网络技术措施的司法治理

王帅+张吕轩

摘要：网络技术措施的治理，包括司法角度和行业角度，目前Robots协议起着一种导向作用，指引搜索行为，来保证网络信息安全。

关键词：技术措施；治理；权利义务

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.12.059

1网络技术的概念及作用

网络技术措施是指不同网络主体为达到某一种或几种目的而实施的限制他人某项权利的方法。Robots协议是网络内容服务商为了保护自身信息安全而实施的限制搜索引擎搜索行为代码文件，可以定性为技术措施。不同的技术措施、技术壁垒决定了互联网资源的公开与封闭，影响着整个互联网环境。Robots协议作为一种技术措施，在规制搜索引擎服务商的搜索行为方面起着一定作用，但该协议的调整范围非常有限。搜索后的行为如存储、复制、传播是该协议无法调整的。在现阶段，Robots协议的作用更类似于一种导向作用，指引着搜索引擎的搜索行为，在一定程度上保护着网络内容服务商与用户的信息安全。在应用过程中，该协议存在的问题有效力问题、调整的范围问题，本文主要对技术措施的治理进行讨论。

2网络技术措施的治理——司法角度

从网络技术措施的定义可以看出，任何一項网络技术措施都会涉及限制他人的权利。Robots协议、网页跳转、软件强行捆绑安装都是如此。从Robots协议产生历史来看，提出设置Robots协议的主体是相对于搜索引擎的网络内容服务商，该主体的目的是限制搜索引擎的搜索行为以此来保证自身信息的安全，方式是通过设置robots.txt文档。之所以在Robots协议提出之后马丁科斯特的服务器遭受攻击，以及各大搜索引擎都对此表示强烈反对，深层原因是社会利益的分配问题。在该协议产生之前，搜索引擎可以不受技术上的约束，对网络内容服务商的网站信息进行查看并展示；在该协议产生之后，虽然该协议没有法律上的强制力，但是对网络内容服务商的搜索权利仍旧有影响。举个简单的例子。网页跳转技术，通过该技术用户就可以实现不通过网络内容服务商的服务器查看网络服务商的相关内容。在网络内容服务商本身流量超载的情况下，用户打开原网页内容的速度异常缓慢。此时，若网络内容服务商没有备用服务器，用户正常查阅的权利就无法得到实现。但如果正好有网页跳转技术，用户通过设置跳转技术的服务器就可以浏览原网络内容服务商的内容。这种网页跳转技术在业界的表现就是“网页快照”，有时甚至被称为“网页强行跳转行为”。这种技术是设置网页跳转方为了增加自己的访问流量，通过网页快照和系统缓存的方式，限制原网络内容服务商的被访问权。这种技术与Robots协议相比，最大的区别就是技术上的强制性。Robots协议作为一种技术措施，网络内容服务商在设置robots.txt文档后，搜索引擎既可以遵守也可以违反。但在网页跳转技术应用过程中，被跳转的网络内容服务商是没有选择的权利的，只要用户点击了某个链接，该网络内容服务商便成了“被跳转方”。这对设置跳转方与网络内容服务商的利益分配是不合理的这种技术就是不合理的。

上一例子如果更换为：设置跳转方在设置跳转链接的同时，可以由用户选择是经过设置跳转方的服务器查看信息或者原网络内容服务商的服务器查看信息，并且这种跳转的设置是在考虑各方服务器流量的前提下设置的，那么这种技术措施就合理的分配了各方利益。这种技术应当是合理的。

可以看出，从司法角度看网络技术措施的治理应当考虑网络技术应用过程中对各方主体权利义务的分配。司法对这种分配方式的调整可以有以下三个阶段：首先是技术产生时。比如，在Robots协议产生时，为网络内容服务商设置robots.txt文档设立一个标准，这个标准可以相对平衡各方主体之间的利益，减少各方主体产生冲突的可能性。其次是应用过程。比如，在Robots协议应用过程中由于技术上没有更新发展，在新的互联网环境下已经无法满足各方主体的需求，此时可以结合司法实践中存在的问题为该协议提出改革措施。这种改革可以是扩大或者限制该协议的调整范围。最后是在司法审判过程中对个案进行调整。比如在eBay v. Bidders Edge案件中BE违反Robots协议侵犯了eBay的利益，这就说明该技术在应用过程中没有合理分配好BE和eBay的利益，此时就需要司法对个案进行介入，对双方利益进行再次划分。在这三个过程中，由于第一个阶段技术措施刚刚产生本身并不成熟，司法实践也没有可以参考的对象，所以此时要求司法对双方主体的权利义务分配并不合理；在第三个阶段，司法的介入是通过判决对个案的权利义务进行分配，但是不同案件的案情并不相同，所以在此时对双方主体进行权利义务分配没有适用上的普遍性；在第二阶段，一方面网络技术措施通过一段时间的应用本身趋于稳定，另一方面在实际应用过程中存在的问题也会突显，此时比较适合为技术措施设立一个权利义务分配标准。

