历史演进与当代启示：商标与商誉关系新探

张惠彬

摘要：现代商标制度的建立以商标财产观为核心，商标法的形成实质是商标财产化的一幅镜像。在商标财产化的进程中，商誉与商标的关系一直纵横交错。商誉从一个商业概念成为商标财产本体的认知历经百年，普通法法官在司法实践中不断寻找商誉在商标法上的合适位置。商誉是商标财产本体的论述符合知识产权信息理论。但是，商誉作为一种财产也面临着定义困难、评估复杂以及常常与商标意涵重叠的问题。随着现代营销策略的推广，商标的财产价值离不开商誉，商誉的财产价值却不限于商标。

关键词：商标 商标财产化 商誉

中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0087-10

商标与商誉，独立或共存？这是我们认识商标财产本质的前提。在商标法发展进程中，商标财产图景的描画就是这二者之间互相交织。在19世纪及以前，布莱克斯通思想占据主流的时代，财产被描述为对“物”的一种绝对控制。法官在商标案件审理中，虽承认商标是一种财产，但对财产的本质始终难以自圆其说。有形财产的附属物？那只要保护该有形财产就可以，为何要限制他人在相同产品上使用？财产是商标的本身？那为何要限制商标权人的自由转让？于是，防止欺诈成为这个时代法官将商标作为“物”进行保护的最佳借口。19世纪下半叶，布莱克斯通的理论开始让普通法法官感到迷惑。他们发现，财产并非仅限于“物”，许多非物质的财产利益也应该受到保护。理论家们也逐渐意识到，财产并非是对“物”的绝对控制。受此影响，普通法法官开始将“商誉”引入商标领域，化解了商标作为“物”的尴尬之同时，也迎合了他们秉持的“劳动创造财产”之价值观。而后“商标本身不是财产，商标的财产价值体现在商誉”的观念成为人们对商标财产观认识的最强音。不过，将看不到、摸不着、闻不到的“商誉”引入商标法后，商标的保护也随即在“财产”的道路上渐行渐远。直到后来，商标转让限制的松动，让人们意识到商标似乎又可以脱离商誉存在；商标的商品化，则让人们领略到商标本身可以作为一项产品出售。于是乎，难道商标本身也是财产？商誉与商标究竟是何关系？再次引起人们的反思。

一、商誉财产观的形成

商誉（goodwill）在早期只是一个商业概念。1810年，英国法官埃尔顿（Eldon）将商誉定义为“老顾客光临老地方之可能性”。美国学者约塞夫（Joseph）于1841年出版的《关于合伙关系的法律评论》中说到，“商誉是企业所取得的优势或利益，不是其资本、股票、资金或财产的价值，而是顾客因其地理位置、技术等，对该企业产生的一种偏好。判断企业成功与否，就在于商誉。”商誉是财产吗？作者说到，商誉很像财产，但商誉不能单独的存在，不是传统上的财产。约塞夫的见解得到了当时法官的认同。在一个破产案件中，被告是一家经营报纸的合伙企业，在合伙协议中列明的资产当中，特别说明了商誉是合伙人的共同财产。后来由于经营不善宣告破产。原告作为债权人，向法院提出清算被告的商誉。法院在审理中认为：作为债权人，被告有权要求清算原告的所有财产。但是合伙协议中写明商誉是财产的做法是不恰当的，因为商誉属于一份成功报纸的附带价值，其虽然很像财产，但并不是财产。因此，除了被告的有形财产外，不能够对商誉进行清算。竟然不是财产，又为何很像财产？囿于当时涉及商誉的案件很少，笔者并没有找到法官清楚的解释。在1839年的一个案件中，我们还可以看到美国法官在有关租赁业务的案件中提到，“实际上，在出租的时候，当事人是把商誉考虑进去的，对于这种具有市场价值的利益，法院将会给予保护”。由此可见，虽然法院没有明确说明商誉就是财产，但是承认其价值所在并给予保护。

