论民法上的“法律错误”——兼论我国《民法总则》“重大误解”规定的实施

李俊青

(周口师范学院政法学院，河南周口466001)

论民法上的“法律错误”
——兼论我国《民法总则》“重大误解”规定的实施

李俊青

(周口师范学院政法学院，河南周口466001)

法律错误属于重大误解制度之特殊问题，我国很多学者以罗马法谚“法律不知有害”为理由，拒绝将法律错误纳入重大误解的救济范畴。从法律错误与事实错误之区分以及知法推定的合理性角度考量，在民事领域，完全不救济法律错误是不合理的。从逻辑体例上看，我国之重大误解制度规定在法律行为制度中，我国《民法通则》的司法解释在实施重大误解规则方面，仅以买卖合同为原型展开，使用了“标的物的品质、质量、数量和规格”的表述方式，既不具有将单方法律行为和数方法律行为统合规制的统一立法模式的优点，也不具有针对不同类型的法律行为设定不同错误制度的分散立法的优点，却保留了统一立法模式和分散立法模式的缺陷，导致我国的重大误解制度救济范围过窄，无法妥善解决法律错误问题。在我国《民法总则》第148条基本延续我国《民法通则》重大误解制度立法体例之前提下，应当通过司法解释明确列举可救济的错误的类型，妥善解决法律错误的法律调整问题。

法律错误;重大误解;意思表示错误;主观行为基础障碍

一、问题的提出

［案例1］甲开车外出忘带驾驶证，甲妻乙请丙为其夫送驾驶证。甲收到驾驶证后与丙分别开车返家，途中丙与案外人丁开的大货车相撞，丙死亡。事后，甲和丙的父亲、儿子都认为甲应对丙的死亡承担法律责任。甲遂给予丙的儿子和父亲1万元，并书面承诺在征地补偿款到位后，另支付丙的父亲和儿子7万元作为赔偿。事后甲听他人说自己对丙的死亡不应承担任何法律责任，拒绝支付剩余的7万元，遂发生纠纷。①参见胡建勇:《意思表示错误之范围分析》，《人民法院报》2006年6月27日C03版。

［案例2］在一块土地上同时存在三个抵押权，处在第一顺位的是抵押权人(抵押权人同时也是该宗土地的所有权人)向土地登记部门申请放弃自己的抵押权，其目的是让第三顺位抵押人取得其抵押权顺位。然而，根据德国法律的相关规定，当前一顺位抵押权人放弃其抵押权时，后位抵押权人的顺位自动进升。之后，该第一抵押权人请求法院撤销其放弃第一顺位抵押权的申请，帝国法院同意了表意人的申请。②［德］维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第556页。

上述两个案例都与法律错误有关。尽管很多学者都认为法律错误与事实错误之区分起源于罗马法，但罗马法中并没有出现法律错误与事实错误的概念。罗马学者认为，错误是对某一现象或标的的不真实认识，不知则是缺乏任何认识，③［意］彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第53－54页。错误包括不知在内。注释法学派学者Imerio在其作品中提到，不知(ignorantia)之所以对合同行为和侵权行为影响重大，是因为不知的客体既可以是法律也可以是事实。④参见唐晓睛:《意思表示错误的理论与制度渊源》，《华东政法大学学报》2008年第2期。后世的学者将Imerio的这一论述移植到错误的分类上，进而形成了法律错误与事实错误的区分。

法律错误可以分为广义的法律错误与狭义的法律错误。广义的法律错误泛指一切因对法律的不知或者误解而发生的错误。狭义上的法律错误是指表意人对意思表示所引起的法律效果发生的错误认识，或者没有预料到会发生某种法律效果。⑤杨代雄:《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第186页。法律效果又可以分为直接的法律效果和间接的法律效果。直接的法律效果是指意思表示本身包含的法律后果，该法律后果发生的依据在于意思表示。经常见到的就是因误解法律概念的含义而使用不能反映其内心真实意思的法律概念，例如表意人想要表达“定金”这一含义，却使用了“订金”这一概念;或者意图为他人的合同作“见证人”，却使用了“保证人”的字样。间接的法律效果是指并未包含在意思表示之中，而是因为法律规定或者补充性的解释而发生的法律后果，是法律为某种已经发出的意思表示所规定的法律后果，不问表意人具有何种意思。⑥［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册)，王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第512页。例如，在一个劳动合同中，尽管双方在意思表示中就女职工怀孕后能否解除劳动合同没有做出任何约定，甚至双方都没有意识到这一问题，但是当劳动合同生效以后，“女职工怀孕后用人单位不得解除劳动合同”的法律效果已经被附加到该意思表示之上。还有一种情形是表意人在意思表示中遗漏了某些内容，或者意思表示内容模糊不清，在不能确认合同不成立的前提下，法官或者仲裁人员需要根据意思表示解释规则推定意思表示的内容。笔者于本文中所研究的法律错误属于广义的法律错误。

案例1中的认识错误属于广义的法律错误，甲以重大误解为由申请法院撤销其与丙的儿子和父亲签订的赔偿协议。胡建勇法官在《意思表示“错误”之范围分析》一文中分析了该案例，指出:“错误可以分为法律错误与事实错误，对法律发生的错误不能认定为重大误解”，并建议“因为国外法律都不关注法律错误……我国的民事立法应确立‘法律不应原谅无知’(法律不知有害)的原则”。⑦同前注①，胡建勇文。他认为案例1中甲所犯的“错误”恰恰属于不应予以救济的法律错误，故而甲咎由自取。案例2是德国法院处理的案件，该案中原告因不知法律关于第一顺位抵押权人放弃抵押权后，后顺位抵押权人的顺位自动进升的相关规定，而发出了放弃抵押权的意思表示，导致其让第三顺位抵押权人优先受偿的目的落空。法官认为，土地所有权人可以因表示内容错误而撤销其做出的放弃抵押权的声明。

