发表权存废之思辨

摘 要：伴随我国《著作权法》的第三次修改工作的启动，发表权的存废问题再次成为各界关注的话题。传统观点认为违背作者意愿发表作品会使作者的隐私被公开或者导致作者声誉受损，给作者带来精神上的伤害以及财产上的损失，因此发表权有存在的必要。但是，发表权在性质上没有明确界定，在立法上存在一系列矛盾，在行使时也具有依赖性。发表权的设立不能达到设立目标，而废除发表权并不违反国际公约。通过其他替代机制更有利于对发表权进行保护，因此建议废除发表权。

关键词：发表权；保留；废除

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0084-02

作者简介：刘佳（1995-），女，汉族，四川绵竹人，西南科技大学法学院，知识产权专业本科。

一、发表权设立的原因

（一）发表权是一项重要的非财产权利

根据现有理论，既有学者认为发表权是一项重要的人身权，也有学者认为发表权是一项重要的精神权利，还有学者认为发表权是人格权、身份权。无论如何，无一例外，他们都不认为发表权是一项财产权利，都认为发表权是作者思想、情感等的体现和表达，发表权的设立使作者获得一定的社会声誉和名望，有利于维护作者的人格利益等。而人格利益显然不属于财产权利。若某作者负债，其债权人不能要求将作者未发表作品作为强制执行的标的，这正是因为是否发表作品的权利是由作者自己行使，他人无权干涉作者行使发表权之自由。

（二）发表权间接为著作权人带来经济利益

一直以来，许多作品未经作者同意而被擅自发表，给作者带来名誉上的损害、精神上的伤害以及财产上的损失，作者的著作权受到严重侵犯。由于我国《著作权法》有对发表权的相关规定，著作权人就可以直截了当地以发表权被侵害为由起诉侵权者，从而维护自己的权益，获得与发表权有关的赔偿，间接给作者带来一定的经济利益。例如，2013年杨先生以某拍卖公司将若干封私人信件公开展览、公之于众使其著作权、隐私权受损为由起诉拍卖公司，最终获得经济损失赔偿10万元以及精神抚慰金10万；2016年9月底，茅盾后人也以替茅盾代为行使的发表权被侵犯作为起诉理由之一，起诉南京某拍卖公司。

（三）发表权在人身权和财产权之间起到沟通作用

发表权使得人身权和财产权之间不再各自孤立存在，而是使二者产生紧密联系。发表权在著作权体系中处于极其重要的地位，是著作权中其他权利的基础或前提。如果作者不行使发表权，“那么与作品有关的一切权利都无从行使”。发表权使作者的人身权利和财产权利建立联系，如某位有一定知名度的作者在其作品上署名之后，通过发表作品，因作者已有的知名度获得一定经济利益；另外，作者通过发表作品以及行使复制权、发行权、展览权等著作财产权，又因作者在作品上有署名而使作者的知名度进一步提升。

二、发表权现存的问题

（一）发表权的性质不明

自发表权存在以来，发表权一直饱受争议，最主要的是对发表权的性质一直争论不休。就发表权的性质而言，虽然传统观点都认为是一项人身权，但是随着著作权的施行以及著作权制度的发展，对发表权的性质又产生了新的主张，认为发表权是一项人格权、财产权……由于发表权具有财产权属性，很多国家在著作权法中都没有规定作者享有发表权，就连《伯尔尼公约》中也尚无发表权的规定。关于发表权的性质，其主要存在以下三种观点：

1.发表权是一项人身权利

学界一直认为发表权是一项人身权，对于作品是否发表、何时发表、采取何种方式发表等问题都由作者自己决定、按作者意志执行，他人无权干涉。不发表作品肯定是不会给作者带来经济利益，至于发表作品，也只是使作品公开，而作者并不能因作品發表直接获得经济收益，使作者直接获得经济利益的应当是复制权、展览权等著作财产权。

2.发表权是一种财产权利

也有学者指出，包括著作权在内的“知识产权的本性是财产权”。作者通过作品发表，可以获得经济利益，并且因为作品的公开，作者还能取得其他物质上的收益。而认为发表权属于人身权的学者也不否认发表权和财产权紧密相连。首次行使著作财产权也就不可避免地行使了发表权，而发表权的积极行使也是也必须依赖著作财产权的行使，发表权并不能脱离财产权而单独行使。

3.发表权具有人身权和财产权的双重性质

正是由于既有对发表权属于人身权的认识，又出现了对发表权具有财产权属性的观点，所以也有观点指出发表权具有人身权和财产权双重属性。一方面作者发表权关系到作者的人格利益，债权人不能要求将作者未发表作品作为强制执行的标的；另一方面发表权具有和著作财产权相同的保护期限，美术作品等通过发表权的转让为作者带来一定的经济利益，且作者生前未发表作品的发表权可被继承。

