商业贿赂中单位犯罪研究

龚自力，陈可倩

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

商业贿赂中单位犯罪研究

龚自力，陈可倩

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

我国司法实践中对于单位实施商业贿赂的认定，是将满足一定条件的个人贿赂行为转嫁给单位承担责任，而忽视了单位作为犯罪主体的自身特征和组织主体责任，难以有效地防止由单位自身不合理体制引发的贿赂犯罪。通过考察英美两国的相关法律和实践可以发现，对于商业贿赂行为，严惩单位犯罪且重视单位的合规计划已成为国际趋势。我国应转变商业贿赂中单位犯罪的认定模式，将单位作为与其成员相对的独立实体看待，以单位制定和执行反腐败合规计划的实际情况来认定单位自身过错，促使单位建立预防商业贿赂犯罪的多元防控体系。

商业贿赂；单位犯罪；FCPA；合规计划

一、我国惩治商业贿赂中单位犯罪的刑法体系

商业贿赂作为企业追求不平等优势和特殊待遇的“潜规则”已经渗透到很多经济领域，商业贿赂犯罪也在逐渐蔓延。为了开拓业务和扩展市场，贿赂成为了企业追求利润最大化的“润滑剂”，加速了企业获取经济资源的效率。与自然人实施的贿赂犯罪相比，企业实施的商业贿赂犯罪所涉金额更高，犯罪的危害程度也更大。因此，《联合国反腐败公约》第26条专门规定了“法人责任”，分别涉及责任范围、责任形式、责任的实现方式与具体制裁的内容。①《联合国反腐败公约》第26条法人责任：一、各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。二、在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。三、法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。四、各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金钱制裁。与此相应，我国《刑法》中关于规制商业贿赂中单位犯罪的条文主要规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第八章“贪污贿赂罪”中，共涉及5个罪名，即第164条第1款“对非国家工作人员行贿罪”、第164条第2款“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”、第390条“对有影响力的人行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”以及第393条“单位行贿罪”，以上罪名构成了我国惩治商业贿赂中单位犯罪的刑法体系。其中“对有影响力的人行贿罪”是2015年《刑法修正案（九）》新增的罪名，2016年4月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》更是降低了行贿案件中行贿金额的立案标准，体现出我国正严密惩治商业贿赂犯罪的刑事法网，扩大对行贿犯罪的打击范围，加大对行贿犯罪的处罚力度。《2015-2016年中国反商业贿赂调研报告》显示，根据对最高人民检察院在全国“两会”上所作工作报告公布的数据进行分析，2014、2015年相对于2013年而言，对贪污贿赂等职务犯罪的立案侦查案件数量以及涉及个人的数量都有所增加。查处行贿人的数量呈逐年明显上升趋势，并且查处行贿人员数相对于查处受贿人员数的比例有很大提高，其中，2013年查处的行贿人员数占受贿人数比约为30.5%，而2014年和2015年明显上涨，占比分别约为55.7%和62.2%，可以看出司法机关对行贿行为的打击在不断加强。[1]

