羁押必要性审查制度不可流于形式

闫旭

【摘要】在司法实践中，司法人员的办案过错追究机制存在缺陷，表现在错案标准的行政定量化，一定程度上忽视司法运行规律。不论哪个部门负责羁押必要性审查，都不可回避“错案”追究的问题。因此，我们必须明确羁押必要性审查工作中“错案”的形成机理，建立健全审查主体的保护机制。

【关键词】羁押必要性审查 程序保障 刑罚预支 审查标准 【中图分类号】D925 【文献标识码】A

2012年《刑事诉讼法》第93条新增了人民检察院对批准逮捕后羁押的必要性审查权能，但是立法层面的规定仍显得较为笼统，需要后续的立法、司法解释进行细化。因此，批准逮捕后羁押的必要性审查相关问题值得探讨。

推行羁押必要性审查制度应明确的几个问题

目前，《刑事诉讼法》只对捕后羁押必要性审查制度做出了原则性规定，按照法理的要求，代表公权力的行为必须遵循“法无明文规定即禁止”的原則，否则即构成程序违法和公共行为越权。按照我国刑事立法的惯性，“法律”位阶层面的刑事立法往往在原则层面规定某一项制度，具体实施的办法有待于立法解释和司法解释的细化规定。在实践当中，由于职权直接与职责相连，所以必须颁布具有可操作性的具体实施办法，一项制度才有实施的空间和可能，否则会因执行者本能的风险规避和利益权衡而直接架空一项原则性制度的推行。

羁押必要性审查的启动时间。未决羁押的审查，理论上应该从侦查机关采取刑事拘留时开始。从目前看守所的驻所工作看，公安机关37天的最高拘留期限相对于后续的漫长诉讼过程尚不是需要解决的主要矛盾，造成讼累的长期羁押往往从检察机关的批捕开始直至人民法院的审判完成，所以在制度推行初期按照《刑事诉讼法》的立法要求将羁押必要性审查制度的开始时间规定在检察机关批准逮捕之后，即捕后羁押必要性审查制度，作为工作的重点和过渡无可厚非，然而在诉讼理念和配套制度达到成熟的时候，立法有必要将羁押必要性审查制度的开始启动时间提前至刑事拘留之后，彻底实现对未决羁押必要性的全程审查。

羁押必要性审查内容的确立。在我国刑事诉讼法中，羁押并非一种独立的强制措施，故不存在独立的羁押适用理由。未决羁押所依附的刑事拘留、逮捕的适用理由就当然成为羁押的理由。目前我国刑事诉讼程序中并无细致具体区别于拘留、逮捕理由的“羁押必要性”标准，仿佛“必要性”是个挂在嘴边却很难细化的概念。学者张兆松在《论羁押必要性审查十大问题》一文中对“无羁押必要性”的概括的借鉴意义很强。我们在推行羁押必要性审查制度之前，必须先建立具体标准，且该标准不能等同于“羁押合法性”标准。我们需要区分“存在羁押理由的事实”和“存在犯罪理由的事实”，即不可将可能存在犯罪行为直接等同于存在羁押的必要性。

推行羁押必要性审查制度的标准

基于羁押的预防新罪、保障程序、避免窜供、伪证、妨害证人作证等功能，羁押必要性的标准应分为以下几类：

程序保障标准。如犯罪嫌疑人、被告人是否可能判处三年以下有期徒刑并具备真诚悔过、自首、立功等标准；主体居住地是否为本地，主体本身是否具有稳定社会关系并足以缴纳保证金或是否能够提出具有稳定职业、社会关系的保证人等条件的；是否会窜供，妨害证人作证等。

社会影响标准。如犯罪嫌疑人、被告人是否积极退赃或积极赔偿，得到被害人或其家属谅解而具备了刑事和解等条件。

主体生理标准。如犯罪嫌疑人、被告人是否系未成年，其家庭、学校所在地的社区等具备监护、帮教等条件，犯罪嫌疑人、被告人是否系75岁以上的老年人及是否患有不宜收押的疾病等情况的。

