美国私募发行中公开劝诱禁止的取消

彭冰

摘 要：证券私募发行中，一般都禁止采用公开宣传方式。但2012年美国颁布的JOBS法第201条取消了私募发行中的公开劝诱禁止。这是私募监管重点从关注受要约人转为关注最终购买人这一变化的必然结果。在适当调整和提高投资者保护水平之后，允许私募采用公开发行方式，会起到降低企业融资成本，同时不会大幅度降低投资者保护水平的效果。

关键词：私募发行；公开劝诱禁止；发行方式；公开发行的私募

中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：0257-5833（2017）04-0089-11

作者简介：彭 冰，北京大学法学院教授 （北京 100871）

2012年4月，美国颁布《工商创始企业推动法》（Jumpstart Our Business Startups Act， 以下简称JOBS法），1为了促进创业和增加就业，大幅度调整了证券法的监管框架，除了人们最关注的第三章——关于众筹的规定外，第二章也引人注目。该章规定：只要私募发行证券的购买方都是获许投资者（Accredited Investor），可以不适用“一般性劝诱或广告禁止”规则，即在私募发行中取消了公开劝诱禁止的规定。

私募发行，向来禁止公开劝诱——大张旗鼓地宣传看起来明显不符合私募发行的非公开性质。但禁止公开劝诱的理论基础却一直备受质疑，自上个世纪80年代以来就不断有学者讨论和关注。美国证券交易委员会（Securities Exchange Commission， SEC）也曾经试图取消过公开劝诱禁止，却以失败告终。直到2012年，美国国会通过颁布JOBS法，明确要求SEC必须部分取消公开劝诱禁止的监管要求，最终形成了规则506（c）条的新豁免要求——以公开劝诱方式私募发行证券。

取消公开劝诱禁止，是私募发行的监管重点从关注受要约人转为关注最终购买人的必然结果。在经过一定的制度调整、提高投资者保护水平之后，允许私募发行采用公开劝诱的方式，可以降低企业融资成本，但同时仍然可以实现对投资者的保护。

2014年以来，中国也启动了《证券法》修订程序，证券私募发行制度也面临重大调整。同时，中国证券投资基金业协会也对私募投资基金的募集活动予以规范，禁止私募基金的公开劝诱活动。因此，美国取消公开劝诱禁止的实践对中国有一定的借鉴意义，值得研究。

本文结构如下：第一部分讨论公开劝诱禁止制度在美国证券监管中的兴起历程与适用，第二部分讨论美国法如何取消公开劝诱禁止制度；第三部分分析取消公开劝诱禁止的理论基础，其中包括美国SEC曾经试图放弃公开劝诱禁止而最终失败的得失经验；第四部分讨论JOBS法取消公开劝诱禁止制度之后，SEC为再次平衡企业融资便利和投资者保护之间关系，在投资者保护方面所做的制度加强，以及学者对此次变革的意见；第五部分则结合中国现实，讨论在中国证券法中也应当创设允许公开劝诱的私募豁免制度；最后是一个简短的结论。

一、公开劝诱禁止在美国法上的兴起与适用

中国《证券法》第10条第三款规定：非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和其他变相公开发行方式。此即中国法上对于公开劝诱禁止的法律条文。追本溯源，该条来自美国证券监管的实践。但美国证券法中其实并没有像中国证券法这样明确禁止公开劝诱的条款，这是SEC在实践中发展出来的规则，并最终在2012年被JOBS法强令部分取消。这是私募法律制度发展历史上一段颇为曲折的历程。

（一）公开劝诱禁止规则的兴起

虽然公开劝诱禁止制度來自美国，但美国证券法却根本没有像中国证券法那样明文规定过公开劝诱禁止。这一切都是美国证券监管者揣摩立法者意图的结果。

1933年，为了应对1929年股市崩盘，在罗斯福政府的新政推动下，国会通过了《证券法》（Securities Act），确立了现代证券法的范本。1933年《证券法》以强制信息披露制度为核心，1在保护投资者的同时，也给企业融资带来了巨大成本。对于某些融资类型来说，这些成本或者不合适，或者过高，因此，法律提供了一些豁免安排，其中最主要的是私募豁免和小额豁免。2

1.私募豁免中的公开劝诱禁止

私募豁免的法律依据是1933年《证券法》第4（a）（2）条，该条不过寥寥一句话：“不涉及公开发行的发行人交易”（transactions by an issuer not involving any public offering），根本没有提及公开劝诱禁止。但1933年《证券法》并没有对什么是“不涉及公开发行”做出界定，寻找对非公开发行，即私募的界定方法，因此成为SEC和法院的任务。

1935年，SEC的首席律师伯恩斯（General Counsel， John J. Burns）发布了一个解释公告，明确了SEC界定非公开发行的6大因素：（1）受要约人数；（2）受要约人之间的关系；（3）受要约人与发行人之间的关系；（4）发行证券的数量；（5）发行的规模；（6）发行方式。3当时SEC正执着于以人数标准作为界定私募的主要方法，因此，没有将公开劝诱作为一个因素明确提出。不过，其中第1、2、3和6这四个因素都与公开劝诱有些关系。向很多人发出要约，既构成了公开劝诱，也是一种公开发行，不符合私募标准。即使涉及人数不多，但向谁发出要约，也可能影响到发行的性质，例如，向随机挑选的路人劝诱，显然是公开发行。受要约人之间的关系及其与发行人的关系，涉及到如何挑选受要约人，因此与公开劝诱密切相关。至于直接采用公开劝诱方式发行，显然更不符合私募标准。

在1953年的Ralston案中，美国最高法院明确否定了SEC的人数标准。4在该案中，Ralston Purina公司每年向经过挑选的员工群体发行股票，购买股票的员工人数超过400人，其中有些员工在公司中处于比较低级的职位。SEC提起诉讼，认为这些发行涉及人数众多，构成了公开发行。下级法院则并不同意SEC的观点，认为这些发行是单位内部的发行，没有采用公开劝诱的手段，并且是针对那些管理层认为值得挽留和拟未来提升的员工群体发行，在发行范围上有所限制，符合私募发行的标准。1

美国最高法院则持不同意见。最高法院认为界定私募要考虑证券法的立法目的，即“证券法是通过提供那些投资者在决策时所需要的全面信息来保护投资者”，私募豁免的范围是那些实际上不需要证券法提供保护的场合。因此，第4（a）（2）条所豁免的私募交易，应当是那些向能够保护自己的人发行的交易。这样一来，SEC的人数标准是没有必要的，下级法院认为的单位内部发行不涉及公开劝诱的标准也是不对的，界定私募的标准应当是“受要约人能否保护自己”，例如“受要约人是否有获取信息的能力”，关注的重点应当是这些受要约人是否需要发行注册制度的保护。

具体到本案，最高法院认为Ralston Purina的发行不符合私募标准：其挑选员工的标准，并没有表现出这些人能够自行获得注册所要求披露的信息。2

Ralston案将界定私募的焦点从发行对象的人数和发行方式转向了受要约人的性质和特性上。不过，对于如何理解受要约人能够自己保护自己或者能够自行获得相关信息的能力，下级法院则有不同的解释。有些法院强调发行人与购买人之间的关系；有些法院强调购买人的成熟程度；有些法院则看重发行人披露信息的类型和受要约人的人数。这带来了很大的混乱。3

尽管混乱，但人数标准不再是界定私募的唯一、甚至重要的标准。在Ralston案后，受要约人的成熟程度、信息披露是否足够或者能够获得這些信息的可能性，这三个要素成为界定私募豁免的重要因素，受要约人的人数只是成为估算受要约人是否成熟、是否获得了足够信息披露或者有能力获得信息披露的一种替代。

正是在这个时期，SEC开始提出以公开劝诱禁止作为界定私募的一个重要因素。在一些案例中，当发行人与受要约人存在个人联系，并且没有使用广告或者投资银行、券商等中介时，发行更容易被视为是私募发行。4

SEC在1962年发布的解释规则中第一次明确提出公开劝诱禁止。该解释主要针对私募发行人向公众发出要约的行为。为了遏制这种行为，该解释明确规定：与不受限制的或者素无关系的潜在购买人谈判、交流，或者向他们发布公开劝诱，以确定他们是否愿意接受证券要约，不符合该交易私募的性质，即使最终购买人是少数富有经验的人。5