然而，在查处商业贿赂犯罪的过程中，执法机关对个人的关注远远超过对单位本身的关注。出于对经济秩序的维护，执法机关往往对企业犯罪容忍、迁就，大量的企业刑事犯罪案件都直接通过行政处罚予以过滤。[2]以跨国公司为例，近年来跨国公司在中国的行贿案件频频发生，2013年“葛兰素史克（GSK）中国行贿事件”①“葛兰素史克中国行贿事件”是2013年7月爆出的一个药品行业行贿受贿事件。涉及此事件的主要厂家葛兰素史克利用贿赂手段谋求不正当的竞争环境，导致药品行业价格不断上涨。因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，葛兰素史克（中国）投资有限公司（简称GSK中国）部分高管被依法立案侦查。更是将商业贿赂中单位犯罪推向了公众视野。但“葛兰素史克事件”并非跨国公司在华行贿的孤例，2007年“朗讯案”②美国公司朗讯出资千万美元，以“参观、培训为由”贿赂近千名中国政府官员、电信运营商及家属赴美旅游，被罚款250万美元，解职多名高管。、2008年“西门子案”③德国公司西门子在10年中曾向中国客户行贿7000多万美元，获得超过23亿美元的订单，最终向德、美两国支付16亿美元。、2010年“瑞辉案”④英国公司瑞辉通过积分和奖金计划违规向包括中国在内的公立医院医生提供奖励，被罚款6020万美元。等都引起了国际社会的广泛关注，表现出单位实施的商业贿赂犯罪具有行贿金额巨大、违法手段多样、隐蔽性极强等特征，且均获取了大量的非法利益，严重扰乱了我国的市场竞争秩序。然而，上述案件中只有“葛兰素史克（GSK）中国行贿事件”最终以对非国家工作人员行贿罪判处单位葛兰素史克（中国）投资有限公司罚金30亿元[3]，其他案件中的企业在中国均未被定罪处罚。这就反映出在抑制复杂的商业贿赂中的单位犯罪方面，我国的相关法律制度和司法实践还存在着漏洞和缺失。

二、商业贿赂中单位犯罪样态

企业作为追求经济利益的市场主体，实施商业贿赂行为是经过成本与收益比对后作出的理性决定，实施商业贿赂的直接成本是支付金钱和沟通时间，而相应的收益则是为企业带来更多的交易机会和商业便利。研究表明，当企业通过贿赂与政府官员建立联系后，企业在获取银行贷款特别是长期贷款方面有相对竞争优势。[4]而在跨国贸易中，企业在政治、经济、司法环境落后的国家通过行贿获得的利益则会更大。因此，在外在的不良制度环境刺激之下，很多企业都选择将商业贿赂作为向政府或其他市场主体寻求帮助或者减少税负的利器，并形成特定的商业习惯或隐性规则。长此以往，企业对贿赂的依赖导致其本身失去了发展长期竞争优势的动力，而同一商业网络下的其他企业在感知贿赂所带来的利益后，在“关系经济”体系下也将主动甚至被迫选择实施贿赂行为，最终恶化行业竞争秩序并损害消费者利益。[5]单位实施的商业贿赂行为对“优胜劣汰”的市场规律造成了根本性破坏，阻碍了公平竞争机制的有效建立，严重影响了社会主义市场经济的科学发展。

然而，“单位”作为法律上的拟制人格主体，其自身并不能亲自实施贿赂行为，而必须通过具体的个人表现，也就是说，商业贿赂中单位犯罪的客观表现形式就是其成员给予其他单位或个人以财物的行为。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：经营者的职工为经营者销售或者购买商品实施商业贿赂行为的，应当认定为经营者的行为。依照该规定可以根据单位成员的行为对单位进行行政处罚，但要追究单位的刑事责任就必须坚持过错责任原则，证明单位对贿赂行为具有主观过错。[6]我国司法实践中是以存在单位决策作为认定单位意志的要件，且常常将单位领导的个人意志作为单位自身的意志。以“单位行贿罪”为例，根据笔者统计，我国2015年判处“单位行贿罪”的案件共有257件，其中以单位法定代表人的行贿行为定“单位行贿罪”的案件共有125件，以公司董事长、总经理、实际控制者的行贿行为定“单位行贿罪”的案件共有94件，以股东、项目经理、财务总监、部门经理、监事行贿行为定“单位行贿罪”的案件共有34件，以业务员行贿行为定“单位行贿罪”的案件共有3件，而单位形成行贿方案的则有1件（见表1）。法定代表人作为单位“一把手”，决定着单位的重要事务，司法机关也多将其主观意志作为单位意志，因此其决定并实施的贿赂行为即为单位行贿行为。而公司董事长、总经理以及其他实际控制人同样是单位的高层主管人员，其实施的贿赂行为是为了单位利益并以单位名义实施的，则构成单位犯罪。股东、项目经理、财务总监、部门经理、监事等中层领导实施的行贿行为需经过上级同意才能归责于单位，而作为单位组成人员的业务员为了单位利益实施贿赂行为必须证明由单位安排才可认定存在单位决策。最为典型的单位行贿则是单位内部形成了“申请—审批—监督—交付—行贿”等一系列固定流程，行贿行为不仅仅由末端行为人实施，而且是整个单位集体的决定，因此，单位作为组织体应当对贿赂行为承担刑事责任。