胡建勇法官所言的法律错误不同于事实错误，我国的重大误解制度无法救济法律错误是否合理?如果不合理，案例1和案例2在我国重大误解制度视野下能否获得合理解决?如果不能，原因何在?我国应当如何设定重大误解制度以期妥善解决法律错误问题?笔者于本文中以法律错误为切入点，主要围绕上述几个问题展开论述。

二、“法律不知有害”合理性质疑

从理论上讲，“法律不知有害”这一结论要想成立，必须具备两个前提:一是法律错误与事实错误的区分具有合理性;二是知法推定具有合理性。在民法领域，这二者难以得到充分的证成。

(一)法律错误与事实错误难以区分

在公法特别是在刑法领域区分法律错误与事实错误意义重大，它可以防止刑事自由裁量权的滥用导致的司法专断，学界对此并无多大争议。然而，在民法领域，如果要求合同当事人必须受其因对私法的无知而签订的合同约束，对法律错误不予以任何的关注，可能会使得合同当事人陷于困境和不公之中。⑧Arthur，Mistake of law Particularly Statutory law，Len hoff Comments Cases and Other Materials on 175 1949．对此，印第安纳大学法学教授David A．Funk的说法非常经典。他说:“一个人以自己不知道盗窃是违法的为自己的行为辩解能够得到法院的支持是不可思议的，相反，如果他以不知道根据私法的某条规定自己对某物不拥有所有权为自己辩解则是可以理解的。”⑨Arthur，Mistake of law Particularly Statutory law，Len hoff Comments Cases and Other Materials on 175 1949．事实上，早在18世纪，Augustin Leyser就对法律错误与事实错误区分的合理性提出了质疑。他认为法律错误与事实错误区分的不合理性在非债清偿案件中表现得非常突出，因为很难判断“非债清偿”行为是法律错误还是事实错误，而且区分其是法律错误还是事实错误毫无意义。此种情况下应当按照罗马法学家帕比尼安的意见即以错误方因错误而遭受的损失是遗失利益还是现实损失为标准处理更为合理。⑩转引自班天可:《论民法上的法律错误》，《中外法学》2011年第5期。在司法实务中，如果把对错误是否应予以救济的重点放在其是事实错误还是法律错误上，也不符合逻辑。例如，某人将不动产抵押给他人，但没有办理抵押登记，如果他说“我以为已经办理过登记了，但实际上则没有，则是事实错误”，可以予以救济;如果他说“不知道不动产抵押是必须办理登记的”，则是法律错误，不予以救济。同样的没有办理登记这样一件事情，因为行为人辩驳的方法不一样，则出现完全相反的两种结果，其合理性和正当性何在。因此，问题的关键不在于错误是事实错误还是法律错误，而在于法律如何在各种冲突的利益中进行妥善平衡。

(二)“知法推定”并不总是合理

“法律不知有害”虽来源于罗马法，但明确规定“国民知法推定”的第一部民法典则是《法国民法典》。《法国民法典》第1条规定，法律经法定程序公布以后在整个法国境内都有强制力;在法国的首都及其所在省以外的其他省市，法律公布以后并为公众所知悉时，具有强制力。由于当时的通讯技术不发达，距离法律公布地的远近成为影响国民知法的重要因素。考虑到这一情况，《法国民法典》规定，生活在首都的公民，法律公布的第二天就推定其知悉法律，居住在其他省市的市民，以各省省府距离首都的距离为基准，距离每增加100公里，推定知悉时间就延长一天。

《法国民法典》是资产阶级反封建的产物，法国人民虽然将知法推定理念写入了民法典，但知法推定成立的前提条件是每一个公民都可能并且应当知法。事实上，人与人之间由于年龄、智力、拥有的财富、生活经历等的不同，不可能都知法。18世纪以后，越来越多的人意识到“人皆知法”不仅在事实上不可能，在维持法律秩序上也未必是不可或缺的。Menger甚至讽刺说，现如今各国法律多如牛毛，没有人能够知道全部的法律，哪怕其是法律专家，因此要求所有的普通公民都能够知道法律是非常可笑的，也是不切合实际的。相对于社会精英人士，这种人人知法的推定会使得下层群众在社会生活中处于更为不利的地位。①转引自上注，班天可文。正是在这种背景下，美国法对待法律错误的态度发生了改变，原来严格区分法律错误与事实错误，目前则将当事人签订合同时的法律当作事实的组成部分予以对待。日本现行民法也不区分法律错误与事实错误，一个错误应否关注的关键看其是否属于要素错误。1994年《欧洲合同法原则》也规定错误不仅包括法律错误，也包括事实错误。②《欧洲合同法原则》，韩世远译，《外国法译评》1998年第9期。《意大利民法典》更是明确规定，如果对法律发生的错误成为行为人实施法律行为的唯一原因或主要原因时，该法律错误属于本质性错误。③参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第342－343页。