19世纪后半叶，商誉的财产观念逐渐形成。1859年，纽约的一位法官认为“商誉是企业的财产，就像企业的办公桌一样”。俄亥俄州的法官提到，“商誉常常弥漫在商业的空间里并进行传递，是企业必不可少的一种价值”。费城学者阿瑟。比德尔（Arthur·Biddle）论述到，“商誉属于一种无形财产，法律应该要对其规制”。但是，人们对于商誉的财产属性并非没有异议。作为财产，商誉是否可以继承？它的价值是单独估算还是与死者生前的有形财产捆绑在一起？商誉能不能抵押？如果债务人不履行合同，可否申请法院强制执行？国家能否针对商誉征税？1897年，美国联邦最高法院审理了一个有关商誉征税的案件——“亚当斯快递公司诉俄亥俄州审计长案（AdamsExpress Co.V.Ohio State Auditor）”。案件中，原告作為知名的快递公司在全国拥有众多资产，市场价值超过1600万美元，其中75%源自商誉的估值。被告俄亥俄州政府在当年颁布了一项针对快递公司征收消费税的法案，并根据这个法案对原告征收了533095美元。原告不服，遂向法院提起诉讼，案件一直上诉到美国联邦最高法院。原告的理由在于，它在俄亥俄州的有形资产，包括马匹、马车、运输箱子等共有42065美元。被告只想根据它在当地的有形资产来征税，商誉并不属于此列。最高法院梅韦利。富勒（Melville Fuller）法官认为，难道仅仅凭借这些马匹、马车、运输箱子，原告一年就可以在俄亥俄州获利275446美元吗？原告的资产不只是这些有形资产，更加重要的是商誉。在民事关系越来越复杂的今天，企业的很大一部分财产都是由无形财产构成的，没有理由不对其进行征税。

进入20世纪，商誉作为一种财产已经成为共识。1901年，英国法院审理的“IRC诉穆勒案（IRC v.Muller&Co's Margarine）”，三位主审法官阐释了他们对商誉的理解。马克内格腾（Mac-naghten）法官认为，商誉凝聚着企业良好的声誉、信誉和业务关系带来的利益与好处。它具有的吸引力可以招揽顾客。它可以把已具规模的老企业和经验不足的新企业区别开来。德威（Davey）法官则描述到，商誉一词只是用来概述买家因购买业务和该业务所使用的财产而累算应得的权利。而根据林德利（Lindley）法官的理解，商誉涵盖任何因标记的使用、顾客的联系等令业务增值的东西。同时代的美国法官也对商誉的概念作出注解。在“理查德父子公司诉美国政府案（RichardS.Miller&Sons，Inc.v.United States）”中，法院认为，商誉有时候被形容为企业所有无形资产的集合体。因为，获利率通常只用来计算有形资产，而商誉则被当做是企业无形资产获利的同义词。严格来说，商誉乃是老顾客再度光临老地方的预期。它是无法估量的，是一种依靠消费者而无需合同加以拘束的价值。在“纽瓦克诉美国政府案（Newark Morning Ledger v.United States）”中，美国联邦最高法院认为商誉有许多不同形式的定义，最简单的就是：消费者“持续光顾的预期性”。同时代的经济学家康芒斯（John R.Commons）的描述则更有意境，“商誉乃将漫溢在企业中一种不为人知的要素视为一个整体，不能被分离或区分，它不是科学而是人格。它是生物的个体，切开就会死亡。它甚至不同于一个人的人格，而是更难捉摸的品格，如法国人所称的身体的精神、手足之情以及团结的自由人格。法人的商誉的特质造成它的价值不确定并问题重重。法人常被认为是没有灵魂的，但是商誉就是它的灵魂”。

二、商誉财产权的困惑

（一）商誉财产权的特性

到了20世纪初期，普通法法官在“斯伯丁诉伽马戈案（Spalding v.Gamage）”中正式将商标保护对象定位为商誉。在这个案件中，原告是当地知名的足球厂商，其商标为“Orb”和“Im-proved Orb”。在1910年制造的成品中，原告将一批质量不合格的产品卖给一家废品站。废品站在回收后，又转售给本案的被告。1912年8月，被告将从废品站买回来的足球进行微加工，以相当于原告一半的低价出售，并在广告宣传中使用了与原告一样的“Improved Orb”和“Patent No 15，168”。8月29日，原告发现后，即向法院提起了诉讼，案件在初审法院和上诉法院都充满了争议，一直上诉到上议院（House of Lords）。