表1 2015年判处“单位行贿罪”案件统计分析①所有案件信息均来源于中国裁判文书网，http：//www.wenshu.court.gov.cn.

由此可见，我国司法实践中对单位意志的认定多是根据单位负责人的个人意志，即使单位抗辩并不知晓其负责人实施了行贿行为，但由于客观上行贿是为了给单位谋取不正当利益，且行贿资金来源于单位，因此也认定为单位行贿。另外也有相当数量的案件表明，单位一般成员为单位谋取不正当利益而实施的行贿行为，因无证据证明其行为是经过单位决策后实施的，则没有被认定为单位犯罪。然而在医疗健康、快消品、房地产建筑等商业贿赂的高发行业，单位一般成员代表单位实施商业贿赂的情形十分常见。随着单位尤其是公司结构的复杂化和责任的分散化，单位决策的认定十分困难。大型跨国公司甚至还会利用子公司或通过中间人进行贿赂，以实现决策主体和实施主体的分离。[7]以存在单位决策作为追究单位刑事责任的前提并不符合单位实施商业贿赂犯罪的实际情况。一般来说，现代社会中企业不会主动通过决策程序最终得出实施贿赂的决定，最为常见的是单位自身的运营机制中就存在诱导、鼓励或者默许员工实施贿赂的倾向，或者没有制定有效的合规计划而未尽到防止员工实施贿赂的合理注意义务。

严重复杂的贿赂犯罪通常都是由单位、通过单位或者在单位的掩护下实施的，单位的贿赂行为往往是外部制度环境与自身需求共同作用的结果，是单位根据理性的、深思熟虑的决定而计划实施的行为。[8]另外通过调查发现，单位自身的不合理体制往往是引发其成员犯罪的根本原因。企业不合理的销售操作流程和奖励制度不仅会刺激成员实施贿赂，也会使得企业管理层为了商业利益而放任成员的违规操作。①参见《中国反商业贿赂合规实务指南》第三章“中国反商业贿赂司法实践变化”。由单位成员实施的贿赂行为是单位犯罪的客观表现，但这种行为必须是在“单位意志”支配之下实施的才能归责于单位。我国将单位作为独立于自然人的犯罪主体来追究刑事责任，具体实施贿赂行为的成员的意志并不能想当然地等同于“单位意志”，而应当从单位自身的规章制度、目标、政策、激励机制等人格特征认定单位主观过错。只有在考量单位自身人格特征的前提下追究单位刑事责任，倒逼单位建立内部反腐败合规计划，才能真正防止单位的不合理体制频频诱导或鼓励成员实施贿赂行为，通过增加单位实施商业贿赂的成本最终消除严重贿赂犯罪的根源和保护伞。