就我国目前的国情而言，知法推定更不具有合理性。首先，罗马法之所以认为法律错误原则上不应予以救济，是因为罗马法学家认为，法律数量有限且内容确定，行为人可以很容易地获得法律，之所以发生法律错误，是由于发生错误的行为人没有主动积极地去了解法律，故其应对自己的错误承担后果，事实则复杂多变，可能将最聪明的人引入歧途。就我国目前的现实情况而言，随着依法治国理念的推进，法律规范的数量越来越多。在民商事领域，除了伦理性规范，还有大量的技术性规范。伦理性规范和朴素的道德习俗以及生活经验密切相关，推定人人知法尚具有合理性，但技术性规范需要经过专门的培训、学习才能够掌握，让每个公民都掌握这些规范不仅事实不可能，而且从社会管理的角度来看也没有必要。其次，我国目前采用的是一元多层次的立法体制，从理论上来说下位法不得与上位法冲突，以此保证法律的统一性，但在实际生活中，由于立法主体、立法时间甚至法律起草部门不同，经常出现同一位阶的法律之间、不同位阶的法律之间互相冲突的现象，即使熟知某一法律规范，亦有可能无法准确确定某一现象的法律效果。最后，确定法律内涵需要对法律的含义做出解释，法律解释又是一项专门性的工作，普通人仅仅通过百度、Google等搜索工具很难准确理解法律内涵。

综上所述，不论从理论的角度来看，还是从我国实际情况来看，在民商事领域，完全不救济法律错误都不合理，关键是哪些法律错误应当予以救济和如何予以救济。基于法律错误属于错误制度涵括的特殊问题，离开一国错误制度的具体设计去探讨法律错误的解决路径犹如空中建楼，缺乏根基。

三、比较法视野下法律错误的救济

(一)我国重大误解制度视野下法律错误的救济

我国《民法总则》148条照搬了我国《民法通则》重大误解之内容，规定行为人基于重大误解实施的法律行为，可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更和撤销，但就何为重大误解，我国《民法总则》并未做出任何具体化规定。在我国《民法总则》的司法解释出台以前，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(1988年，以下简称:《民通》)第71条的规定，如下几种情形中发生的错误属于重大误解:一是行为性质的错误;二是对“对方当事人”以及“标的物的品质、质量、数量、规格等”的错误。

从上述规定可以发现，我国之重大误解制度实质上并不区分法律错误与事实错误，一个错误能否获得救济，关键看其是否属于《民通意见》第71条列举的范畴。即便如此，案例1和案例2中的法律错误，在我国现行重大误解制度的视野下亦无法获得救济。案例1中甲的错误既不属于行为性质错误，也和标的物以及对方当事人无关。有学者建议通过扩大解释的方法，将案例1中丙的父亲和儿子在法律上是否有权要求甲承担赔偿责任作为丙的父亲和儿子的重要性质。④笔者与同事郭泽峰老师讨论该问题时，郭泽峰老师提出了这样的意见。笔者认为这种结论是错误的，原因在于人的性质错误是人本身即具有的某种属性，例如人的年龄、性别、知识、职业能力甚至人的信用状况等，不论表意人是否实施法律行为，这种性质都是存在的。而案例1中丙的父亲和儿子在法律上是否有权要求甲承担法律责任实质上是人们运用法律对双方行为进行价值判断后得出的结果，而非根植于甲本身的属性，因此不能认定为人的性质错误。案例2中之错误实质上是一种单方动机错误，也不属于《民通意见》第71条列举范围内的情状。这样，对上述两个案例，在我国重大误解制度视野下都无法获得救济。

(二)域外法视野下法律错误的救济

《意大利民法典》规定了遗嘱错误、赠与错误，以及和解错误、承认错误和合同错误。⑤参见《意大利法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版第159页、第195页。《意大利民法典》第624条规定:“只要遗嘱表明并且是促使遗嘱人订立遗嘱唯一动机是错误的，无论是事实错误还是法律错误，均构成遗嘱无效的原因。”该法第787条规定:“赠与文书表明的并且是促使赠与人做出赠与决定的唯一动机是错误的，无论是事实错误还是法律错误，赠与人可以因动机错误而被提起无效之诉。”《意大利民法典》1969条规定:“和解不得因当事人之间争论的问题中有法律错误而无效。”该法第2732条规定:“不能证明是由事实错误或者胁迫所导致的承认，不能被撤回。”对于遗嘱(单方法律行为)和赠与(单务契约)中发生的法律错误，《意大利民法典》规定，成为行为人实施行为的唯一原因的错误，不论是法律错误还是事实错误，都可以获得救济;在合同领域，《意大利民法典》规定，能够获得救济的错误必须满足两个条件:一是错误具有显著性;二是错误能够为相对人所识别。同时，该法第1429条明确规定“涉及构成唯一或主要原因的法律错误具有显著性”。⑥该法典第1429条规定:“下列错误是显著性错误:(1)涉及契约性质或者标的物时;(2)根据一般标准或者有关情况确认涉及交付标的物同一性或者同一标的物的质量的合意具有决定性时;(3)涉及对缔约双方的合意具有决定性的确认他方缔约人的身份或基本情况时;(4)涉及构成唯一或主要原因的法律错误时。”《意大利民法典》第1431条规定，根据契约的内容、具体情况或者缔约人的身份，只要正常注意(尽到善良家父的注意义务)即可发现的错误视为可识别性错误。