SEC在1974年发布的规则146，试图为私募发行提供明确的“安全港”规则，SEC在其中第一次正式全面地规定了私募中的公开劝诱禁止制度。6尽管规则146被证明是失败的尝试，但SEC在此基础上改进并最终于1982年颁布了大获成功、迄今仍然生效的条例D。7条例D中的第502（c）条就沿袭了被废除的规则146，明确规定了公开劝诱禁止制度，并生效至今。条例D第502（c）条规定：“（c）限制发行方式。……发行人及其代理人不应采取任何形式的公开劝诱或者公开广告的方式要约或者销售证券，包括但不限于：（1）在报纸、杂志或者类似媒体上或者在电视、广播上刊登、发布广告、文章、通知或其他信息传递形式；（2）通过公开劝诱或者公开广告的方式邀请大众参与任何讲座或者会议……”

2.小额发行豁免中公开劝诱禁止

条例D中包含了三个豁免，其中规则506是私募豁免，规则504和505则是小额豁免。第502（c）条对公开劝诱的禁止，不仅仅适用于规则506的私募豁免，也适用于规则504和规则505的小额豁免。

尽管有学者认为对小额豁免适用公开劝诱禁止没有理由，1但也有学者认为，小额豁免确实与公开劝诱禁止有关。2小额豁免的法律基础是1933年《证券法》第3（b）条的规定。该条规定SEC应当豁免那些不超过500万美元的发行，只要金额不大或者发行受到限制（by the reason of the small amount involved or the limited character of the Public offering）。

依据该条，条例D的规则504豁免了金额100万美元以下的发行；规则505豁免了金额500万美元以下的发行，但要求其只针对获许投资者和一定人数的成熟投资者。规则504和规则505都必须遵守公开劝诱禁止规则。3

2016年10月26日，SEC宣布将规则504的豁免发行金额提高到了500万美元，同时废除了规则505。该修改和废除将在2017年1月和3月分别生效。不过，修改后的规则504仍然必须遵守公开劝诱禁止规则。4

（二）公开劝诱禁止的解释适用

禁止公开劝诱，说起来容易，适用起来却面临很多的困难。适用公开劝诱禁止规则，必须明确回答三个问题：（1）什么是公开劝诱？在公开媒体上发布广告，当然构成公开劝诱，但除此之外，向多大范围的人群发布信息，会构成公开劝诱？有具体人数限制吗？（2）公开劝诱的内容是什么？公司发布的产品广告显然不在公开劝诱禁止的范围之内，只有涉及要约或者发售证券的公开劝诱才需要禁止。但什么时候是产品广告、什么时候是配合证券发行的劝诱，有时则很难区分；（3）发布公开劝诱的主体是谁？发行人及其明确宣布的代理人发布的公开劝诱被禁止没问题，但如果是第三人发布的信息，何时这些第三人会被认为是发行人的代理人？显然，对这三个问题的解答，都非常复杂，SEC的解答也并不都令人满意，存在很多模糊地带，为寻求私募豁免的发行人带来了不确定性。

1.什么是公开劝诱

规则502（c）条对公开劝诱没有定义，只是列举了两类行为：（1）通过在报纸等媒体发布广告；（2）举办讲座或者宣讲会，邀请公众参与。这两类行为都使用了可以触及一般公众的媒体，因此可以明确：使用大众传播媒介会构成公开劝诱。但如果没有使用大众传播媒介，只是采用定向信息传递的方式，在多大传播范围内会构成公开劝诱？

对于这一问题，SEC发展出了所谓“事前实质关系”理论（pre-existing relationship requirement）。SEC认为：在向投资者劝诱销售证券之前，发行人与投资者之间就应当存在某种关系，这种关系应当是实质性的并且持续了一段时间，从而能够使得发行人或其代表人了解投资者的财务状况或者成熟程度。尽管SEC宣称事前关系不是界定公开劝诱的唯一因素，但实际上，SEC从来没有发布过一个无异议函（no-action letter），在缺乏事前关系时认定其不构成公开劝诱。5

因此，在界定某些行为是否构成公开劝诱时，SEC主要关注发行人与投资者之间的关系，当发行人与投资者之间事前存在关系时，一般不会认为存在公开劝诱。投资银行已经存在的客户被认为属于此种事前关系。这些投行因此可以作为私募发行的渠道，为发行人提供客户基础。投行会因此收取发行金额10%的费用，许多时候还会从发行人处获得股权。1

2.公开劝诱的内容

一般的产品广告当然不是公开劝诱禁止的对象，但如果一个公司在私募发行证券的同时大做其产品广告，就很可疑。SEC认为，对此不但要分析广告的内容，还要分析特定广告在证券发行中的作用。2但这需要分析个案的具体情形，SEC并没有给出明确的标准。

3.发布公开劝诱的主体

发行人及其指明的代理人如果发布公开劝诱，当然在禁止之列。按照SEC的解释，发行人的关联人如果发布此类信息，除非特别情况，均被视为是在代表发行人。但如果是独立第三方，则需要具体分析。3

在一个案例中，第三方机构定期收集和发布需要私募融资的公司信息，列明其中的发行人会向第三方提供信息并支付费用，该第三方被SEC认为构成了发行人的代理人。在另一个案例中，第三方从公共渠道收集私募融资信息发布，并不向发行人收取费用，则得到SEC的认可，不违反公开劝诱的禁止，但SEC要求第三方发布的信息应当是全面的、客观的，没有经过挑选并不附加评论。4

二、公开劝诱禁止制度的衰落

获许投资者概念在条例D中的适用大获成功，但随着条例D对获许投资者的强调，公开劝诱禁止的重要性也开始逐步下降。获许投资者概念的理论基础是：根据其标准挑选出来的投资者，具有自己保护自己的能力。既然投资者能保护自己，又何必需要禁止私募发行中的公开劝诱呢？

实践中，SEC对公开劝诱的禁止极大限制了私募发行的范围，给企业融资带来了巨大障碍。因此，SEC也一直在考虑是否需要放松甚至取消对公开劝诱的禁止，但在一系列调整和放松禁令的尝试后，彻底取消公开劝诱禁止的尝试失败了。2012年，失去耐心的立法者直接通过JOBS法命令SEC部分取消私募中的公开劝诱禁止。

1.2012年之前SEC对取消公开劝诱禁止的尝试

实际上，SEC早就认识到公开劝诱禁止对私募融资的阻碍。1995年SEC曾经公开征求过意见，讨论是否应该取消该禁止。5后来，在保留该禁止的情况下，SEC也颁布了一系列具体规则，以减轻公开劝诱禁止对发行的影响，这些规则包括：（1）规则135c：主要为公众公司提供豁免，让他们在私募发行时履行报告义务；6（2）规则135e： 主要为外国私募发行人在境外举办新闻发布会提供豁免；7（3）规则155：对于那些公开发行没有成功转而寻求私募融资的发行人适用，虽然公开注册也构成了公开劝诱，但可以在此规则下得到豁免；8（4）条例A：条例A是小额豁免，允许发行额度在500万美元以下的发行豁免注册。SEC在1992年发布了规则254，允许条例A下的发行，可以在正式启动发行程序之前向公众宣传，以便测试公众的兴趣，即所谓的“试水（Test The Waters）”。不过SEC对这些书面宣传材料的内容做了具体规定，并要求在发布前提交SEC备案。1

除此之外，SEC一度试图在规则504的小额发行中取消对公开劝诱的禁止。规则504是条例D下规定的小额豁免，豁免100万美元以下的发行融资。规则504在1982年发布的时候，是禁止公开劝诱的，在该豁免下发行的证券也是限制证券，禁止转售。在1992年，SEC修改了规则，取消了规则504下的公开劝诱禁止和转售限制。但在1999年，SEC再次修改规则，回到1992年之前，仍然禁止公开劝诱和转售，宣告取消公开劝诱禁止的尝试失败。SEC宣称回归老路的主要原因，是因为在改革期间发生了大量的小额发行欺诈。2