三、英美规制商业贿赂中单位犯罪的实践

（一）积极认定法人商业贿赂犯罪

美国关于法人犯罪所普遍采用的“上级责任原理”（Respondent Superior）也同样适用于法人商业贿赂犯罪中，即将法人内部从业人员的犯罪行为转嫁给法人，并据此追究法人的“代位责任”（Vicarious Liability）。以美国1977年颁布的典型的反商业贿赂法案《反海外腐败法》（FCPA）为例，这一法案是监管美国企业和在美国上市的企业对外国公职人员实施的贿赂行为。该法包含“反贿赂条款”和“加强内部控制的会计条款”两大部分，其中“反贿赂条款”中就包含了对法人贿赂行为的处罚。与自然人实施的贿赂犯罪相比，法人犯罪不要求其主观上存在“蓄意”。只要其雇员实施的贿赂行为属于明知，法人就应该承担刑事责任，甚至即使单个雇员不满足所有的明知要件，不构成个人犯罪，但参与贿赂的所有雇员满足“集体明知”（Collective Knowledge）的，即各个雇员明知的情况叠加起来满足对贿赂行为明知的，法人也要承担刑事责任。[9]并且美国司法部和证券交易委员会在2012年联合发布的《美国<反海外腐败法>信息指引》中明确表示，根据首起法人因违反FCPA而被审判并定罪的“林赛制造案”中所确定的原则，如果法人内部的管理人员、董事、职员、代理人以及股东实施了贿赂行为，只要这些行为是在其职权范围内实施且为了法人的利益，法人就应该承担相应的刑事责任。[10]

英国对法人商业贿赂犯罪的积极认定则是体现在2010年颁布的《反贿赂法》中直接创设的“商业组织预防贿赂失职罪”，该罪的构成不再以法人组织中高层管理人员的行为追究法人的间接责任，而是对未能防止关联人行贿的商业机构直接苛以严格责任。当企业的关联人为了获得或维持该企业的业务，或者出于企业的利益考虑而实施贿赂行为的，无论企业是否知情或者参与都将承担责任。“关联人”的范围广泛，主要包括：为企业提供服务或者代表企业提供服务的人、法人或者组织，包括雇员、代理人和子公司，承销商和供应商等均在此列。②The Bribery Act 2010.Art.7（1）&（5）.“商业组织预防贿赂失职罪”的设立丰富了世界贿赂犯罪罪名体系，创新了贿赂犯罪罪过责任模式的类型。对其立法必要性，英国法律委员会强调，企业实际上是处在减少甚至消除贿赂的最佳地位，而目前的刑事和民事诉讼都难以有效地打击将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。因此需要建立起有效的规范模式，以确保在所有商业实体中贯彻一个较高的商业道德标准。[11]

可以看出，英美两国在治理商业贿赂的过程中都重视对法人犯罪的惩处，美国是通过“上级责任原理”将关联人的贿赂行为转嫁给法人，而英国则是以严格责任的方式来要求商业机构防止关联人行贿，因此法人都必须为关联人实施的贿赂行为而承担刑事责任。

（二）反腐败合规计划作为正当化事由

对法人商业贿赂犯罪的积极认定必然会扩大法人的责任范围，为了维持商业发展和预防犯罪之间的平衡，英美两国均将法人的反腐败合规计划作为贿赂犯罪的正当化事由加以考量。美国司法部是将企业内部完善的合规计划作为法人犯罪的出罪要件或减罪因素。例如，2012年摩根斯坦利前中国区负责人彼得违反FCPA规避内部控制程序，与中国官员共同谋取贿赂数百万美元，而美国司法部在考察摩根斯坦利的内部合规计划后，认为这一高管的行为是违反其内部已建立的有效合规计划，因此决定由彼得承担个人责任，而不追究摩根斯坦利的单位责任。[12]《美国<反海外腐败法>信息指引》中也专门就合规计划作为减罪因素加以解释，即企业合规计划的实施情况会影响决定是否适用“不起诉协议”或者“延迟起诉协议”，以及两种协议的适用时间，或者公司考验期的长短，也将决定罚金的数量、是否需要监控或者自我报告。[10]另外在量刑上，《美国量刑指南》第8B2.1条规定了有效的合规计划可以作为减轻罚金的因素。①U.S.Sentencing Guideline Art.8B2.1.英国的做法则有所不同，2010年《反贿赂法》虽然对商业机构预防失职苛以严格责任，体现了公共政策、诉讼效率以及诉讼成本的优位。[13]但功利主义思想并不能取代公正理论在刑法中的地位，因此《反贿赂法》还为“商业组织预防贿赂失职罪”设置了一个唯一的抗辩事由，即企业证明其自身已经制定“充分程序”以防范相关人员违法。②The Bribery Act 2010，Art 7（2）.企业只要采取了充分的预防政策和程序，建立良好的合规计划和企业文化，就可以免受刑事处罚。通过设置“充分程序”作为积极抗辩事由以敦促企业加强内部控制和商业贿赂的事先预防，以商业机构为中心修正关联人获得或维持业务的行为模式，真正实现以完善的合规计划应对严格责任的挑战。法人作为与关联人相独立的商业主体，其内部合规计划体现了法人自身对于商业贿赂行为采取的态度和措施，即使有个别成员实施了贿赂行为，法人制定的完善有效的合规计划也会起到保护作用，使法人能够免于刑事制裁。