根据《法国民法典》1110条以及第1131条之规定，可救济的错误包括如下两类:一类是障碍性误解，这是最严重的一种错误类型，此类误解发生时合意根本不存在，契约不成立;另一类是无效性误解，此类误解使得当事人之间的同意产生瑕疵，包括对标的物本质的误解和对合同相对人的误解(在对相对人发生误解时，只有对相对人的误解成为订约的主要原因时，才可以获得救济)。⑦《法国民法典》第1110条规定:“错误，仅在其涉及契约标的物的实质本身是，始构成契约无效之原因。错误，仅仅涉及当事人意欲与之订立契约的个人时，不构成无效原因;但如果出于对该个人的考虑是当事人与之订立契约的主要原因，不在此限。”《法国民法典》第1131条规定:“无原因之债，或者基于错误原因与不法原因之债，不发生任何效力。”《法国民法典》(下册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第793页，第824页。法律错误能否获得救济，关键看其是否属于障碍性误解或者效力性误解。一般认为如下几种情形中发生的法律错误，可以获得救济。一是关于合同标的物权利性质发生的误解。例如一方当事人对其以为依据合同效力放弃或取得的某项权利的性质发生错误认识，并且正是由于此种错误认识才使得其做出订立合同的决定时，可以认定为该当事人对合同的实质发生误解。二是对于应否承担法律上的赔偿义务发生的误解。例如承运人承运的商品在其仓库内被盗，承运人认为因为保险公司会承担保险责任，故其承运的商品在库房被盗窃的情节并不能引起免责，并在该错误认识的支配下与托运人签订了赔偿协议。法官认为承运人发生的这种错误属于本质性错误可以予以救济。三是出租场所的所有人误认为所订立的合同应当使用“商业租赁规则”，实际上并不能适用此种规则。而正是基于这种错误认识，所有权人才主动提出向承租人给予“终止租约补偿金”，这种误解致使同意存在瑕疵，可以获得救济。⑧参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，第795页。

根据日本现行民法第95条之规定，如果一个错误满足要素错误的构成要件，同时，表意人对错误的发生没有重大过失的，该法律行为因错误而无效。就法律错误是否属于要素错误，日本现行民法的起草者富井政章认为，从司法实务的角度来看，该法第95条包括法律错误，理由如下:其一，在现实生活中，区分法律错误和事实错误非常不易;其二，发生法律错误的表意人，在主观上很容易被认定为具有过失，加上该法第95条但书的存在，即使不区分法律错误和事实错误，在具体案件的处理结果上也不会存在多大问题。⑨李俊青:《“法律不知有害”质疑》，《北方法学》2016年第3期。

《德国民法典》并没有直接规定法律错误，德国学者所讨论的法律错误属于狭义的法律效果错误。德国学者认为，直接法律效果错误属于内容错误，应当予以救济，就间接法律效果错误属于内容错误还是动机错误学术界虽然存在争议，⑩理论界主要有两种观点即动机错误说与内容错误说。前者以拉伦茨、弗卢梅等学者为代表，他们认为应当区分直接法律效果错误与间接法律效果错误。直接法律后果错误属于内容错误，理应关注;间接法律后果是由法律规定直接附着在意思表示上的法律效果，从应然的角度来看，法律规定的效果或者法官通过补充性解释认定的法律效果被拟制为当事人的意思，意思与表示是一致的，不存在错误。同时，如果允许以错误为由撤销间接法律效果错误，将严重损害法律的权威，危害交易安全。后者也承认直接法律效果错误属于内容错误，但就是否所有的间接法律效果错误都属于动机错误而不能获得救济这一点存在不同观点。德国著名学者Titze认为，在解决这个问题时应当分为三个步骤:第一步，首先应当判断行为人在做出意思表示时，是否对行为的法律效果做出预想，如果没有，则不能获得救济;其次，如果行为人做出了预想，则要判断发生错误的法律属于强行性规范还是任意性规范法，如果属于强行性规范，则依然不能撤销;最后，如果属于任意性规范，还要判断该任意性规范附加到意思表示上的法律效果是否和交易习惯一致，如果一致，则不能撤销，反之，则可以撤销。如此处理的理由何在，Titze并没有提出令人信服的解释，故该学说从提出时起就受到了很多的批评。参见前注⑩，班天可文。但在司法实践中，法院为避免意思表示错误救济范围过于狭窄的问题，通过判例扩大第119条的适用范围，①《德国民法典》第119条规定:“在做出意思表示时，就意思表示的内容发生错误(内容错误)，或者根本无意做出包含这一内容的意思表示的人(表达上的错误)，如须认为表意人在知道事情的合理状况就不会做出该意思表示，则可以撤销该意思表示。交易上重要的人的资格或者物的特性的错误，也视为意思表示的内容的错误。”《德国民法典》，邵建东译，法律出版社2006年版，第37页。只要表意人对所追求的法律效果发生错误，原则上可以撤销。其主要理由是意思表示的本质就是通过设立、变更以及消灭法律关系达到权利的变动，如果由于表意人对法律的误解或无知而做出了某一法律行为，而这一行为带来的后果并非自己所追求的，或者是一个自己根本不希望的法律后果，则此时可以视为内容错误，这一行为应予以撤销。