主审的帕克（Parker）法官在回顾以往判例的基础上，认为商标案件中的欺诈要件不是必须的，假冒之诉的关键在于保护权利人的财产。置于保护的财产是何物？他强调，标记、名称、商业外观本身并非是财产，法律保护的财产是一种商誉。与传统的财产权不同，商誉财产权的存在是依靠他人的认知。财产所有人拥有商誉财产权的期间，取决于公众或者一部分公众对他的标记显著性的感知时间。一旦标记的显著性在公众心中消逝了，这种财产权就不复存在。

此后，对于商誉概念的讨论经常被提及，法官的立足点都是：商誉是财产。具有代表性的当数1976年的“星实业公司诉亚普科威案（Star Industrial Company v.Yap Kwee Kor）”，迪普罗克法官（Diplock）认为：“假冒之诉是一种当财产权受到侵犯的时候可以寻求的救济途径。这种侵权并不在于被不当使用的商标、商品名称或装璜之财产权受到侵犯，而是在于商业或商誉的财产权因某种行为而受到侵犯，该种行为是以虚假表示为手段、以自己的货物冒充他人的货物、可能导致他人的商业或商誉受到损害的行为。商誉不可以单独存在，不能脱离它所依附的商业而独立存在。商誉具有区域性和可分性；如果在不同的国家开办业务，可分别在每一个国家享有商誉。如果在一个国家取得商誉后结束在该国的业务，在该国取得的商誉就随即消失。当然，在其它国家的业务可以继续经营。”

从法官的见解，可以归纳出商誉财产权的特性有：第一，商誉不能脱离它所依附的商业而独立存在。换言之，商誉不能与商人的其他各种可辨认的有形资产分开来单独出售。第二，商誉存在具有区域性，或者说，商誉具有一种经济地域性。即，商人可以根据其在不同国家和地区开展的业务而获得在各自区域的商誉。第三，商誉具有可分性，这种可分性并不是说商誉可以与商业实体相分离，而是因为在商业纷繁复杂的时代，商誉的创造不仅仅限于商品或服务的提供者，而其他一些市场主体，例如商标的被许可方、国外的代理人、经销商等都可以成为商誉的主体，只是这种可分性带来的主体不确定性，同时也为假冒之诉的主体资格认定带来了一些困难。

（二）商誉所有权的争议

一般而言，商誉是商品制造者或者服务提供者在贸易活动中创造及拥有的。但是进入消费领域之前的商品和服务流通过程中，一般都涉及一个以上的商人参与，这样的话，当公众熟识的商品或服务被第三者假冒时，如何判定谁是商誉所有人？谁受到损害？谁能提起假冒之诉？为解决这些问题，瓦德洛教授强调在假冒之诉中，原告的商誉必须符合两项基本条件：（1）必须与引起纠纷的货物或服务有联系；（2）必须来自该货物的消费群众，不管消费群众是否是原告的直接顾客。判断复杂的商誉归属关系，可以考虑以下问题（用于服务业时问题细节可作适当修改）：（1）购买者是否能认出货源的经营者并根据该经营者的商誉购货？（2）公众认为谁应该对货物的质量和特性负责任，货品质量差劣应该向谁追究？（3）事实上谁应该对货物的质量和特性负最大的责任？（4）某经营者请求法庭确立某商誉为其所有的时候，有什么具体的情况足以证明或否定他是该商誉之所有人？

此外，瓦德洛教授针对市场中常见的商誉纠纷进行分析：（1）外国企业及其代表；外国企业即使不独立地进行贸易，仍然可以成为商誉所有人。只要能证明这里有顾客需求其货物，不管他们是否与该企业有直接合同关系，都已经足够了。特别是该外国企业在本地是由某个在法律上性质完全不相同的企业作为其代表的，无论以什么身份代表，只要该外国企业被承认是货物的主要来源，那么一般来说，商誉都会归其所有而不归于其本地代表。（2）进口商、经营商与零售商；经营进口业务的企业以进口商的身份成为商誉所有人也是有可能的。同样，任何企业，其货物众所周知是从第三方取得的，也可能取得商誉，该商誉反映了公众信任其选择和经销货物的能力达到了某一个水平。这种商誉可以与另外一种性质的企业的商誉，如制造商的商誉并存。（3）许可人与被许可人；商品名称或商标在使用许可证有效期期间，因使用该商品名称或商标进行经营而建立的商誉，归许可人所有，而不归被许可人所有。按瓦德洛教授的说法是，被许可人并不取得该商品名称或商标的任何权利。而且，他在许可期终止时必须停止使用该商品名称或商标。只要许可证是有效的，即使被许可人也许被作为有关货物的供应者，并且实际上也许对货物的质量和特性要負最主要的责任，都不重要。