关于合规计划充分程度的评价并没有公式化的标准，法人也通常会根据自身的具体业务和与业务有关的特定风险制定不同的合规计划。美国司法部和证监会是用常识性和实践性的方式，通过企业合规计划的设计、是否善意实施以及执行情况来进行判断。《美国<反海外腐败法>信息指引》中也提供了一些执法部门会考量的因素，包括高级管理人员的明确承诺和明晰的反腐败政策、员工行为准则及合规计划和程序、监督、自主权和资源、风险评估、培训和持续建议、激励和惩戒措施、第三方尽职调查和付款、秘密举报和内部调查、定期测试和审查。[10]这些因素都会影响到司法部和证监会对合规方案的评估，并根据评估结果拒绝指控企业甚至是提供某些奖励。英国司法部则出台了《关于相关商事主体预防关联人贿赂所施行程序的指引》以相应地指导“充分程序”的执行，其中规定了比例程序原则、高层参与原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通交流原则、监控与检讨原则六项基本原则作为企业制定充分程序的标准。作为核心原则的比例程序原则要求企业预防任何关联人员行贿所制定的程序应当与其面临的风险、业务的性质、规模和复杂性相称。因此，企业可以根据社会要求、行业标准、自身的业务特点和发展状况制定更为切合自身要求的防范贿赂的充分程序乃至内部伦理守则。高层参与原则强调企业高层亲自参与创设、制定和执行预防贿赂程序，在企业内部培养“零容忍”的诚信文化。风险评估原则要求企业就关联人可能发生的贿赂风险的性质及其严重性进行评估以确定需要优先考虑的风险，并对风险加强监管。尽职调查原则鼓励企业在确认关联人代表或者代理企业进行交易时，应当实施合比例的、以风险为基础的尽职调查程序，从而减少关联人行贿的风险。对于企业内部，沟通交流原则注重企业的贿赂防范政策和程序要通过各种沟通交流方式为个人所认识和理解，以有效的培训提高企业的合规意识和程序理解程度来防范关联人行贿。除此之外，监控与检讨原则强调企业必须定期监控和评估所制定实施的防范贿赂的政策和程序，并且根据它们的成效予以改进。[14]这六项原则成为了商业机构建立自身合规程序的基础，也反映了国际上企业内部控制程序的最新动向。

英美两国通过制度设置将对商业贿赂的单纯事后惩治型处理方式转变为防范前置于惩治的处理方式，淡化了实体归责的重要性，巧妙地回避了一味寻求以实体刑法来治理贿赂的弊端。美国FCPA的实践表明，企业反腐败合规计划的充分程度对于法人犯罪的定罪和量刑都有着关键性作用。正是FCPA对企业合规的重视才使得其逐渐形成了“辐射型执法效应”，自上而下地加强了企业内部管理，从深层次改变了企业的商业行为模式。[15]因此，我国规制商业贿赂中的单位犯罪，不仅要严格追究法人刑事责任以对外在的贿赂行为加以阻止，还要考量企业合规计划以实现事先预防，改变和根除企业及其关联人寻求不合理互惠的动机。