根据《意大利民法典》第1429条规定，案例1中的甲正是在“自己要对丙的死亡承担法律责任”这一法律错误的支配下，才与丙的儿子和父亲签订了赔偿8万元的协议，该法律上的错误成为甲签订赔偿协议的唯一原因，故该错误属于显著性错误。②根据《意大利民法典》的规定，在合同领域，一个错误即使属于本质性错误，也不一定能够获得救济，能否获得救济还要相对人对该错误具有可识别性。就本案而言，只有丙的儿子和父亲知道甲发生了错误时，甲的错误才能获得救济。本文认为，在涉及法律错误的案件中，用相对人对错误是否具有可识别性来确定一个错误能否获得救济并不合理，如此处理无异于鼓励大家不知法。依据《法国民法典》第1131条的规定，案例1中甲的错误是行为人实施行为的主要原因，该错误的存在导致契约的原因丧失，该契约不成立。按照《日本民法典》第95条的规定，一个错误能否救济关键看该错误是否属于要素错误，而日本法对要素错误的要求是“如果没有该错误存在表意人就不会做出那样的意思表示，通常人也不会做出那样的意思表示”。③［日］山本敬三:《民法讲义I》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第166页。依据这一标准，案例1和案例2中之错误完全符合要素错误之要件。案例1无法纳入《德国民法典》第119条之规定，不过，这并不意味着该法律错误在德国无法获得救济。根据《德国民法典》313条第2款之规定，已经成为合同基础的重要观念如果是错误的，视同该条第1款情势变更予以救济。④《德国民法典》第313条(行为基础障碍)规定:“(1)已成为合同基础的情势在合同订立后发生重大变更，而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求改订合同;但以在考虑到个案的全部情况，特别是约定或法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同对另一方是不能合理期待的为限。(2)已经成为合同基础的重要观念表明为错误的，视同情势的变更。”《德国民法典》，邵建东译，法律出版社2006年版，第117页。

案例2中之错误实质上是一种单方动机错误，德国法官通过扩大内容错误的适用范围对其予以救济，按照《日本民法典》的规定属于要素错误，不过在法国和意大利的民法典中却无法获得救济。从公平正义的角度考量，第一顺位抵押权人放弃抵押权，对第二顺位抵押权人不产生任何不利影响，同样，允许第一顺位抵押人撤销其放弃抵押权的表示符合公平正义的价值理念。

综上所述，在德国法和日本法上这两个案例都可以获得救济，在法国法和意大利法上案例2无法得到救济。

(三)我国重大误解制度缺陷

从前述分析可知，案例1和案例2在我国重大误解制度下均无法得到救济，这种结局出现的根源在于我国重大误解制度的缺陷。

1．立法体例上存在逻辑矛盾

一个国家的错误制度的建构与其民法典的体例结构密切相关。纵观目前各国法上的错误制度，尽管在制度的具体设计上差异甚大，但总体上可以分为两大类型。

一类可以称之为分散立法模式的错误制度，以英美法系国家以及大陆法系的法国、意大利、奥地利、埃塞俄比亚等国为代表，这些国家的民法典(英美法系国家除外)采用《法学阶梯》式的体例结构，民法典没有总则，也没有抽象法律行为制度，一般在合同领域讨论合同错误，在遗嘱领域讨论遗嘱错误，有的国家还专门规定了和解错误和承认错误。⑤意大利、法国、西班牙等国的民法典都规定了和解错误，意大利法除规定和解错误外，还规定了一种特殊的错误类型，即承认错误。此种模式的错误制度具有很强的灵活性，对不同法律行为中的“错误”设计了不同的构成要件，但是，其缺点也很明显，即无法穷尽所有的法律行为，在个案中难免存在救济遗漏。

另一类可以称之为统一立法模式的错误制度，以德国、日本为代表。这些国家的民法采用了《学说汇撰》式的体例结构，民法典有总则，同时在总则部分规定了法律行为制度，错误制度规定在法律行为效力项下。这些国家把所有的以意思自治的方式引起的权利变动行为都纳入法律行为的框架之内。法律行为根据其实施人的单复数，可以分为单方法律行为(einseitige Rechtsgeschfte)和数方法律行为(mehrseigige Rechtsgeschfte)。单方法律行为是指仅需要单方做出意思表示即可成立生效的法律行为。单方法律行为根据意思表示是否需要受领，又可以进一步分为需要受领的法律行为和无需受领的法律行为两类。前者如撤销权、解除权等形成行为，后者如所有权之抛弃和遗嘱行为。数方法律行为又可以分为合同(契约)和决议。在单方法律行为中，无法从合意是否存在或者合意是否有瑕疵的角度认定是否发生了错误，但是每一个法律行为至少包括一个意思表示，每一个意思表示都可以分解为主观意思和客观表示两个部分。为了让错误制度能够适用于所有的法律行为，规定在法律行为效力项下的错误制度一般以表意人单方面的意思与表示是否一致为立足点判断是否发生了错误，并根据错误的形成过程，将错误分为表示错误与动机错误，表示错误应当予以救济，动机错误原则上不予以关注。⑥虽然德国学者认为动机错误原则上不应当予以救济，但他们又通过拟制的方式，将交易上重要的人或者物的性质错误当作内容错误予以救济，对于构成主观交易基础障碍的双方动机错误，德国法将其放到错误制度之外，通过准用客观行为基础障碍制度(情势变更原则)的方式予以解决。参见前注⑥，卡尔·拉伦茨书，第502－525页。为了确定何种法律错误应当予以救济，他们将思考问题的逻辑起点放在了法律错误属于动机错误还是内容错误上。采用统一立法模式的错误制度具有高度的抽象性，适用范围非常广，但高度的抽象往往意味着高度的例外，需要针对特殊的法律行为类型做出例外性规定，以避免过度的抽象导致的个案中的不合理。例如德国的主观行为基础障碍制度、和解错误制度以及遗嘱继承领域的特殊规定，都是弥补此种错误制度立法模式的缺陷的手段。