从普通法判例来看，确定商誉归属的标准有两个：“控制权测试”与“公众理解测试”。控制权测试，就是弄清楚对该商品的质量和特性负责的事实上是谁；公众理解测试，就是弄清楚公众认为对该商品的质量和特性负责的是谁。与前者相比，后者较具意义，但仍然不能完全解决问题。在很多情况下，谁可能跟商品有联系，怎样把该有联系的人识别或辨认出来，公众并不关心。既然如此，那么进行前一种测试，找出掌握实际控制权的人，毕竟也可以提供一个较为确定的答案。下述两个案件中，法院便是根据“控制权测试”与“公众理解测试”对商誉归属进行分析。

案例一：“欧尔特利诉鲍曼案（T.Oertli AG v.E.J.Bowman）”。原告是瑞士一家生产“Tur-mix”搅拌器的制造厂。它给一家经销商公司签发了独占使用许可证，允许该公司在英国制造和销售该种搅拌器，并在该搅拌器上使用原告在英国注册的商标“Turmix”。后来该经销商公司在原告同意的情况下把该使用许可转移给了被告。被告以“Turmix”的名称制造和销售该搅拌器，但无论在产品、包装箱或介绍文书，都没有提及原告的信息。该许可证终止之后，被告不仅继续以同一名称销售该产品，而且还开始销售一种被称为“Magimix”的搅拌器，并声称这些新产品是旧款产品“Turmix”的改良款式，原告于是提起假冒之诉。

初审法官杰金斯（Jenkins）认为：原告的请求能否得到法院的支持，必须看原告能否证明争议所涉的商标或装璜在该国内通过使用，已经使消费者能辨认出该标记所依附的货物是它的特有货物。原告通过使用及公开介绍其货物的商标或装璜，使该标记或装璜与该货物之间产生某种联系，或使它成为识别该货物的标记。在这一过程中，原告已经取得使用于同一类货物的该商标或装璜的一种“准所有权”，即专用权。假冒之诉的主要诉因就是这专用权因为某种行为而受到侵犯。这种行为就是以欺诈的手段，在非原告制造的货品上使用相同的或容易混淆的商标或装璜，诱使消费者误认为该货物是原告制造的货物，从而夺取消费者原本想给原告的定货单。在本案中，被告在英国制造和销售“Turmix”搅拌器的过程中，并未刻意令“Turmix”一字成为识别原告货物特征的标记，公众也不会认为这个产品是原告的，于是驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉，上诉法院的里德（Reid）法官陈述了这样的意见：“在上诉人给被上诉人签发的使用许可证有效期间，在被上诉人制造及销售‘Turmix机器的过程中，上诉人对该机器的制造、经销和销售并没有加以控制，也无权控制，购买者也没有接到任何形式的、说明上诉人与该机器之间有任何联系的通知。”

案例二：“丹托尔公司诉斯德托雷公司案（Dental Manufacturing v.C.de Trey&Co）”。原告是一家英国的公司，独家销售一家美国公司的产品。原告在销售该物品的时候保持着它出厂时的原状和装璜，但装璜上完全没有任何痕迹显示该产品与原告有任何的联系。被告制造及销售同类物品，所用的装璜与美国厂家供应的产品原装璜相似，为此，原告向法庭提起假冒之诉。法庭拒绝受理该独家经销商的诉讼。巴克利（Buckley）法官持以下意见：“所谓‘原告的货物，不一定是原告制造的货物，可以是他购买的、进口的、或以其他方式取得的货物；又可以是他用某种装璜销售的货物，但该货物无论是他制造的、进口的、或销售的，其装璜带给消费者的信息必须是：该货物的好处在于它载有原告商誉的保证，其质量由原告为人熟知的商行负责保证。”另一位法官弗雷切（Fletcher）认为，“很明显，公众不认为这些货物是该独家经销商的货物。事实上，这些货物亦非该经销商的货物；而且，被告本身从来没有表示该涉嫌侵权的产品是原告的货物。”