2.2012年JOBS法对公开劝诱禁止的部分取消

可能是基于规则504变革失败的教训，SEC一直对放松小企业融资监管持怀疑态度。但2008年全球金融危机之后美国的经济增长乏力，迫使国会采取行动。2012年，美国在国会两党一致支持下，迅速通过了JOBS法，该法第二章明确要求SEC采取措施取消规则506私募发行中的公开劝诱禁止。3

JOBS法第201条中的a条要求SEC修改公开劝诱禁止的规则，只要私募发行中最终所有证券购买人均为获许投资者，可以不适用该规则。c条还明确规定：任何人不因为提供平台或机制允许证券发行、销售，或者允许证券发行人通过网络、面谈及其他方式运用一般劝诱、广告或者类似方式进行证券发行与销售，或者提供了诸如尽职调查等相关辅助服务，而被认定为证券经纪商。4简而言之，JOBS法第201条的主要内容是两个：（1）在购买人都是获许投资者的时候，私募发行可以采用广告或者公开劝诱手段；（2）提供发布证券广告的平台或者中介人不构成证券经纪商。

SEC认为JOBS法对公开劝诱禁止的取消并不是排他性规则，仅仅是现有私募规则的一个补充。因此，SEC最重要的私募发行规则506中，增加了第506（c）条，允许按照该条的私募发行采取公开劝诱的方式。那些愿意采取传统私募融资方式、不使用公开劝诱方式的发行人，仍然可以适用规则506（b）条。该规则于2012年8月29日公開征求意见，2013年7月10日正式发布，2013年9月23日生效实施。5

SEC对规则506下取消公开劝诱禁止的修改，主要体现在这几个方面：（1）在规则506下的私募发行允许采用公开劝诱方式；（2）不能仅仅因为公开劝诱而将发行定义为公开发行；（3）要求购买人都是获许投资者；（4）要求发行人采取合理的步骤确认购买人是合格投资者；（5）限制某些“坏人”不得参与此类公开宣传的私募发行。6

三、取消公开劝诱禁止的理由

公开劝诱禁止不是投资者保护的必然要求，而是证券法区分公开发行和私募发行的产物。不过，虽然表面看起来，禁止公开劝诱直接与私募发行不涉及公开的性质相匹配，但若从学理上深究，则与SEC最初在私募界定时采用的人数标准一样，缺乏合理性。

1.公开劝诱禁止与投资者保护

公开劝诱禁止虽然有助于限制欺诈的传播，但并没有起到真正保护投资者的作用。公开发行证券一般采用强制信息披露制度来保护投资者，但在私募发行中，按照美国最高法院在Ralston案确立的原则，保护投资者主要靠的是投资者的自身资质——私募发行中的投资者是那些能够自己保护自己的投资者——对此，条例D用了获许投资者的概念来界定。公开劝诱禁止对获许投资者的保护是没有意义的。

公开劝诱的发行方式，看起来违背了私募不涉及公众的性质，但只要坚持最终购买人符合获许投资者的标准，就不会损害公众投资者。固然，因为私募发行追究虚假陈述责任比较困难，允许公开劝诱可能导致证券欺诈信息广为扩散，容易为公众投资者获得。但这些公众投资者因为不符合获许投资者的标准，不能参与私募发行，不能购买私募发行的证券，即使其受到私募发行中公开劝诱的欺诈，其利益也不会受到损害。公众投资者既然没有购买股票，即使其阅读了无用甚至欺诈的私募发行广告，也不过是损失了一些时间和精力而已。

因此，即使禁止公开劝诱确实可能减少证券欺诈行为——当欺诈发行不能采用公开劝诱手段时，受到其欺骗的投资者显然会减少。但是需要仔细考虑利弊：为了保护公众投资者不阅读这些欺诈信息而禁止公开劝诱，可能导致那些合法发行人无法触及更多的获许投资者，无法获得企业发展所必须的资金；而公众投资者则实际上因为不能购买这些欺诈发行的证券而根本不会受到投资损失。在坚持获许投资者标准的情况下，公开劝诱禁止所带来的成本远远大于其收益。

SEC对规则504改革的失败需要仔细分析。首先，规则504是小额发行，其对发行对象没有获许投资者的资格要求，因此，一旦允许公开劝诱，这些欺诈信息就很容易直接影响到公众投资者。其次，从SEC事后总结来看，在1992年规则504改革之后，主要盛行的欺诈行为是所谓的“吹捧与倾销”模式（pump and dump scheme），即发行人先依据规则504向自己的关系人发行股份，然后利用网络和不良证券经纪商在BBS、股吧等大肆吹捧股票，抬高股价，将其销售给受害投资者。1公开劝诱只能在吹捧中起到一定的作用，但最终欺诈能够发生主要是因为规则504下发行的股票没有转售限制。2因此，在要求购买人必须是获许投资者，同时对股票还有限售要求的情况下，放开公开劝诱禁止并不会对投资者产生很大的危害，却会在很大程度上便利创业企业和小企业的融资。

2.公开劝诱禁止限制了信息交流

公开劝诱禁止实际上限制了私募市场的信息交流。公开劝诱禁止限制了发行人的信息披露，在实质上违背了现代证券监管的核心价值：信息公开原则。投资者、发行人和监管者都因此受到了损害。

因为私募信息不能公开出现，一般的投资者无法获知私募信息，无法了解私募作为一种投资渠道的价值。这可能导致那些本来有资格参与私募的获许投资者因缺乏相关信息而没有加入私募市场，因为其在成为获许投资者之前，缺乏了解私募市场的机会。私募筹资者则因为不能公开在市场上竞争，既可能无法获得更为合理的价格，也因为不能接触到更广泛的投资者人群，导致筹资成本高昂。投资者也因为私募发行人之间的竞争不充分，无法获得更多的私募信息，无法选择更好的投资对象。对于监管者来说，因为私募不披露信息，导致监管者对私募的监管几乎处于黑暗状态。监管者很难发现私募发行中对投资者的欺诈行为，很难比较不同私募发行的条件。3

3.公开劝诱禁止给企业融资带来了巨大成本

要求在私募中，发行人与投资者之间存在事前关系，当然有其价值：其一，事前关系的存在，说明受要约人已经对发行人或者发售人有所了解，或者有能力获得相关信息；其二，更重要的是，事前关系使得出售方可以有基础对未来的投资人是否成熟做出判断。但事前关系并不一定是认定受要约人成熟的唯一方法，在某些场合甚至不是主要方法。一种不过是出售方确定受要约人成熟度的程序性方法，不应当被认为是决定性的方法，更不应该被上升为一般性的规则。

以事前实质关系来解释公开劝诱，给创业企业和小企业融资带来了巨大的成本。证券发行从本质上来说，也是一种销售，也需要市场推广。公开劝诱禁止几乎限制了发行人的市场推广活动，使得中小企业几乎很难找到私募投资者，也很难说服投资银行愿意为其提供私募发行服务。1因此有学者评价说：在证券法中，妨碍小企业融资的，几乎没有比公开劝诱禁止更大的障碍了。2

按照获许投资者的标准，2012年美国获许投资者的人数在870万人左右，掌握的财富是全体美国人财富的70%以上，但在2012年参与创业企业和小企业投资的获许投资者只有9.1万人。3换句话说，只有1%左右的获许投资者加入了投资，虽然其中有些人可能不愿意参与投资，但也不否认有许多人是在公开劝诱禁止下，因为与私募发行人或者投资银行没有事前关系，而被排除在私募投资的范围之外，根本无法获取私募融资的信息。许多学者认为，这种投资者和企业之间的信息不匹配，是造成早期创业企业资金缺乏的主要原因。4

四、取消公开劝诱禁止后的投资者保护

鉴于对投资者保护的担心，SEC在制定取消公开劝诱禁止规则时，提供了一些额外的投资者保护措施。尽管这样，还有一些学者认为取消公开劝诱禁止破坏了便利企业融资和投资者保护这两种利益之间的平衡，因此提出了一些改进措施。

（一）SEC在取消公开劝诱禁止时提供的额外投资者保护

按照JOBS法第201條的规定，取消公开劝诱禁止的前提是购买者都是获许投资者。SEC提供的额外保护措施主要是两种：（1）发行人必须采取合理步骤确信购买人为获许投资者；（2）禁止某些“坏人”适用规则506的私募发行。