我国《民法通则》和我国《民法总则》采用了《学说汇撰》的体例结构，在民法的总则部分规定了法律行为制度，此种模式的错误制度要求在解释何为重大误解时，不仅要考虑合同，还要考虑单方法律行为和决议;在合同中，不仅要考虑买卖合同，还要考虑其他类型的合同。然而，《民通意见》在解释重大误解时却完全忽略了这一特点，借鉴了《法国民法典》合同错误中的表述方式，以合同(主要是买卖合同)为原型解释重大误解，使用了标的物的品种、质量、规格和数量等用语，导致我国之重大误解制度适用范围过窄，无法解决单方法律行为中的错误问题。同时，因为我国《民法总则》已经规定了重大误解制度，我国《继承法》、我国《物权法》也没有再针对错误问题做出相应的补充性规定，这样，我国之重大误解制度既不具有统一立法模式的错误制度的优点——可以同时适用于单方法律行为和数方法律行为，也没有体现出分散立法模式错误制度的灵活性——针对不同类型的法律行为，设定不同的错误制度，却将两种模式的错误制度的缺陷保留了下来。

2．重大误解的表述方式不科学

(1)“行为性质”表述不清

行为既包括法律行为也包括事实行为，还包括其他不具有法律意义的行为。《民通意见》第71条规定的“行为性质”错误中之“行为”是应当通过缩限解释的方法解释为“法律行为”，还是其它的“行为”亦可?不同的解释方法，对于缺乏表示意识行为的处理意义重大。⑦缺乏表示意识的行为是指行为人不具有实施法律行为的内心意识，但从行为的外观看具有法律行为的表象，德国学者将该行为称为缺乏表示意识之行为，但就该行为应当如何处理，德国一般通过类推适用错误制度的方式予以解决。如果将这里的行为解释为一切行为，则缺乏表示意识的行为也可以纳入重大误解制度之中;如果解释为法律行为，则缺乏表示意识的行为不能直接按照重大误解予以处理。

(2)《民通意见》第71条规定的“对方当事人、标的物的品质、质量、数量、规格等”表述内涵不明，缺陷较多

一是没有区分人或者物的同一性错误与性质错误。同一性错误是指一项意思表示涉及的客体或者指向的人，不同于表意人设想的客体或指向的人。性质错误是指意思表示虽然涉及表意人真实所指的客体或者真实所指的人，然而该客体或者人所具有的性质与表意人所设想的性质不同。⑧［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第579页。在同一性错误中，表意人原本希望赋予某人或某物的识别性标志被赋予另外一个人或物。在性质错误中，是表意人将属于他人或他物的特征赋予被正确识别的人或物。⑨同前注②，维尔纳·弗卢梅书，第545页。尽管二者的法律后果完全一致，但认定标准却不尽相同;同时，就法律错误而言，其只能是人或者物的性质错误，而不可能是人或者物的同一性错误，因此，有必要分别规定同一性错误和性质错误。同一性错误与性质错误的区别见表1。

表1 同一性错误与性质错误的区别

二是使用了买卖合同法中特有的概念“标的物”，不但无法囊括单方法律行为中发生的错误，而且也容易给人以错觉，似乎物的同一性错误和性质错误只有在买卖合同中可以适用。

三是“当事人”是诉讼法领域的概念，在合同领域有时也称合同的相对人为对方当事人。《民通意见》使用了“对方当事人”这一表述方式，无形中将重大误解制度的适用范围限制在合同领域。

四是没有指明能否救济表达上的错误。⑩表达上的错误与法律错误没有关系，但出于体系的严密性，笔者于本文中对表达上的错误也做简要介绍。表达上的错误，也称表示行为上的错误，是指表意人在将其意思表达出来的过程中，由于失误，使用了其打算使用的表示符号以外的其他符号，经常见到的就是写错、说错或者拿错。①同前注②，维尔纳·弗卢梅书，第544页。从意思表示解释的角度来看，如果表意人写错或者说错的对象与对方当事人、标的物的品质、质量、规格、数量等因素有关，也可以纳入重大误解之中。不过，此种处理方法严重限制了重大误解的适用范围，如果表达上发生的错误与上述列举的事项无关，则无法通过重大误解制度予以救济。最典型的就是目前经常发生的网络标价错误的情形。

3．错误类型列举不全面

(1)没有对主观行为基础障碍问题做出规定

行为基础障碍理论最早由德国学者厄尔特曼提出。厄尔特曼认为，行为基础是指在实施行为时显现出来的，其重要性为所有相对人所知晓且无人提出异议的一方当事人或多方当事人，针对所为法律行为意思形成基础的特定事实情形业已存在或即将出现所进行的相同设想。②同前注②，维尔纳·弗卢梅书，第593页。后来，拉伦茨发展了厄尔特曼的行为基础障碍理论，并将行为基础障碍分为主观行为基础障碍与客观行为基础障碍，主观行为基础障碍是指双方当事人的某种共同设想或者肯定期待，他们在订立合同时都以这种设想或者期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或者期待不正确，就不会订立合同，或者不会以此种内容订立合同，或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。客观行为基础障碍是指根据合同的意义，某些情形的存在或持续存在是合同存在的先决条件，不论当事人是否意识到这一点。③同前注⑥，卡尔·拉伦茨书，第538页。在德国债法现代化过程中，德国立法者将此种通过判例和学理发展出来的理论纳入到民法典第313条，该条第1项规定了客观行为基础障碍，第2项规定主观行为基础障碍类推适用第1项客观行为基础障碍之规定。英美法系国家虽然没有规定行为基础障碍制度，但有合同目的落空及“共同错误”制度，法国有原因错误、《瑞士债法典》有基础错误，④美国合同法上，对合同成立时构成合同基础的事实(先在事实)发生的错误属于共同错误，而对合同成立后客观情况(事后发生)的错误估计属于合同目的落空。就“共同错误”制度，美国和英国的法律有所差异，英国法要区分两种情况，一种情况是尽管双方都发生了错误，但双方的错误各不相同，英国将此类错误称为交互性错误;另一种情况是双方发生了同样的错误，英国法将其称为共同错误。美国法则将错误分为单方错误和双方错误，双方错误包括英国法上的的交互性错误和共同错误两种情形。参见王军:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第160页。这些制度的救济范围和德国之行为基础障碍制度几乎重叠。而我国法既没有“共同错误”之规定，也没有原因错误、基础错误或者主观行为基础障碍之规定，导致案例1中发生的法律错误无法妥善解决。