（三）商誉被侵害的判断

在假冒之诉中，商誉的损害是虚假陈述行为造成的。最直接的表现形式为毁损（destruction）与剥夺（deprivation）。毁损，指的是被告假冒原告产品，而且产品的质量存在瑕疵。当被告将这些产品投向市场的时候，不明所以的消费者上当受骗后，降低了对原告产品的信任，导致原告的产品对其不再有吸引力。剥夺，是指被告假冒原告的产品，但是产品的质量与原告相差无异，使得许多潜在的消费者流向被告，从而剥夺了本应属于原告的利益。从严格意义上来说，毁损才是真正的损害商誉的行为。无论毁损抑或剥夺，其本质都是一种割裂原告与消费者之间的贸易联系，而这种贸易关系实际就是原告商誉的重要组成部分。

实践中，原告只要能证明其商誉可能受到损害就可以得到法院的救济。法院并不要求原告提供实际损害的证明，也不受限于同一行业或者同一地区的竞争者之间。例如，在1972年审理的“安娜贝尔诉索克案（Annabel's v.Shock）”，原告在当地经营一家夜总会，这家夜总会因为奢华的服务吸引各地名流前往，享有很高的商誉。被告在原告所在地开设了一家与其同名的私人保镖服务公司。原告向法院提起假冒之诉。法院在审理中认为，被告的服务在当地的名声并不好，而它明知原告在当地享有很高知名度的事实，仍将原告的名称使用在公司名称上的行为将会使得公众产生混淆，对原告的商誉构成了潜在的损害。因此，法院颁发禁令制止被告继续使用与原告相同的名称。

此外，商誉损害还体现在商誉的淡化（dilution）。我们对淡化的理解很多都是基于美国后来的反淡化立法，实际上淡化的概念早在普通法诉讼中出现，并且淡化的范围不仅指商誉的淡化（dilu-tion of goodwill），还包括个人声誉的淡化（dilution of a personal reputation）。在“泰亭亨诉安倍维案（Taittinger v.Allbev）”，第一原告是一家法国的知名香槟酒厂（Champagne），第二原告是法国国内香槟产区法定的行业协会，这个协会专门负责监控香槟酒的生产质量和产地标记的管理。被告是英国生产饮料的公司，其在生产的饮料包装上标有“Elder Flower Champagne”标记。原告于是提起假冒之诉，要求禁止被告在其产品上使用“Champagne”標记。法院在判决中提到，被告的行为淡化了原告的商誉，将会对原告的商誉造成很大的伤害。

三、商誉与商标的分合

（一）商誉引入商标法的历程

从商标判案轨迹可知，普通法院判决是以“欺诈”为开端的。在1584年的“JG诉山姆福特案（JG V.Samford）”中，虽然没有史料记载最终的判决结果，参与审理的安德森（Anderson）法官认为，被告在商品上使用与原告相同的标记的行为构成了欺诈，应当承担普通法上的责任。此种观点被德布瑞吉（Dodderidge）法官在1618年的Southern v.How案中引用，拉开了普通法院以“欺诈”为基础审理商标侵权案件的历史。到了1838年，韦斯特布里（Westbury）法官在“米林顿诉福克斯案（Millinton v.Fox）”中，开启了衡平法以财产权为基础审理假冒案件的先河。但对于商标财产本质的认识，韦斯特布里法官也仅仅是模糊地提及了“侵害他人排他性的财产”，至于是怎样的财产，并未详细分析。他的观点也并未获得同行的一致认同。对于“商标财产本质是商誉”的认识，英美法官们进行了一番辛苦的探索。