1.发行人必须采取合理步骤确信购买人为获许投资者

获许投资者的概念按照SEC的定义，主要包括8类，5可以分为三种类型：一种是特殊性质的机构，例如银行、保险公司等，其资质本身就符合获许投资者的要求；另一种是要求达到一定财产标准的机构，例如总资产超过500万美元的公司、合伙；第三种是自然人。自然人也可以分为三类：一种是发行人的董事、高级管理人员，另一种是净资产超过100万美元的自然人，最后是年收入连续两年平均超过20万美元的自然人。获许投资者的理论基础是这些人具有自我保护的能力，因此不需要证券法的特别保护。

在取消公开劝诱禁止的同时，要求发行人必须采取合理步骤确定购买人是获许投资者，是提高投资者保护水平的表现。

不过，发行人采取什么样的步骤确定购买人的资质才算合理？这其中最为困难的是对自然人资质的确定，尤其是涉及净资产和年收入，除了隐私保护的考虑外，净资产还涉及到要在资产总额中扣除负债，而确定负债相对比较困难。

SEC对于发行人如何采取合理步骤确定购买人是获许投资者，规定了基本原则：即发行人应当根据具体的情景和场合确定购买人是否为获许投资者。SEC认为发行人应当考虑：（1）购买人的性质（是机构还是自然人以及是哪类机构等）和购买人宣称自己符合哪种获许投资者类型；（2）发行人掌握了购买人信息的范围和类型；（3）发行的方式，例如购买人是如何参与到发行中来的，以及发行是否对最低投资金额有要求等。1

鉴于这种原则性的规定不够明确，SEC在规则中提供了四种非排他性的方式供发行人选用：（1）对于年收入：发行人可以要求投资者提供纳税证明（Internal Revenue Service form）来证明自己过去2年的收入，并提交一份手写声明，证明自己在未来一年收入还能达到此标准。（2）对于净资产：发行人可以使用银行、券商或者其他证券持有机构的声明、存单、税务估算、评估报告等来证明购买人的资产；发行人可以依赖征信局出具的信用报告来证明购买人的负债，同时投资者必须书面声明所有负债都已经披露。（3）发行人还可以依赖注册券商、注册投资顾问、注册律师或者审计师的声明，这些声明声称在过去3个月内已经证实了购买人的身份。（4）若购买人作为获许投资者曾经参与过发行人以前的规则506发行，则发行人可以此为基础，只需要投资者声明其还符合获许投资者标准即可。2

2.禁止“坏人”参与

为了减少欺诈，SEC特地制定了禁止“坏人”参与规则506私募的规则——增加了规则506（d）条。所谓禁止“坏人”参与条款，其实类似我们的消极资格条款，就是当发行人及其相关人在发行之前因为从事证券欺诈或者违反证券法而被处以行政处罚或者刑事制裁，则取消其援引规则506豁免的资格。

按照SEC的2013年7月颁布的禁止“坏人”参与的新规则：当发行人及其董事、高级管理人员及其他参与发行的人员、持有发行人20%以上股份的股东、发行人的承销商，当发行人为投资基金时其基金管理人，有规定的违法行为时，发行人就不能援引规则506条，豁免发行注册。

这些违法行为包括：因买卖证券时提及虚假材料，被判有罪或者被处罚；此前被金融监管机构市场禁入；被取消券商或者投资顾问资格；因故意违反证券法的反欺诈条款而被处罚；被券商自律组织或者交易所取消成员资格；因虚假陈述被处罚；或者因其他证券发行行为被处罚等。3

（二）学者的改进建议

尽管学者对公开劝诱禁止也有很多批评，但当JOBS法颁布以及SEC按照JOBS法的要求正式发布规则，创设了规则506下的新规则，允许以公开劝诱方式私募发行后，学者们又纷纷提出了自己的担心。例如，此前坚决要求取消公开劝诱禁止的Sjostrom，Jr.教授，就表达了自己对于私募监管失衡的担心。在回顾了自上个世纪90年代以来一系列促进企业融资便利的措施，以及降低投资者保护水平的措施之后，鉴于私募融资规模日渐庞大，作者表达了对于监管失衡过于偏向企业融资便利的担心，甚至认为可能产生系统性风险。4

也有一些学者对取消公开劝诱的基础——获许投资者概念的效用提出了怀疑，认为应该重新考虑该概念的设定。1学者的建议包括：增加对成熟金融经验的要求，要求有金融教育背景、金融行业从业经验等因素，甚至通过考试以证明投资者具有金融经验。在要求有成熟金融经验的基础上，财富标准则可以降低，例如净资产可以降到50万美元，年收入可以降到10万美元。2

也有人提出，应当限制每个获许投资者在单一私募项目中的投资额度，例如净资产的10%，以便分散风险。3

五、对中国的启示

中国《证券法》第10条第三款明确规定：非公开发行，不得采用广告、公开劝诱和变相公开发行方式，明确禁止了私募发行中的公开劝诱行为。对于什么是广告、公开劝诱，《证券法》没有界定，中国证监会也没有解释。国务院办公厅在其发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（2006年12月12日国办发[2006]99号）中明确规定：“非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行”，对公告、公开劝诱行为进行了一些列举。

不过，虽然中国证券法上明确规定了公开劝诱禁止的条文，但中国证监会对此的解释却没有像美国SEC那样严苛。迄今为止，中国证监会对于公开劝诱禁止没有规定诸如“事前实质关系”之类的标准。在实践中，一些私募网站发布融资信息，只要坚持了合格投资者标准，证监会也没有因其采用了公开劝诱的方式予以禁止。

不过，最近对公开劝诱禁止的适用有从严的趋势。2016年，中國证券投资基金业协会发布《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《办法》），4以自律规制的方式，规范私募基金的募集行为。

《办法》中明确提出，针对公众（不特定对象），私募基金募集机构只能公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略等一般信息。只有履行了特定对象确定程序，才能向这些投资者推介私募基金。而特定对象确定程序，是采取问卷调查等方式，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。5

《办法》也对通过互联网推介私募基金做出了规定，要求募集机构通过互联网在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合合格投资者标准。《办法》对于在线特定对象确定程序也有详尽的规定。6

《办法》的这些规定就有些类似于美国SEC对公开劝诱禁止的规定了，虽然特定对象确定程序相比美国还算宽松，还没有到“事前实质关系”的程度。但要求投資者填写问卷调查或者在线确定特定对象，无疑会阻碍很多合格投资者加入。

但与美国类似，中国创业企业和中小企业也面临巨大的融资困难。中国在经历了持续的经济增长之后，也有大批的高净值客户手中握有闲散的资金需要投资。这些高净值客户大部分符合合格投资者的财富标准，完全可能成为私募股权众筹的投资者。因此，中国现实中也有需要，为向更为广泛的合格投资者群体推广私募发行提供合法性和确定性。这对减轻中国创业企业和中小企业的融资困难意义重大，也是支持目前国务院提倡的“互联网+”1大力发展的基础制度保障。

取消针对合格投资者发行中的公开劝诱禁止，有利于将私募搬到互联网上，利用互联网可以动员更多的资金参与私募，为创业企业和中小企业提供更多资金支持，发展所谓的私募股权众筹。

实际上，在2015年提交全国人大讨论的《证券法修订草案》一审稿中，第16条确实规定了一个类似美国JOBS法第二章的条款。一审稿的第16条规定：向合格投资者的公开发行，可以豁免注册，并同时规定了合格投资者的具体标准。2

六、结论

私募的传统界定主要有两个标准：发行对象和发行方式，本文讨论的主要是发行方式作为一种私募界定标准的衰落。虽然表面看来，采用公开劝诱方式似乎与私募的性质相违背，但只要坚持最终购买人必须是合格投资者，以公开劝诱方式发行证券，本质上还是私募，不会损害公众投资者的利益。

然而，私募发行采用公开劝诱方式，直觉上与私募的“非公开发行”的本质还是有所抵触，这也许是美国证券监管者在取消用人数标准界定私募之后，屡遭批评，却迟迟不取消公开劝诱禁止的主要原因。然而，公开劝诱禁止为私募发行人带来了巨大的成本，在经济发展迟缓的困扰之下，经济诉求终于压倒情感诉求，2012年，美国JOBS法终于为取消公开劝诱禁止打开了一扇大门。

考虑到中国中小企业融资的艰难，中国也有必要取消对私募发行的公开劝诱禁止，这有助于扩大创业企业和中小企业的融资渠道。特别是在互联网盛行的时代，这可能开辟出企业私募融资的新天地——将私募搬到互联网上，利用互联网动员更多的资金参与私募，为创业企业和中小企业提供更多资金支持。

目前，中国在《证券法修订草案》中提出了一个类似的豁免规定，即《证券法修订草案》第16条。在完善配套制度的基础上，这一规定应当予以保留。

（责任编辑：徐远澄）

Abolishing The Ban on General Solicitation in U.S.