四、商业贿赂中单位犯罪刑法规制的完善

（一）转变商业贿赂中单位犯罪的认定模式

与英美刑法不同，我国商业贿赂中的单位犯罪既没有直接以单位成员的行为追究单位的代位责任，也不存在因单位未能预防关联人犯罪而承担的严格责任，但通过单位入手抑制贿赂犯罪已经成为全球腐败犯罪治理实践和发展趋势。单位作为独立于自然人的实体，认定其构成犯罪也必须满足主客观统一的原则，除了客观上有具体的自然人实施了贿赂行为以外，还必须认定单位存在主观过错。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。司法实践中是将经过单位集体研究决定或者单位的主管人员决定实施的贿赂，认定为以单位名义实施，体现了单位的意志，构成单位犯罪。[16]然而在现代社会中，企业几乎不可能通过内部决策程序形成实施商业贿赂的“决定”，而单位的主管人员也完全可能出于个人目的违背单位既定的合规计划决定实施贿赂行为。事实上，真正导致单位成员将贿赂作为实现业绩手段的，往往是单位内部的不合理体制。而单位的合规计划在判断单位成员的贿赂行为是否体现单位自身意志方面起着重要的鉴别作用。按照当前的单位犯罪认定模式，对于成员在单位不合理体制下被迫实施的贿赂行为，很可能由于不存在单位决策而不被认定为单位犯罪，甚至在贿赂行为败露后，成员被追究刑事责任，单位则借机解除劳动合同，以避免受到贿赂的负面影响。[17]即便某一次单位构成了贿赂犯罪，单位被判处罚金，单位的主管人员和直接责任人员也受到了处罚，但是导致本次单位贿赂犯罪的根源——单位引发其成员犯罪的体制却丝毫没有改变。现行的商业贿赂中单位处罚制度实际上是一种治标不治本的处罚制度，完全没有考虑因单位的不合理制度引发的贿赂行为这种真正的单位犯罪。

在单位犯罪的认定上，以单位自身的人格特征判断单位过错对我们惩治和预防商业贿赂具有重要的现实意义。在现代社会，单位为了实施经济社会活动，就必须要有大量的从业人员，在单位内部形成各个组成部分，实行一定的专门业务，将单位的意志转化为实际行动，单位应当统帅相当于其“手脚”的一般从业人员为了单位的利益从事合法的业务活动。[18]然而，就实践中已被查处的商业贿赂案件，大多都是企业长期疏于管理而导致的结果。企业作为市场主体，其主要责任就在于创造利润，在其成员通过贿赂行为取得或者保留某些额外的业务时，企业往往会选择容忍甚至鼓励贿赂行为，最终导致形成特定的制度或者文化，不断刺激成员犯罪。在“葛兰素史克（GSK）中国行贿事件”中，医药代表就通过虚增学术会议规模、以培训名义提供旅游机会等方式向医生行贿，企业内部则以相应的采购报销等路径予以配合，以掩饰犯罪行为。商业贿赂的本质在于获得商业利益，单位作为最终的利益获得者同时也是商业贿赂的最佳消除者，根除商业贿赂就应该从单位入手，单位犯罪成立不应要求以单位名义实施或存在集体决策和主管人员决定，只要能认定单位在客观上具有引起、刺激或容允单位成员实施贿赂行为的结构、政策、文化等客观条件，就可以说单位主观上具有过错，应当追究单位的刑事责任。我国对单位犯罪双罚制的设置使得单位的主管人员和其他直接责任人员都必须为贿赂行为承担相应的刑事责任，由此就能提高单位的违法成本以抑制商业贿赂的诱发因素。