(2)没有对单方法律行为以及单务合同做出特殊处理

域外法律大都对单方法律行为和单务合同做出特殊规定，例如《德国民法典》第2078条就规定，遗嘱处分中任何与处分具有因果关系的错误都属于应受关注的错误。如果被继承人基于动机错误而做出了遗嘱，它可以根据该法第2078条第2款的规定撤销该错误。斯洛文尼亚法律中也明确规定，单纯的动机错误不予以救济，但是在遗嘱以及赠与等单方受益法律行为中，动机错误可以予以救济。⑤［德］克里斯蒂安·冯·巴尔，埃里克·克莱夫:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，法律出版社2014年版，第408页。《意大利民法典》也明确规定，在赠与以及遗嘱中发生的错误，只要该错误成为行为人发出意思表示的主要原因或者根本原因的，不论其是法律错误还是事实错误，都可以获得救济。我国重大误解制度没有针对单方法律行为单务合同作出特殊规定，案例2中的法律错误就属于无需受领的单方法律行为中发生的错误，该错误理应获得救济，但在我国重大误解制度视野下却无法获得救济，这不能不说是我国重大误解制度的一大缺陷。

四、合理界定重大误解的具体建议

针对我国立法现状，应当在司法解释中，从如下几个方面入手，合理界定重大误解，以期妥善解决法律错误问题。

(一)提炼内容错误的表述方法，明确区分同一性错误和性质错误

内容错误是指表意人对已经发出的表示的意义发生的错误，⑥同前注⑥，卡尔·拉伦茨书，第505页。即表意人表达了他想表达的内容，但他赋予表达不同于按照规范解释得出之含义的意义。⑦［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版)，张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第173页。在内容错误部分要明确规定如下几种情况下发生的错误属于内容错误:一是关于法律行为的性质发生的错误，这种错误属于重大误解，将缺乏表示意识的行为从重大误解制度中排除出去;二是人或者物的同一性错误和性质错误，其中，将人或物的性质错误概括为“表意人对意思表示指向的人或者物的重要性质发生的误解”，将人或者物的同一性错误表述为“表意人的意思表示客观上指向的人或者物不是其意图指向的人或者物，但根据法律行为的性质，关于人的错误对表一人是否发出意思表示没有影响的除外”。此种表述方法不但避免了《民通意见》不区分同一性错误和性质错误的缺陷，而且扩大了内容错误的救济范围，可以同时适用于单方法律行为和多数人法律行为，也可以将直接法律效果错误纳入重大误解的救济范畴。

(二)单独规定表达上的错误

《民通意见》第71条的规定不但不区分性质错误和同一性错误，也不区分内容错误与表达上的错误，根据该条的规定，只有行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，才可以认定为重大误解。其实，对于人或物的同一性错误以及法律行为的性质错误而言，错误是否重大实质上与损失是否重大没有必然的关系，但对于表达上的错误而言，用损失是否重大予以限定是合理的，否则行为人以微不足道的表达上的错误为由撤销法律行为，会威胁交易安全。基于此，司法解释在解释重大误解时应当将表达上的错误作为一项独立的错误类型并为其设定特殊的构成要件。

(三)增设主观行为基础错误

就如何救济主观行为基础障碍问题，目前有三种方案可以借鉴。方案一是模仿《德国民法典》之规定，在我国民法典合同编通过准用情势变更原则的方式予以救济。方案二是效法《瑞士债法典》或者《法国民法典》，在司法解释中明确规定主观行为基础错误或者原因错误。⑧《瑞士债法典》第24条对何为重大错误进行列举，其中第一款第四项规定了基础错误，错误的一方订立合同时，对其善意的相信为合同之基础的事实认识错误的，属于重大错误。参见《瑞士民法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年版，第5页。方案三是编纂我国民法典时微调《民法总则》中关于重大误解的规定，在法律行为效力项下增加主观行为基础障碍，将其作为一项独立的影响法律行为效力之事由予以规定(德国拉伦茨教授以及我国学者杨代雄教授持该种观点)。⑨同前注⑤，杨代雄书，第215页。笔者建议采用方案二，理由如下。

第一，主观行为基础障碍与客观行为基础障碍反映的问题不同，在主观行为基础障碍之场合，双方当事人的意思表示建立在一个尚未成为现实的虚幻判断或者设想的基础上，其犹如无本之木，因此，其行为效力自始即存在瑕疵;发生客观行为基础障碍的法律行为在其成立的时候，行为基础确实存在，只不过后来丧失了而已，犹如烂根之木，其法律效力并非自始就存在瑕疵，只能在行为基础丧失时予以矫正。简言之，主观行为基础障碍主要涉及法律行为在成立之初应否生效的问题，客观行为基础障碍主要涉及在合同关系存续期间的合同应否继续履行或者应当按照何种内容履行的问题。