Peng Bing

Abstract： In private placement， general solicitation will be banned. But in Sec.201 of 2012 JOBS Act， general solicitation was permitted in private placement， if the purchasers are all accredited investors. This is the result of the changing focus of regulation， which transfer from offerees to purchasers. The legislator thinks abolishing the ban of general solicitation will not hurt the investors， and will help capital formation of enterprises， if make some changes to regulation D.

Keywords： Private Placement； the Ban on General Solicitation； Advertising； Regulation D

作为策略的美国女性主义法学*

任苗苗

摘 要：为将女性及女性问题推向法学研究中心地位，不同时代的女性主义法学采用了不同的策略：自由主义法学强调女性与男性的权利平等，采用推动立法平等和“从群体提出要求”的双翼策略。支配和文化女性主义法学面对承认男性和女性差异的逻辑前提，采用修正“平等”概念、强调“合理”区别对待的调整策略。后现代女性主义法学意识到女性内部的群体多样性，主动放弃了一个声称能包罗万象的女权主义策略，转而采用从不同女性群体的视角出发来考虑法律政策的务实策略。女性主义法学流派的不同策略，均立足于特定时代条件下的学科处境与女性诉求，从不同角度繁荣发展了女性主义法学，有力推动了女性话题中心化、女性地位对等化的社会进程。

关键词：女性主义法学；策略；流派

中图分类号： D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）04-0100-09

作者简介：任苗苗，中国政法大学博士研究生，美国康奈尔大学访问学者 （北京 100888）

策略的一般含义是计策、谋略。一般用以指可以实现目标的方案集合以及根据形势发展而制定的行动方针和斗争方法，也用以表示具有斗争艺术，能注意方式方法。女性主义法学策略一词，具有策略的一般语义，是指女性主义法学家为了争取女性权益而采取的计策、谋略、行动方针和斗争方法。另外，它还是一种游走于理论与实践之间的运动，这一运动不是由“一个”部署形成，而是由一系列灵活多变的参与和抗争构成。策略具有一个基本性质——既可能是万全的，也可能是有偏重的，甚至带有牺牲性的，有些策略，不得不专注于谋取更大利处，而牺牲较小的利处。女性主义法学家提出的策略，常常具有偏重性，并可能带来对女性利益的负面影响。

策略往往诞生于困局。早期，为了使女性及女性问题处于中心地位或至少避免被完全边缘，女性主义法学家才自立门户，创建女性主义法学。之后，各流派又基于對女性、女性处境、女性问题的不同理解，对迫切矛盾、立法与司法环境、时代特点、既有女性主义法学流派之盲点的不同认识，制定了各自的策略，以期确立、争取女性权利或弥补对女性权利的保护。这些策略依其方式可划分为如下类型：第一、促进国家立法，将女性权利写入法律；第二、进行个案诉讼，将涉及女性权利的典型案例变为判例；第三、建立新概念，如MacKinnon将不受欢迎的性表示概念化为“性骚扰”，便于女性对此类骚扰提起诉讼；第四、否认或部分否认传统法律理论，如West认为，传统法律理论将全体人都假设为彼此分离的主体是不全面的，因为这一假设并未反映女性的特性，女性是关系型的，她们通过照顾、哺乳等方式处在与他人的紧密联结中；第五、进行内部批判，实现自我更新，如后现代女性主义法学批评现代女性主义法学没有认识到女性内部的多样化与复杂性，忽略了少数群体女性的利益。这一发现催生了黑人女性权利研究、亚裔女性权利研究等分支流派，促进了女性主义法学内部的丰富。

本文将依次介绍六大流派的重要策略。此处的流派划分方法，采用Martha Chamallas的代际划分方式，将女性主义法律理论划分为六代：20 世纪 70年代注重平等的自由女性主义，20世纪80 年代强调差异性的支配女性主义、文化女性主义，90 年代之后注重身份复杂性的后现代女性主义，它包括交叉女性主义、自治女性主义及狭义的后现代女性主义1。

一、自由女性主义法学及其策略

在进行阐述前，有必要说明，因为学科意义上的女性主义法学自80年代才得以创立，所以，70年代的活动更宜于被称为“法律实践”，而不是“法学”；亦因此，那时倡导女性法律权利的人，更宜于被称为“女性法律权利倡导者”，而不是“女性主义法学家”。但是，因为在整个学科发展上，这一时期的主张及影响至关重要，且这一流派不断更新发展。因此，本文在此仍将其早期的实践活动及主张笼统纳入“女性主义法学”的范畴中，并将倡导女性法律权利的人统称为“女性主义法学家”。

自由女性主义法学强调个人的自由和个人权利的重要性。主张女性与男性的相似，甚至是同一，要求给予二性完全平等的对待。他们否认久已有之的一种迷思：性别差异是由生理决定的，因此是不可改变的。这一代的女性主义法学家力求废除号称为保护女性而建立的男女有别的法律系统。

在70年代早期，一些女性主义法学家首次向各大法庭发起了一场有组织的法律运动，以抗议性别歧视。这一法律运动有赖于20世纪60年代的若干项社会变化，其中一项社会变化为女性主义法学家制定策略提供了启发，那就是黑人民权运动的胜利。女性主义法学家把对女性的不平等或歧视待遇类比为种族歧视，从黑人民权运动期间建立起的法律判例中受益，并在非洲裔美国女性主义学者和积极分子 Pauli Murray著作的引领下，确定了一条重要的策略：一边寻求将美国立法推向平等；一边“从群体本身提出要求”2，即发现并实现女性群体自身的需要与诉求。

（一）ERA运动

如上所述，20世纪70年代，女性主义法学家欲图废除一切基于性别的法律分类体系。其中，推动通过平等权利修正案（Equal Rights Amendment，简称ERA）是最具有代表性的行动。平等权修正案提出于第一次女权运动浪潮将行结束时。那时，妇女选举权运动赢得了最终胜利，但是，一些女性主义法学家发现，选举权的胜利并未使女性在参政、就业和薪酬方面有明显提高。全国范围内，女性仍然面临着许多歧视性法规，比如女性无权担任陪审员；妻子的收入全部归丈夫控制；女性无权使用信有卡、无权以自己的名义购置房房产、签订合同。1923年，以Alice Polo为代表的“全国妇女党”首次向国会提交了平等权利修正案，为了表示对Mott及女权运动的纪念，将之命名为《Lucretia Mott修正案》（“Lucretia Mott Amendment”）3。该修正案的内容非常简单，“在美国及其所管辖的每个地区，男女应拥有平等权利。国会应有权通过适当的立法来实施这一修正案。”（Men and women shall have equal rights throughout the United States and every place subject to its jurisdiction. Congress shall have power to enforce this article by appropriate legislation.）。这项在一定层面上看来异常合理的请求，却屡受争议，数次修改、提案、投票而不得成功，并最终于 1982年，在全国投票时，以三州之差而告失败。修正案失败了，但是女性主义法学家们追求“平等权利”的努力并未停止，他们改变了策略——将着力点从国家立法转向个案诉讼。其代表人物Ruth Bader Ginsburg1特别挑选一些案件，借这些案件向法律中的男女区别对待规定进行挑战，在她代理的案件中，最有名的莫过于Reed诉Reed案（Sally Reed sue Cecil Reed2）案。该诉讼发生于1971年，届时，两位Reed已离异多年。儿子Richard在离异期间亡故后，两人分别向爱达荷州埃达县的遗嘱检验法庭（Probate Court）提出请愿书，要求将遗产划在自己名下。因为爱达荷州法典明确规定，当申请人性别不同时，男性必须比女性优先考虑。基于此，法院将Cecil（父亲）指定为财产管理人。Sally（母亲）不服，向州最高法院提起诉讼，基本立场是：该州规定违反了宪法的平等保护。州最高法院认为，该规定没有违反法律的平等保护。因为，这样规定的目标是：“消除家庭纠纷。当申请人性别不同时，排除女性既非不合理，又非武断，因为这样可以避免就有关事实举行冗长的听证，而且男人比女人更善于经营管理。”经过一系列上诉，在Ruth Bader Ginsburg的努力下，联邦最高法官推翻了州最高法院的判决。