（二）重视单位合规计划的执行情况

将商业贿赂中单位犯罪的认定模式转变为考察单位自身的人格特征，可以通过企业合规计划的执行情况来判断单位的主观过错。如果企业怠于合规管理导致关联人实施贿赂行为，就可以认定单位对于关联人的贿赂行为存在放任甚至是希望的心态，以此就可以追究单位的刑事责任。而只要企业具备充分的合规计划且得到了善意执行，企业关联人甚至是单位负责人严重违背合规计划实施贿赂行为的，也只能追究行为人个人的责任，单位不承担任何代位责任或者严格责任。赋予合规计划一定的法律意义：一方面能够倒逼企业建立完善的合规计划并保证有效执行；另一方面也可以消解刑罚的严厉性，起到责任减轻甚至正当化的功能。合规计划的执行情况反映了单位的自我管理和自我规制，充分的合规计划能够帮助企业及时发现并填补漏洞，促使企业重新审视其商业模式，回归产品或服务质量本身以获取竞争优势，保障市场机制的健康运行。当然，合规计划并不是消灭企业贿赂犯罪的法宝，但与通过严刑峻法来惩处商业贿赂中的单位犯罪而形成的被动僵硬的震慑机制不同，合规计划是企业从法律和经济分析的视角主动作出的政策反应，作为预防贿赂犯罪的新形式能够促进企业自我管理以实现风险控制。

合规计划实际上是现代企业治理制度中的一项具体措施，没有良好的合规计划就容易导致单位自身管理松弛、决策程序混乱、内部监控缺失等情况，难以有效阻止和预防贿赂犯罪的发生。适时适度的合规计划需要在企业全局性的治理模式下，设置合法合规的政策和程序，对于违反合规政策的行为明确规定惩罚措施，并保证合规计划得到有效执行。合规不能仅仅停留在制度层面上，高质量高标准的反腐败合规培训才能向员工灌输合规理念，为员工行为作出正确指引，鼓励员工参与监督贿赂行为。企业对其他关联人的行为也应该承担合规注意义务，审查程序的建立可以借鉴英国《关于相关商事主体预防关联人贿赂所施行程序的指引》中的六项原则，尤其应重视对比例程序原则的运用，要以关联人可能发生的贿赂风险作为制定合规计划的比例参考，企业的微观特征，如股权性质、企业规模等也应考虑在内。企业的合规计划应该与其自身规模、行业性质、交易风险等因素匹配，针对不同的合作对象设置相应的贿赂防范和执行政策的具体措施。例如在医药行业，企业的合规方针应明确对合作伙伴提供的商务招待和礼品不能作为获得或者维持交易的方式，而只能作为商业接洽或者商业会议的附带部分。对于外部组织会议、培训等活动的赞助或者捐赠，必须签署赞助协议或者其他等同文件并列明赞助目的、金额等关键信息，赞助或捐赠均不得以购买产品或服务为前提条件，也不能有任何其他可能影响公平竞争的前提条件。企业的合规计划应当在最大程度上为企业自我审视、完善运营体制、降低贿赂风险提供契机，并促使企业采纳合法合规的业务经营模式。

单位犯罪作为商品经济发展的一种特殊产物，不仅会造成公众财产的损失，破坏良好的经济秩序，更重要的是动摇了社会信任的基础。商业贿赂中的单位犯罪不仅涉及金额大、危害广，而且犯罪侦查也极其困难和复杂。通过转变商业贿赂中单位犯罪的认定模式和重视单位合规计划的执行情况，实现以外部压力促进企业建立反腐败合规计划，真正做到从源头抓起，促进企业的自我管理，提高企业的风险防范能力，有效防止企业纵容、允许单位成员及其他关联人实施贿赂行为，有力保障市场经济的健康发展。

[1]《2015-2016中国反商业贿赂调研报告》发布 反商业贿赂倒逼企业重新审视政商关系[EB/OL].（2016-05-21）[2016-10-15].http：//www.news.anhuinews.com/system/2016/05/21/007354026_01.shtml.

[2]李本灿.企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴[J].中国法学，2015（5）：177-205.

[3]张国斌.葛氏案：跨国商业贿赂需内外围剿[N].法制日报，2013-07-23（10）.