再犯新罪可能。如犯罪嫌疑人、被告人是否为初犯、累犯，是否受到过其余刑事处罚或者行政处罚等情况。

达致“无羁押必要性”标准的方式。对于上述谈及的羁押必要性审查的内容，根据刑事诉讼原理和司法活动的本质属性，检察人员对于有无羁押的必要性的判断应采取听证的方式完成心证，即采取收集证据的方式，证明主体按照证据规则证明犯罪嫌疑人、被告人具有或者不具有羁押的必要性，并达到一定证明标准，审查者通过听取双方举证质证过程形成心证。

但是，就目前刑事诉讼环境来看，一方面我国并未形成完全独立封闭的程序性裁判机制，另一方面，检察机关办案力量不足，尤其是监所检察部门的办案力量配备不足，制度推广的初期可以将工作方式确定为采取书面审阅材料并听取办案机关和犯罪嫌疑人、被告人及其家属、律师意见相结合的方式，等到刑事司法的立法条件、人员条件及思想条件成熟之时，最终过渡为听证程序，实现控辩双方的完全参与。

推行羁押必要性审查制度的制度风险预估

司法程序中的“行政审批”模式对羁押必要性审查制度的架空。自2012年《刑事诉讼法》生效以来，我国检察系统从未停下对新刑诉法第93条进行探索的脚步，部分检察院分别根据各试点省市的具体情况制定了具体工作机制，如四川武胜检察院确立了“由驻所检察官根据在押人员的实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议”工作机制、山东省烟台市芝罘区检察院确立试行了“侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门联动”的工作机制、山东蓬莱推出了“以侦监部门为主，公诉、监所部门配合”的工作机制。但是，无论何种工作机制，羁押必要性审查建议变为现实仍然需要检察长的批准或者通过检察委员会讨论决定。可以说，存在于司法工作中的行政审批模式直接使得讨论羁押必要性审查具体由哪个部门负责的问题成为无用功：在当今检察系统绩效考评体系和“全院利益”的驱动下，羁押必要性审查必然会由审查部门与办案部门之间的角力转变为对全院考评利益最大化的妥协，进而把法律保障未决羁押人员的权利这一立法目的在院内利益的协调下进行消解。所以，司法程序中的“行政审批”模式是羁押必要性审查制度受到实效的威胁，要完全实现羁押必要性审查制度的立法目的，有待于司法改革将司法活动中的“行政审批”模式彻底解决。

办案人员规避错案风险导致羁押必要性审查制度流于形式。不论哪个部门负责羁押必要性审查，都不可回避“错案”追究的问题。我们必须考虑为羁押必要性审查工作中“错案”概念确立明确清晰的外延，必须考虑一旦对犯罪嫌疑人、被告人不予羁押，发生逃避诉讼、伪证窜供、危害社会等情况，甚至被害人家属上访，风险究竟由谁承担。说到底，犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性属于在客观材料的基础上进行的主观判断意见天然带有差异，所以，建立健全审查主体的保护机制是推进羁押必要性审查工作的强心剂。

在司法实践中，司法人员的办案过错追究机制存在缺陷，表现在错案标准的行政定量化，一定程度上忽视司法运行规律。从某种程度上讲，我们今天实行的司法错案追究机制不顾及刑事诉讼中主观判断的“可错性”。可以说，“可错性”实为司法主体主观裁量的差异性和对某种可能性进行判断的时候，由于发生不可预估的情况而天然产生了判断失误比率：主观裁量不可能时时一致，对可能性估计的正确率也不可能达到百分之百。如果我们针对变更强制措施之后发生了犯罪嫌疑人、被告人潜逃、妨碍证人作证等情形纳入考评体系作为扣分项目甚至启动责任倒查机制，实质上便是将审查主体作决定时难以预料的后果作为了惩罚的前提条件，必然会使审查主体放弃羁押必要性审查制度的立法目的而将有利于保护自身办案安全作为羁押必要性审查的第一目标，直接后果即为办案人产生“多一事不如少一事”的心理，使得这一制度在最基础的执行活动中寸步难行。

（作者单位：吉林大学法学院）

【参考文献】

①张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》，《中国刑事法杂志》，2012年第9期。

责编/孙垚 美编/杨玲玲