五年后，由Ginsburg等人发起的反对性别分类的运动取得成功——美国最高法院改变了方向，认为划定性别界限存在问题。如今几乎无法在法律法规中找到明显的性别界限。

（二）平等享有工作、受教育的权利

在20世纪70年代之前，女性在受教育权与工作权方面均存在被歧视的情况。在教育领域，女大学生既需要面对性别隔离，亦需要面对限额制度，这些名额限制使得女性获取入学资格的难度加大，通常导致了女性需要比男性更具有优异的资格才能入读同样的大学。从大学毕业之后，在工作领域，女性发现社会仍期望她们从事文秘类的工作，不允许她们与同班男性共同竞争专业或管理岗位。在雇佣女性时采取比雇佣男性更严格的选拔标准亦成为常用惯例。

20世纪70年代开始，在教育领域，高等教育中的女性比例开始增长，从70年代到80年代，报读医学院的女性人数从11%增长到了26%；报读法律专业的女性人数从10%增长到了34%；获得博士学位的女性人数从16%增长到了30%。3在工作领域，女性得以进入之前由男性主导的领域，包括蓝领工作、科学领域和常春藤盟校等。在这段时期，《美国民权法案》第七章关于禁止就业性别歧视的法令开始正式实施4。然而与就业相比，法院和国会从未完全否定教育方面的“隔离但平等”的权利，基于此，废除教育机构的性别隔离成为必须的策略。女性主义法学家力促各种民权法案的出台，《男女同酬法》，《1964 年民权法案》、“肯定性行动计划”等构建出了有利于女性发展的政策环境。1972 年《第 11246 号总统行政令之高等教育指导方针》和《高等教育法修正案第九条》的颁布更是给男女合校提供了政策依据。正如克拉克·克尔所言 1960、70 年代美国联邦政府利用大学来改革社会，千百万亿美元的联邦经费用以提高大学入学率，并依据一系列平权法案来增加机会平等，黑人和女性成为最大的受益者。5

（三）家庭中的平等

要将平等主题引入家庭，并非易事。二战前，美国女性普遍附庸于男性。二战中，由于兵力与劳力缺乏，女性同男性一样走上战场，走入工厂及其他公共领域。二战结束后，美国成为最大债权国，经济政治实力不可一世，一时间，物质享乐主义盛行，“太平盛世”观念遮天，整个国家和社会开始明显走向保守。从战火中返回祖国，伤痕累累的男人，产生出对甜美的妻子和温暖的家庭的强烈渴望。女人们自觉或不自觉地从工厂里的铆钉工露丝和战场上的女兵变成“郊区家庭主妇”，那一时期，美国生育率极大上升，出现所谓的“婴儿潮”。1963年，Betty Friedan的《女性的奥秘》横空出世，这本书揭露了20世纪60年代笼罩在“幸福的家庭主妇”假象下的美国妇女的无名痛苦，她在书里说：“当她在铺床时、买日用品时、配沙发套时、同孩子一块吃花生酱三明治时、开车送他们参加童子军活动时、夜间躺在丈夫身旁时，她甚至害怕默默地询问自己：‘难道这就是一切？”郊区主妇，特别是受过良好教育的女性，开始追问为什么她们被迫要从生育和事业间做出选择，并辩驳到她们应该同时占有工作和家庭，就像男性一样可以将二者结合起来。因此，女性主义法学界将策略集中为：重组男女间的关系并将女性从家庭生活的重担中解放出来。具体为，男女应该在生活的各个方面享受平等地位，包括家务、照看孩子以及工作。在法律上，平等承担家庭责任的愿望导致大多数女性主义法学家不得采取如下策略：对离婚、子女监护以及财产分割采取平等、无性别差异的标准。

在离婚方面，无过失离婚被广泛认可。无过失离婚取代了过失离婚体系。过失离婚体系只允许无过失的一方提起离婚诉讼，且基于通奸、抛弃或其他非道德行为而惩戒另一方（多半为丈夫）。而无过失离婚则不具有这样的特性，由于当时已婚女性多半在经济上依靠另一半，因此，在最初，有些女权主义者对无过失离婚的优点是保持怀疑的。然而，离婚法律的重新定义可以有效拒绝传统婚姻，为双方提供了有尊严的退路，且尊重他们离婚的选择。

至于子女监护，最大的进展是废除“未成年推定”。该推定的基本含义是，母親是幼年子女最合适的照顾人，儿童最需要的是母亲，因为母亲更能满足儿童对于爱和照顾的需要。在父母离婚时，如果子女年幼，就应该由母亲来监护。1当有关性别特征的意识形态受到质疑，女性天生更适宜抚养子女的说法便失去了说服力，该推定的原理便大打折扣。在女性主义法学家的努力下，大多数州的回应是，指示法院采用中性的“子女利益最大化”标准，并依具体案件情况对父母进行比较。

二、支配和文化女性主义法学及其策略

1980年代，女性主义法学家们开始看重男女不同。但是，他们并不认同这些差异就是生理的、遗传的、不可逆转的。相反，那个年代大部分的男女差异理论者同时也是社会构建主义者，即，他们认为性别差异形成于文化态度、意识形态、言说（discourse）或有组织的构建。那时，他们制定的根本策略是，修正“平等”概念，不再认为平等就是对两性“完全一样的对待”。因为，如果男人和女人的起点都不一样，那么，一样的对待可能完全不能产生有意义的平等。较之之前的十年，1980年代的女性主义法学更加多样化、理论化，更少实务性。那个时期，形成了两支著名的流派：支配女性主义法学与文化女性主义法学。

这个时代最基本的讨论是，在确认男女差异后，自由主义时期的平等对待策略是否应变更为区别对待策略？区别对待是不是开倒车？

这场讨论的催化剂是Geduldig诉Aiello案。案件的基本情况是：加利福尼亚州国家工作人员残疾补助项目将怀孕排除在外，Geduldig对此表示质疑。因为，该项目覆盖了除怀孕外的所有其他残疾，包括整容手术等选择性手术，以及前列腺切除术等性别特异性手术。她认为，这种将怀孕挑出不给予优惠待遇的做法是性别歧视的一个明显例证，因为很明显只有女性才可能怀孕。但是，法庭拒绝裁定加利福尼亚违宪，他们的观点是，怀孕歧视不等同于性别歧视，该规定不存在违反平等保护条款的事实。这一裁决表明法庭愿意承认并认可能够为两性差别对待提供法律依据的生理差异。

此案对女性主义法学理论发展的重要性远远超出怀孕合法待遇这一背景。围绕平等与特殊对待的辩论迫使女性主义者以更准确的方式表述他们所主张的“平等”。

（一）支配女性主义

支配女性主义法学的立场非常激进，其代表人物Catharine MacKinnon提出，法律体系制定的初衷即旨在保持男性的支配地位，因为自由女性主义的讨论限于经济领域，她的策略便是将火力集中指向涉性领域，并提出三个极具有影响力的概念（认识）。她认为，对于女性的性使用与性虐待恰恰是导致女性从属地位不变的主要机制，由男性支配的社会在男性支配的法律条文的协助下，将女性构建成了供男性玩乐的性玩物。