（二）发表权现存的诸多矛盾

1.发表权的人身权属性和发表权期限之间的矛盾

著作人身权在保护期上是无限的，但是同样被归为人身权的发表权却有期限限制。无论作者在作品完成之初是否愿意发表作品，一旦发表权的期限届满作品仍然未被发表，作品将自动进入公有领域。

2.公众对作品已知与未经授权视为作品未发表之间的矛盾

“在确定作品是否已经公开发表时，如果发表时未经著作权人许可的行为，仍应认为没有公开发表，尽管作品已经为许多人所知。”《著作权法》之设立并不是为了保护作品不被公开，虽然其有保护作者著作权的目的，但是更多的是促进作品的创作与传播，从而推动社会文化的发展和繁荣。

所以即使发展权被侵害，也不会因为法律体系设有发表权而使作品回到公之于众之前的状态——即公众已经明知作品内容还要装作不知，著作权人仅能依据相关法条获得赔偿而已。正如在《反不正当竞争法》中关于商业秘密被泄露的规定一样，现有的法律制度只能“责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。

（三）發表权的行使具有依赖性

发表权的积极行使依赖于著作财产权的行使。如果作者选择通过发表作品的方式行使发表权，就需要选择复制、展览、发行、表演、出租、放映等方式发表作品，而这些方式正是著作财产权的内容。所以著作权人发表权的积极行使一定会依赖于著作财产权的行使。作为著作权体系中一项重要的人身权利，发表权的积极行使却依赖于著作财产权，缺乏独立性，无论如何都与发表权的“地位”不符。

作者死后其发表权的积极行使依赖于作者的继承人、受遗赠人或者原件所有人。“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”依据发表权在我国著作权法体系中的人身权属性，其行使应该是由作者自己决定，不受他人意志的控制。显然，如果作者已故，无论是由作者的继承人、遗赠人，还是作品原件所有人行使的发表权，都不可能是作者本人真实意思的表示。

三、废除发表权的理由

（一）发表权的设立不能达到其设立目的

根据上述内容可知，发表权存在的主要理由在于：第一，发表权是一项重要的非财产性权利；第二，发表权使著作权中的人身权利和财产权利产生联系；第三，发表权使作者获得经济利益。但是在仔细思考之后，关于发表权设立的意义都经不起推敲，发表权的存在于著作权体系而言犹如画蛇添足。

针对前两点，发表权根本不会是著作权中其他所有权利的前提和基础，不管是否行使发表权，作者都能在作品上署名。其实著作权中的人身权也具有财产权属性。无论是发表权、修改权、保护作品完整权还是署名权，都具有一种处分权能，而处分权能“是所有权的核心权能、基本权能”。对作品的发表、修改、署名，实质上也是对作品的处分。所以人身权其实本来就和财产权是有联系的，而不是由于发表权的原因才使二者产生联系。即使发表权能沟通起人身权和财产权，也只有积极地行使发表权才能发挥发表权这一作用。虽说不积极行使发表权，著作财产权无从谈起，但是没有其他财产权利的行使，积极的发表权也将无法实现。

（二）发表权的设立目的可由其他权利“代劳”

如果《著作权法》没有规定发表权的存在，从著作权立法目的上讲并无不妥之处。从司法实践中尚无作者因发表权胜诉的案件可知，作者在经济利益上并不会什么损失。在未经作者同意的情况下，作品不幸被人公开，是无法挽回、无法改变的事实，无论司法制度作出何种规定都不会使作品再回到公众对作品不知的状态。

另外，在《著作权法》立法上将发表权的保护期限设立如此之短暂，也是为了促进作品早日进入公有领域，促进文学艺术和科学领域的发展。由于发表权有期限的规定，即使作者早已决定以不发表作品的方式行使其发表权，那么电影作品、摄影作品等在发表权期限届满之后自动进入公有领域难保不会给作者的声望、名誉和隐私等带来损害。这样的规定不会也不可能是对作者作品涉及的名誉、隐私等最好的保护方式。且这样的规定不仅使作者在摄影作品等完成第五十年之后不能享有著作权，还使作者在通过其他权利保护自己的作品时，侵权人可以以作品发表权期限届满为由进行抗辩。

四、结语

发表权的存在使立法本身产生诸多的矛盾，使著作权体系显得更加臃肿不已。之前不废除发表权是因为担心发表权废除之后无替代机制，然而发表权的替代机制其实早已存在，即使我国不能像英美法系一样通过判例法对发表权进行保护，也有其他多种方式维护作者发表作品的权利。法律因某种理由而存在；理由发生了变化，法律也会发生相应的变化。“发表权保护的法益无非包括作者将作品保密所带来的利益和将其发表所带来的利益。”而发表权所要保护的法益不会因发表权的废除而消失。废除发表权不仅不会是历史的倒退，也不仅仅是有利于著作权体系的完善，更多地体现了我国关心和保障人权，这恰恰是我们向法治文明又迈进了一大步。

[ 参 考 文 献 ]

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