中立帮助行为的法理分析

赵凯琳

日常生活中我们会遇到一些外表无害却在客观上能够促进正犯的犯罪行为的中立帮助行为，并且对他人的法益造成侵害。那么随着社会日益发展，如今的行业越来越多元化，在缤纷复杂的社会发展中，中立的帮助行为也逐渐需要被重视起来，因为对其可罚性的判断对我们日常生活中的一些中立行为有重要影响。在学术上有不同的学说，观点不一，所以本文尝试结合域外学说对中立帮助行为进行分析。

1帮助犯的本质属性

1.1帮助犯的帮助行为的概述

我国刑法第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，按照刑法之规定共同犯罪人按作用分为主犯、从犯、胁从犯三種类型。在我国刑法中并未明确按分工将共同犯罪人分类，仅在第二十九条对教唆犯有所规定，虽然我国刑法中没有对帮助犯作出规定，但研究帮助犯有其现实意义性。在我国刑法理论中的传统观点认为成立帮助犯则要求有帮助行为与帮助的故意，而帮助行为是从属于实行行为的，这也符合我国目前的通说观点共犯从属性说。除了刑法明确规定为犯罪的情况，刑法分则中有个别地方将从犯的行为单独规定为犯罪，如组织卖淫犯罪的帮助行为，就被定为协助组织卖淫罪，而不定为组织卖淫共同犯罪中的从犯。有一种特殊的帮助行为具有日常生活的特性，行为本身并不违法，但是却实际对他人造成侵害或者说增加了他人法益侵害的危险性。

1.2帮助犯的帮助行为的因果关系

帮助行为的因果关系乃是帮助犯的本质问题，根据共犯从属说可以分析出帮助行为的特殊性在于其本身不能独立造成法益的侵害与威胁，帮助行为对实行行为的促进作用便利了实行行为的实施，并且导致危害结果的出现，是故帮助行为的因果关系体现在其对于实行行为的作用力上，进而通过实行行为表现出帮助行为与危害结果之间的关系，所以在本文中认为因果关系必要说更为合理。

1.3中立帮助行为的概念

所谓中立帮助行为是从外表上看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形。这些行为在法律层面没有对其作出评价，但是却在客观上对他人的法益造成侵害或者是增加了法益被侵害的危险。

2关于中立帮助行为的学说分类

2.1全面可罚说

中立的帮助行为可以分为全面可罚说与限制说两种，全面可罚说认为只要满足传统帮助犯的成立条件，就应肯定中立行为帮助的可罚性，这种将日常中立的行为全部归为帮助犯的观点并不现实。法律的目的是促使人向着良善的方向发展，若将所有符合传统帮助犯的成立条件的日常行为均惩罚则有违法律之目的，限制正常人生活的自由。所以本文在此不赞成全面可罚说的观点。

2.2限制说

（1）主观说认为作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思，即以实现意思的有无为必要，仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够，还必须具有促进正犯犯罪行为的认识和意思，也就是以具备促进的故意为必要。主观说的疑问在于作为帮助犯出于未必的故意实施的行为在现实中多数的情况均是如此，那么为了中立的帮助行为特意修正并不适当，将行为人的主观意图作为帮助犯成立与否的要件有心情刑法的倾向。未必的故意也属于故意的一种，将未必的故意排除在可罚范围之外没有充分的依据。

（2）客观说认为中立帮助行为大多具有日常行为属性，其可能提供的法益侵害助益并未产生法所不能容忍之风险，只不过该项便利被那些本应该自我答责的犯行实施者滥用了而已，相比主观说，客观说坚持以外部举止而非人的内心活动作为刑法规制依据的立场。客观说内部分为六类，这里主要说明四种学说：

社会相当性说认为日常生活上的行为由于不具有抵触前刑法的行为秩序的性质，属于社会相当性行为，应否定客观上的帮助行为的不法性，即不符合帮助犯的客观构成要件。但是社会相当性的概念本身并不容易做出明确的判断，所以根据这一标准划定日常行为可罚性的范围并不合理。

职业相当性的特殊性在于其按照公开的职业准则进行活动的职业行为，满足社会所承认的任务和要求，而职业规范与刑法规范并不当然的重合，对于职业上的行为亦不能进行特殊对待，例如出租车司机对于在其车内发生的强奸案件置之不理并且继续开车，其载乘行为属于职业行为，但是在客观上却对正犯实施行为有帮助，那么将其职业行为排除在可罚性之外的话，则对于被害人的法益不能保证。

利益衡量说是从立法的角度对帮助犯的自由与法益保护原则的平衡，平衡二者之间的关系，但是利益平衡说只是对于帮助犯的研究有一定意义，对于特殊的中立帮助行为并不能提供一定的判断标准。由于利益衡量标准的模糊性，对于司法实务不能提供实际的用处。

违法性阻却事由说认为在违法性阶段即可解决其可罚性的问题，对于中立帮助行为的违法性判断时亦要平衡禁止日常行为对于他人的法益保护与对行为人自由的侵害与限制两个方面的利益，这一观点与利益平衡说相似。正犯的行为对法益的侵害程度越低则帮助行为的可罚性就越小。这一学说也有不足的地方，因为不可将所有正当的业务行为都做正当化的处理。刑法三阶层论的犯罪构成要件为构成要件该当性、违法性、有责性，如果按照违法性阻却事由的观点从构成要件的层面来看则直接肯定了帮助行为的该当性。

（3）折衷说认为首先日常行为这个概念本身并不能区分可罚的帮助行为与法律允许的帮助行为，而确定的故意与未必的故意才是可以界定帮助行为是否可罚的标准。其次在确知正犯的犯罪意图即确定的故意的场合，要将帮助行为是否具有关联性作为确定从犯成立的判断基准。第四在行为人没有确切地认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性即将未必的故意时，应原则上利用信赖原则加以解决。折衷说的疑问在于实际生活中其实难以区分直接的故意与未必的故意，并且刑法典并未根据确定的故意与未必故意之间的不同而规定不同的法律效果。