MacKinnon首先将她的支配理论应用在工作场所，为性骚扰事件构建起诉理由。在1970年代中期之前，尚没有合适的词语形容性骚扰现象，如今在美国被视为性骚扰的情况在当时基本上都被认为是无伤大雅的玩笑，无害的行为，男女共同工作产生的不可避免的副产品。MacKinnon说，之所以花了如此长的时间才将性骚扰定义为有害行为，原因之一在于大部分男性并未经历类似的情况。另外，性骚扰与其他形式的就业歧视不同，其他形式比如被拒绝升职、薪资歧视或歧视性解职等，男性也经常遭遇，但绝大多数性骚扰情况的受害者为女性。在MacKinnon于1979年出版的书1中，详细列举了女性遭受性骚扰经历的理由，并与关于禁止侵犯女性公民权利的骚扰行为的新法律论证相互结合。该论证的核心是，女性在工作场所的劣等地位是如何被女性性行为的社会含义进一步强化的。在MacKinnon看来，特别是那些女性化的粉领职位，无疑就是为了让女员工被骚扰而专门“设计”的。很多时候，女性所担任工作的一部分内容便是取悦老板、担当花瓶，向外界展示出其性的可用性。在这种性征化环境下，主管或男性同事向女性求欢，对女性外表做出无礼的评论以及其他形式的言语或身体上的骚扰，也不足为奇。对此，MacKinnona的论据极为直白有力：由于性骚扰是巩固女性在工作场所劣等地位的中枢机制，因此必须被认定为性别歧视。尽管法院从未真正采纳过MacKinnon的主张，但她在骚扰方面做出的工作仍然带来了巨大的影响。她在《交换与性骚扰》（quid pro quo and hostile environment）一书中所描述的两类骚扰行为随后被平等就业机会委员会（EEOC）所接纳，并为相关的起诉准备提供了基本准则。

当MacKinnon将其性行为与支配论的理论应用到与强奸相关的法律条文上后，她着重抓住了“同意”这一概念，她认为，法律正是通过此概念将男性支配地位完全制度化。在自由主义法律体系中，同意具有十分重要的作用，因为它能够将合法性行为（双方同意的性交）与非法性行为（强奸）区分开来。从1970年代后期开始，女性主义法学家开始反对强奸罪中对于同意的定义。传统上，强奸相关法律对于同意的看法仍然是认为若女性没有进行身体上的抵抗，即可被认定为同意进行性交。因此，如果女性害怕进行抵抗，或者不知道该如何反抗，或出于其他原因而没有进行身体上的抵抗的话，那么男性的行为就不会被认定为强奸。对于MacKinnon来说，在“无身体抵抗”与“同意”两者间划等号，体现了法律对于强迫性性行为的宽容态度，其对于男性的偏袒展露无疑。在MacKinnon看来，强迫性性行为之所以会被容忍，是因为女性长期以来都被视作渴望被施以暴力的性对象，这种对于女性性行为的社会构建导致人们对“同意”一词的定义产生偏颇，致使数不胜数的强奸案得以逃脱制裁，特别是白人男性犯下的约会强奸与熟人强奸案件。

MacKinnon的第三项重要策略是抵制色情作品。她认为，色情内容是所有性别从属关系中最为恶毒的一种形式。早期的平权女性主义者倾向于容忍色情内容，并从自由主义角度出发认为电影与书籍中出现性暴露内容不会产生有形的伤害，甚至能为压抑的社会提供一个发泄的出口。MacKinnon的反色情条例以女性中心化的视角将色情内容定义为“体现女性从属地位的直白的性内容”1。无论是硬核还是软核色情都将女性描绘成“在被强奸时仍体验到快感的性玩物”，或是“供人支配、征服、侵犯、剥削、占有、使用、或通过姿态或处境表现出奴态、屈服或被展示。”而且，色情在性别等级制与男性性高潮之间建立了联系，“如果没有等级制，色情就无法达到引起性欲的目的。如果没有不平等、侵犯、支配、强迫，就不会有性刺激。”2

（二）文化女性主义

文化女性主义同样兴起于1980年代，同样对自由女性主义提出了挑战。该流派的基本策略是，避开在公共领域，尤其是经济领域与男性的争夺，既确认又赞美女性之于男性的不同，寻求各种方式支持与女人相关的母性及其他传统活动。使得女性的积极属性——人类关系，照顾、哺育、移情、联结等，可以在法律中找到一個更好的表达方式。

在MacKinnon出版其关于性别与支配的重要文章的几乎同一时期，Carol Gilligan及其文化女权主义流派的影响也在法律语篇中浮出水面。Gilligan是一名发展心理学家，研究方向是道德发展，尤其是少女的道德发展。她的第一本著作《以不同的声音》（《In a Different Voice》）3非常受欢迎，以至于该学派有时被称为“另一种声音女性主义”。Gilligan的研究调查了男女两性如何做出道德选择并解决道德难题。Gilligan最有名的研究以其中两名受调查对象命名，叫做Amy与Jake研究。该研究向11岁的少男Jake少女Amy提出Kohlberg的一个标准道德困境——“Heinz困境“：Heinz买不起一种可以挽救他濒死妻子的药物，而药商拒绝降低价格，Heinz应该偷这种药吗？Jake确信Heinz应该偷药。他解决这一困境的方式就好像这是一道“跟人有关的数学问题”，其结论的基础是“人的生命比金钱有价值的多”这一抽象观念。Amy的反应相对矛盾的多。她首先表示Heinz不应该偷药，因为“除了偷窃以外还可能有其他的方式，比如说他可以借钱或贷款或其他什么办法……”4。但她也不认为Heinz的妻子应该就这么死去。她还担心偷窃的后果：“如果他偷了药，他可能会挽救他的妻子，但如果他这样做了，他可能就得进监狱，那样的话，他的妻子可能再度生病，但他却不能得到更多药，这样就不好了。”5最后，Gilligan描述道，Amy相信“如果Heinz和药商多谈一谈，他们也许能够达成共识，他应该采取偷窃之外的别的办法。”6Gilligan将Jake 和Amy 的回应解释为代表着两种不同的声音或推理过程。Jake使用的是一种权利的语言。他将人际关系中的道德难题抽象化，以层级方式平衡权利（如生命高于财产），由此得出确切的结论。Gilligan将他的回答描述为公正的声音或公正的伦理，这与法律决定中最常见的推理过程密切对应。Gilligan要清楚表述Amy回答中的逻辑要困难的多，因为Amy的首要关注不是区分各方权利的先后次序，而是寻找一种对所有涉事方伤害最小的解决办法。她希望药商和Heinz能找到令双方满意的解决办法，而不是直接决定结果。Gilligan将Amy的方法称为“关怀的伦理”，认为这是一种与Jake和Kohlberg的道德伦理方式“不同的声音”。

女性主义法学家迅速将不同声音女性主义应用到法律专题上并形成一支流派：文化女性主义法学。文化女性主义模式在这一时代最具煽动性的文章很可能是Robin West的《法学与性别（Jurisprudence and Gender）》7。West进行了总括，认为现代法律理论“从本质上也无可救药地是男性气质的”。她争辩道，奠定现代法律体系保守派和自由派基础的关键前提是“分离命题”，这一理念认为个人首先是在物理上与所有其他人分离开来的，随之而来的是自主权与自由在由法律培养的价值中居于优先位置，而最容易辨认的伤害种类将是来自外部侵略者的威胁。然而，根据West的观点，女性及其价值在当代法律体系中未能得到展现。West宣称基本的分离前提“对女性而言明显是不真实的”，并主张女性实质上是通过关键性的经历，如怀孕、异性性交、月经（标志能够怀孕）与母乳哺育而与他人相联系的。据West称，女性最珍惜的价值是亲密感，而其最大的恐惧是分离所产生的伤害。West将女性主义理论视为对这一“联系命题”的回应，尤其是文化女性主义对依恋、对他人的责任、共情、关系的重视。

三、后现代女性主义法学及其策略

90年代开始，女性主义法学家对女性的认识进一步复杂化。首先，他们将注意力转移至女性群体内部的多样化方面，并提出，鉴于女性群体身份的复杂性，我们需要制定一个不那么“宏伟”的目标，即从不同女性群体的视角出发来考虑法律政策，用以代替一个声称能包罗万象的女权主义策略。这就是所谓的交叉女性主义法学。这一时期，对在80年代时最有影响力的支配女性主义法学的批判也成为一种重要力量，即所谓自主女性主义法学。另外，有一批人开始就“不同”与“他者”1建立更笼统的理论，并深化对普遍真理、客观性与中立性的批判，形成了所谓的后现代流派。这三种可统称为广义的后现代女性主义法学。