3网络技术的治理——行业角度

上一部分从司法角度分析了对网络技术措施的治理，接下来从行业角度也就是技术措施本身分析网络技术措施的治理方式。

网络技术措施的强制性。网络技术措施的强制性指技术措施在应用过程中其相对方不能以自己的意志为转移排除使用该技术。有强制性的技术措施与无强制性的技术措施相比，更容易给技术的相对方造成限制。比如，Robots协议的在现阶段的作用是一种指引性、导向性作用，与其他网页跳转技术、软件捆绑下载安装技术相比，对技术相对方的限制程度比较低。网络技术的强制性应当从以下三方面进行判断。首先，应当考虑网络技术措施的工作原理和主要功能。从网络技术的工作原理可以直观的判断网络技术的强制性，类似于设置robots.txt文档的行为与涉及计算机内存读取、更改的行为相比，设置文本文档的行为强制性并不高。从技术措施的功能可以侧面判断该技术的强制性。一种技术措施的功能如果仅仅是一种建议功能那么该技术措施的强制性就比较弱，一种技术措施的功能如果是直接读取、存储、使用、更改其他服务器的信息那么该技术措施的强制性就非常强。其次，应当考虑网络技术措施应用范围。一般来说，技术措施的强制性程度与其应用的范围有关，涉及国家安全、社会公共信息安全的技术措施比一般领域的技术措施有更强的强制性。最后，应当考虑网络技术措施的实际应用情况。某种技术措施可能本身并没有强制性，但是在应用过程中与其他技术相结合就使其具有了强制性，最典型的例子就是网页快照技术与存储技术结合产生的“网页强制跳转技术”。

对网络技术措施强制性的調整可以通过以下几个方面实现。首先从技术措施本身出发，调整该技术措施的调整范围。网络技术措施在产生时其调整范围一般是合理的，但是随着互联网环境的不断变化调整范围也应当有所改变。类似于Robots协议调整范围小、强制性低的技术措施，可以适当的扩大该技术措施的调整范围。其次，应当考虑不同技术措施之间的功能、作用，通过不同技术措施的结合、分离调整某种技术措施的强制性。如果某几种技术措施的联合导致了这种联合后的技术措施有很强的强制性，对相对方的限制过于强大，就应当试图拆分这种联合使用。相反，如果类似于Robots协议的技术原本就没有强制性，可以考虑将Robots技术与存储技术相结合，增加对相对方搜索引擎搜索行为的限制。最后，应当从整个行业的行业惯例出发，适当调整网络技术措施的强制性。虽然网络技术的强制性没有一个绝对的标准，但是从整个互联网行业来看该行业有一个相对的标准。这个标准就是技术措施不应当侵犯其他主体的合法权利，网络技术措施的强制性也应当符合这个标准。

网络技术的中立性。对技术措施本身的治理，除了考虑技术措施的强制性程度，还应当考虑技术的中立性。无论是网页快照技术、网络缓存技术还是捆绑安装下载技术，在其产生时都是有网络中立性的。所以，单从技术层面来说，技术措施并没有偏向于某一主体，但是，在技术应用过程中，这个中立性并没有被维持。在网页跳转技术的应用过程中设置跳转方处于主动地位，网络内容服务商和用户处于被动地位；在软件捆绑下载安装过程中，用户所需软件提供方、被捆绑软件提供方处于主动地位，下载软件的用户处于被动地位。网络技术措施的中立性，判断标准是在这个技术措施应用的过程中，各方权利义务的分配是否达到了一个相对的“平衡点”。无论是Robots协议的应用还是其他互联网技术措施的应用，都应当注意这个“平衡点”。搜索引擎的搜索行为应当考虑到网络内容服务商的权利，相应的，网络内容服务商在设置robots.txt协议的同时，也应当考虑到搜索引擎的权利。因此，网络技术措施的中立性是治理网络技术措施的重要内容。

参考文献

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[2]杨华权.论爬虫协议的法律性质[J].法学论坛，2013，（4）.

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