[4]Joseph P H Fan，et al.Public Governance and Corporate Finance：Evidence from Corruption Case[J].Journal of ComparativeEconomics，2008（3）：344.

[5]Ariane Lambert-Mogili ansky.Why Firms Pay Occasional Bribes：The Connection Economy[J].European Journal of Political Economy，2002（1）：48.

[6]李文峰.查办商业贿赂案件应注意的几个问题[J].中国检察官，2006（5）：49-52.

[7]程宝库，孙佳颖.跨国反商业贿赂法制缺陷的根源及完善[J].法学，2010（7）：135-141.

[8]高利芳，马露.公司视角的商业贿赂研究发现与启示[J].商业经济，2015（8）：104-108.

[9]Barry J Pollack，et al.Lone Wolf or the Start of A New Pack：Should the FCPA Guidance Represent A New Paradigm in Evaluating Corporate Criminal Liability Risks?[J].American Criminal Law Review，2014（51）：122.

[10]U.S.Department of Justice.A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act[EB/OL].（2015-01-16）[2016-10-20].http：//www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legalcy/2015/01/16/guide.pdf.

[11]Raphael M.Blackstone’s Guide To：The Bribery Act 2010[M].Oxford：Oxford University Press，2011：57.

[12]U.S.Department of Justice.Remarks by Principal Deputy Assistant Attorney General for the Criminal Division Marshall L Miller at the Advanced Compliance and Ethics Workshop[EB/OL].（2014-10-07）[2016-10-22].http：//www.justice.gov/ opa/speech/remarks-principal-deputy-assistant-attorney-general-criminal-division-marshall-l-miller-0.

[13]印波，高远.英国企业预防行贿失职罪的充分程序抗辩——兼谈对我国治理商业贿赂的启示[J].河北经贸大学学报，2015（6）：132-136.

[14]The Bribery Act 2010-Guidance about Procedures which Relevant Commercial Organizations Can Put into Place to Prevent Persons Associated with Them from Bribing（Section 9 of the Bribery Act 2010）[EB/OL].（2011-03-30）[2016-10-22].http：//www.justice.gov.uk/guidance/docs/brebery-act-2010-guidance.pdf.

[15]尹云霞，庄燕君，李晓霞.企业能动性和反腐败“辐射型执法效应”——美国FCPA合作机制的启示[J].交大法学，2016（2）：28-41.

[16]董桂文.行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定[J].人民检察，2013（12）：29-30.

[17]方仲炳.治理商业贿赂的法律对策研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：248.

[18]黎宏.单位刑事责任论[M].北京：清华大学出版社，2001：303.

责任编校 陈 瑶

Research into Corporate Crimes in Commercial Bribery

GONG Zili,CHEN Keqian
(KoGuan Law School,Shanghai Jiao Tong University,Shanghai 200030,Shanghai,China)

In China’s judicial practice,the corporation will bear the responsibility for bribery committed by individuals when given conditions are satisfied.But this ignorance of the corporation as the main body of crimes and its organizational responsibility may compromise the effectiveness of preventing bribery initiated by unreasonable systems of corporations.An examination of relevant laws and legal practices of America and Britain leads to the discovery that severe punishment of corporate crimes and attention paid to the corporation’s compliance to laws and regulations have become an international trend.Changes should be made in the recognition of corporate crimes in commercial bribery in China,with the corporation to be treated separately from individuals as independent entities.Faults of the corporation are to be determined according to how well the it has formulated and executed anti-corruption compliance plans,which will help prompt them to establish preventative and controlling systems against commercial bribery.

commercial bribery;corporate crimes;FCPA;compliance projects

D924.392

A

1674-9170（2017）02-0033-08

2016-11-23

龚自力（1995-），女，贵州遵义人，上海交通大学凯原法学院硕士研究生；陈可倩（1984-），女，重庆人，上海交通大学凯源法学院讲师。