（一）交叉女性主义

交叉女性主义学说起源于20世纪80年代，当时黑人女性主义学者开始首次指责女性主义理论具有排他性，因为，这一理论以白人女性及他们的生活为原形，并潜在地认为，所有女人都是一样的。为此，他们采取了一项策略——创造出一种概念——反性别本质主义，所谓“性别本质主义”是指无论人种、种族、阶级、宗教、语言、身体残疾、性取向或其他方面存在怎样的差异，所有女性都有着共同的、最根本的特质或经历，而且，白人女性是女性的模范化样本。而反性别本质主义则主张，不同群体的女性具有不同的体验与问题，所以，不能同一个理论、同一个策略解决所有女性的问题。比如，因为白人中产女性常处在家庭等私领域，白人中产男性常处在工作单位等公领域，因此，白人女性主义法学家创造了“分离领域”的概念，并极力倡导女性走出私领域，进入公领域，但是，对黑人女性而言，这一倡导是无意义的，因为她们一直以来都在公领域中从事生产。

（二）自治女性主义

对性暴力的关注，尤其是20世纪80年代支配女性主义者的言论，催生了一些人的不满，他们认为女性主义执意创造的受害者形象，不能充分解释女性做出反抗、进行抉择的能力。另外，一群女性主义作家（称作“性积极”女性主义者）将描述女性的性快感与性自主作为策略，以摆脱将性描述为危险行为的言论。他们认为支配女性主义关于性的概念给社会保守主义者以可乘之机，而这种人持续将性看作“只为繁衍目的而投入其中的事物”2。从而影响女性对性的自主权。由于性积极女性主义的重点是促进女性性满意度，其很难直接应用和付诸法律，这是因为大多数与性有关的法规都倾向于禁止有害性行为。正如一名评论家所言，“性愉悦及其被肯定为良好事物的地位具有巨大可变性……（使）人们很难想象……立法或司法人员如何能从程序上对其加以促进。”3针对这一情况， Susan Appleton采用了一项策略——从家庭法开始破冰，即将性积极观点引入家庭法，重构家庭法概念4。她首先表示，性欲是当代家庭法的核心，而家庭法则设法将男性的性欲导入婚姻中5。然而，尽管家庭法声明性别中立，即使是在联邦发起的“健康婚姻倡议“中，其事实上也从未对促进婚姻中的女性性欲做出任何努力。Appleton推测，如果家庭法不再将性概念化为女性给予男性的一种礼物，并停止将女性视为性的守门人，而是性的主体，将会促成一项重大转变。例如，此类家庭法可能会将丈夫持续拒绝照顾到妻子的性愉悦视为离婚根据1。如果将其拓展至侵权法，性积极立场也会对由于生产时被施以外阴切开术而丧失性愉悦的女性提出索赔形成支持。

（三）狭义的后现代女性主义法学

1.破解“差异困境”

80年代对差异的认识，并不能很好的解决差异带来的问题，忽视差异的中立策略与明确承认差异的特殊对待策略都导致适得其反的结果，比如，如果怀孕职工的需求得不到认可，这些职工可能过分疲劳、产生疾病。但是，给予特殊假期又可能会边缘化女性职工，导致其他同事产生怨恨情绪。Martha Minow2将之称为“差异困境”，并构建出一種策略：差异主流化策略。她说，差异是那些有能力将其看待事件的视角与观点作为一种现实被人所接受的人们主动指定给他人的，这种差异具有压迫意义。而将“差异”或是“不同”主流化，才是解决这一问题的办法。为此，Minow例举了一则案例：一名听力受损的儿童的父母与学校长期打官司，要求公立学校在“常规”课堂上为该儿童提供全职手语解说员。而学校只愿意每周用部分时间为听力受损儿童提供单独手语教育，作为常规课堂的补充。Minow对两种提议都提出了批评，认为二者未能解决差异困境。她认为，应当为整个班级提供手语培训，因为除非整个班级都被教授如何使用听力受损儿童的语言进行交流，有声世界的常规将持续保留，听力受损的儿童仍会因为在“主流”课堂中表现较差或需要特别指导而蒙受羞辱。

2.身份表现理论

“身份表现”，是一个后现代术语，着重于社会群体内个人的行为、衣着、个人风格等特征。如Devon Carbado和Mitu Gulati所解释的那样，身份表现理论以如下认识为出发点，即个人遭遇歧视的经历及对歧视的脆弱性不仅仅基于差异的地位标志（称为个人的地位认同），也基于个人对于如何呈现其不同所做出的选择（称为个人的表现认同）3。按照Carbado和Gulati的观点，“他者”总是被迫就其如何表现自己进行策略决定，在日常人际交往中高度受制于刻板印象以及潜在规范的存在。比如，一名黑人要尽管选择穿着主流风格（更接近白人的风格）的衣服，因为编着长发绺或穿非洲风格衣服可能得到不友好的待遇，并被拒绝给予升职机会。乍看之下，这样的人看上去似乎并未遭到歧视，因为从名义上讲她可以“选择”穿着主流（即更接近白人风格）服装、与白人进行社交。然而，Carbado和Gulati则认为她受到不合理对待，且这种对待是以她的种族与性别为基础的。Carbado和Gulati论点的关键在于，尽管每个人都必须努力呈现其身份，他者（the others）由于认识到必须付出额外努力来抵消有关他们所在群体的普遍负面刻板印象，所以负有额外负担。比如Obama总统为了抵消对“愤怒的黑人”的偏见，着力培养自己表现出比一般擅于克制的人还要冷静的品质。通过说明身份表现的负担与代价以何种方式过多地落在他者身上，Carbado和Gulati奠定了将此类决策看作一种歧视形式的基础。之后研究身份表现理论的Kenji Yoshino提出，希望反歧视法减少对特征易变性的关注，而增加对强迫同化造成伤害的关注。

3.后身份理论

并非所有女性主义者和进步理论家都欢迎以日益复杂的身份（如上述种种身份）为基础的理论的扩张。相比构建更细致、更具体化的多重身份观点或行为理论，一些学者选择了另一种策略——越过身份，发展“后身份”理论，以解决不平等和不公平问题。Martha Fineman提出的策略是制定一种能够覆盖每一个人的保护措施，为此，她提出“脆弱性”理论。在《脆弱受众：人类社会中平等的实现》1一文中，Fineman提出一种以“脆弱性”概念为核心的实质性平等观点，她说所有个体都处于持续潜在受害的状态（受伤、灾祸或不幸）以及总是面临可能变成依赖状态的风险（疾病、自然灾害或经济和制度危机），从这个意义上来讲，所有个体都是脆弱的。基于此，她认为，国家的核心角色在于为个体提供其所需物质与社会资源，用以解决这一无可避免的脆弱性问题。Fineman脆弱性命题广受欢迎，因为它正好提出于女性主義法学理论得到建立、但仍处于边缘化的时期，而许多进步学者正渴望出现一种新的方式，能够与更广泛的受众产生共鸣。

总之，女性主义法学各流派的策略，均立足于特定时代条件下的学科处境与女性诉求，从不同角度繁荣发展了女性主义法学，有力推动了女性话题中心化、女性地位对等化的社会进程。

（ 责任编辑：徐远澄）

Abstract： To push females and female issues to the center of jurisprudential studies， feminist jurisprudence at different times has adopted different strategies. Liberal jurisprudence emphasized right equality between men and women and introduced a dual strategy of promoting legislative equality and “raising requirements from group”. Dominant and cultural feminist jurisprudence， on the basis of recognizing the logic precondition of differences between men and women， adopted adjustment strategy of revising “equality” concept and emphasizing on “reasonable” differentiated treatment. Post-modern feminist jurisprudence， after realizing group variety within women， abandoned the claim of proposing one all-encompassing feminist strategy and turned to start from the perspective of different female groups in considering practical strategy concerning legal policies. Different strategies of feminist jurisprudence schools all based on the disciplinary situation and female appeals in developing feminist jurisprudence from different aspects， hence pushing forward the social process of female topics centralization and female position equality.

Keywords： Feminist Jurisprudence； Strategy； Schools