第二，德国法采用第一种模式是一种权益之计。首先，区分动机错误与表示错误之观念在德国根深蒂固，《德国民法典》把性质错误这一单方动机错误拟制为内容错误，已经是对“错误是意思与表示不一致”理念的破坏，如果再将主观行为基础障碍这一双方动机错误纳入错误制度体系，会彻底动摇德国意思表示错误制度的理论根基。其次，依据《德国民法典》第122条之规定，意思表示因错误而撤销后产生的是信赖损害赔偿责任，信赖损害赔偿责任是典型的无过错责任，即不管撤销方有无过错，只要其撤销意思表示的行为给他人造成损失的，就要赔偿对方的信赖利益损失。在构成主观行为基础障碍的双方动机错误中，双方都发生了错误，让撤销方赔偿另一方不合理。因此，将主观行为基础障碍纳入《德国民法典》第119条与该法第122条的赔偿规则相冲突。最后，发生主观行为基础障碍时应当予以救济在德国理论界和实务界都早已经达成了共识，但是，尚未出现修订民法总则部分的时机，而债法部分却正在修订。考虑到主观行为基础障碍是双方动机错误，主要出现在合同领域(在单方法律行为中不可能发生)，客观行为基础障碍的法律后果是合同的变更或者解除，同时合同变更或者解除后在双方之间也不会产生信赖损害赔偿责任，准用客观行为基础障碍制度解决这一问题，不但达到了救济主观行为基础障碍的问题，而且基本维持了“错误是意思与表示不一致”这一理念，还避免了适用《德国民法典》第122条之尴尬，不失为一种聪明的解决办法。

第三，我国具备单独规定主观行为基础错误的条件。首先，不同于德国，我国之重大误解制度向来不区分表示错误与动机错误，同时我国《民法总则》也没有为重大误解下定义，因此，只要在司法解释中明确重大误解的定义，即可将构成主观行为基础障碍的双方动机错误纳入重大误解制度规制领域，让其成为一类独立的错误类型即主观行为基础错误。其次，根据我国《民法总则》第157条的规定，意思表示因错误而撤销后产生的是缔约过失责任，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任，如果双方都没有过错，即不会产生赔偿责任。最后，我国《民法总则》刚刚通过，如果采用第三种模式，需要重新调整民法总则部分，如此处理难度较大。

(四)对无需受领单方法律行为以及单务合同中的动机错误做出特殊规定

法律救济错误，是为了保护行为人的意志自由;法律限制可救济错误的范围，是为了维护交易安全。可救济错误范围的确定，实质上是自由和安全两种价值博弈平衡的结果。在无须受领的单方法律行为中，表意人只能处分自己的财产或者放弃自己的权利;在单务合同中，一方当事人只承担义务而不能要求相对人为对等给付。此种情形，相对于他人无需对价就可以得到“意外利益”而言，表意人的意思自治更值得保护。同时，如此处理还可以弥补我国赠与合同的规范不足。赠与合同是典型的单务合同，赠与人只承担义务而不需要对方为对等给付。根据我国《合同法》的规定，在赠与物交付以前，赠与人可以随时撤销其赠与合同(具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得撤销)，但赠与物交付以后，原则上就不能撤销，除非满足我国《合同法》192条之规定(受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;受赠人对赠与人有扶养义务而不履行;受赠人不履行赠与合同约定的义务)。此种立法模式看似赋予了赠与人更大的撤销权，但赠与物交付以后，赠与人却很难行使撤销权。例如，某人以为自己当兵的儿子已经在执行任务中死亡，于是做出了将其全部财产赠与其侄儿的意思表示，赠与物交付以后，才得知其儿子尚未死亡，根据我国现行法，当事人无权撤销赠与合同。

五、小结

综上所述，法律错误属于重大误解制度的特殊问题，如何界定重大误解，对法律错误问题的解决意义重大。法律错误既可能属于人或者物的性质错误，也可能属于法律行为的性质错误，当然，在特定的情况下还可能属于主观交易基础错误，不应仅以法律错误与事实错误之区分为依据，不分青红皂白地将法律错误从重大误解制度救济范畴中排除出去，而应具体问题具体分析，以期妥善解决法律错误问题。为了具体展示法律错误在我国民法重大误解制度中的地位和规则要求，今后在我国民法典总则编中作体系微调，或者在对我国《民法总则》作司法解释中对重大误解规定作出进一步规定，可设置如下条款。

“第N条:下列情形下发生的错误属于重大误解。

表意人对意思表示的内容发生的错误。［内容错误］

(一)表意人的真正希望实施的法律行为不同于其意思表示客观上表示出来的法律行为的［法律行为性质错误］;

(二)表意人对意思表示指向的人或者物的重要性质发生的错误［人或者物的重要性质错误］;

(三)表意人的意思表示客观上指向的人或者物不是其意图指向的人或者物，但根据法律行为的性质，关于人的错误只有对表意人是否发出意思表示或者是否以完全不同的条件发出意思表示有重大影响的时候才能构成重大误解［人或者物的同一性错误］;

表意人由于表达上的错误，导致其承担远远高于其预期的负担，取得远远低于其预期的利益［表达上的错误］;

表意人和相对人以某一共同的错误认识为前提而发出意思表示，当此种共同的错误认识成为双方发出意思表示的主要原因或者唯一原因的［主观行为基础错误］;

其它单方的动机错误原则上不属于重大误解，但如下两种情形除外［动机错误］:

(一)无须受领的单方法律行为中，成为表意人发出意思表示的唯一原因或主要原因的动机错误;

(二)单务合同中，成为义务人做出意思表示的唯一原因或主要原因的动机错误。”

(责任编辑:徐澜波)

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1005－9512－(2017)06－0132－12

李俊青，周口师范学院政法学院副教授，法学博士。