OL]. （2010 －1－27）[2016－12－27].https： //papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？ abstract＿ id ＝1542830.

[35]贾康.PPP：制度供给创新及其正面效应[N].光明日报，2015－05－27.