第一阶段：商标是有形财产的附属物。

在生产力并不发达的年代，人们对财产的认识仅仅指的是土地等有形财产。财产理论总是与有形财产的物理性质相关。所谓的财产权，指的就是对于这些“物”的支配权。法院保护商人排他性的使用商标的权利，旨趣并不在于商标本身，而是为了保护商标附着的有形财产。这种看起来似是而非的解读，反映在法院一开始拒绝商标所有人在转让商业有形财产的前提下转让商标。在1850年，著名的手表制造者詹姆斯·布里德里（James Brindle）将使用商标的权利转让给莫里斯。萨缪尔（Morris Samuel）。而后，詹姆斯·布里德里（James Brindle）却继续生产这种标有“Brin-die”的手表。于是，莫里斯·萨缪尔提起假冒之诉。法院拒绝了他的诉讼请求。理由是，商标虽然是一种财产，但不是一种有形财产，它只是有形财产的附属物，不能脱离产品而单独存在。商标本身并不能单独买卖，原告并没有权利去反对被告继续使用这个标记。如果支持原告的请求的话，将会导致正宗的商品脱离市场，取而代之的是假冒的商品。然而，这种观点在后来并不能满足法院实际工作的需要。这种商标财产观不能解释：为什么传统上假冒之诉要对在商品或者服务上使用相同或者相似商标进行限制。既然商标只是有形财产的附属物，那么只要保护有形财产就可以了，又为何对附属物的使用进行约束呢？之后，法院在审判中很少提到有形财产，当他们在阐述假冒侵权或者反不正当竞争的时候，更多的将焦点放在了商标所有人身上。

第二阶段：商标本身就是财产。

对当时的法官来说，或许是一种很自然的倾向。因为，那时在布莱克斯通创立的“绝对权”和“财产有体性”理论的影响下，任何私法上的财产利益均体现为一种对物的占有。法官们在解释商标财产属性时，顺理成章地将财产权与可辨认的物进行联系，明确了商标本身就是保护的核心。不过这种解读，仍然令人困惑。比如，当纽约的眼镜厂家格拉斯（Glass）在产品上标注“Glass”，其他人就不能这么做吗？众所周知，“Glass”作为眼镜的通用名称，应该是全社会的“公共财产”，每个人都可以自由使用。对此，法院的解决办法是将这些通用名称排除在商标财产外，而仅认可那种商人独创的、具有显著识别力的商标为财产。不过，这种做法仍然欠妥。因为任何的文字、符号自身并无实际的财产价值，它们的价值是在商人将其使用在商品上，获得了商誉之后才体现出来的。法院对商标的保护并不是怂恿商人创造一个又一个新的商标，而是为了鼓励优质产品的生产，保护商人在诚实使用商标的过程中建立的与消费者的联系。法院的目的很明确，一方面对商人的劳动成果进行保护；另一方面，也要顾及到消费者，不能放纵消费者被假冒者混淆。

第三阶段：商誉。

商誉，美国法官也称之为“消费者持续光顾的預期性”。在1868年的“皮博迪诉诺福克案（Peabody v.Norfolk）”中，法官说到，如果一个人在经营业务的过程中，通过他的技艺赢得了商誉，那么这种商誉就是应该受到法院保护的财产。商标作为财产被保护，但并不是为了保护这个商标本身，它仅仅是商誉的象征。法院通过制止假冒者的不法行为，在商人的商誉得到保护的同时，广大的社会大众也自然受益。从经济理论看，也可以对商誉作为私有财产做出合理的解释。首先，从经济学的观点来看，商誉的创立需要投入大量的成本，如果不将其作为财产保护，商人辛苦的付出将得不到相应的回报，导致的后果就是谁也不会谋求高成本和高风险的投资。确立商誉的财产权属性，实质是为了给商人打“强心针”，鼓励他们承担商誉建立的高风险和高成本，将资源配置在最高价值的用途上。再者，商誉成为一种财产也与当时的自然法思想相符。洛克的学说认为，人们对于自己劳动创造的收益拥有不可剥夺的权利。商誉的产生正是基于商人长期经营的结果，凝聚着商人无数的人力、物力。如果不对其保护，就相当于放纵那些不劳而获的假冒者。因此，将商誉作为财产的见解可以说是洛克的自然法思想在司法和商业活动中的实践应用。

（二）商誉与商标关系的解读

时至今日，有关商标财产本质的讨论仍不绝于耳。商标本身是财产吗？法律现实主义者的菲利克斯。科恩（Felix Cohen）是最早意识到问题本质的人之一。他将这种现象描述为“物化的财产（thingification of property）”，即在商标案件中，法官常常通过自己的价值判断反复运用“财产”的语言去论证他们的合理性。按照他的阐释，商标财产化进路就是“法院将某些本来没有价值的东西（抽象的词汇或者符号）转换成有价值的东西，并在此之上设立一组法律的权利，授予一种排他性的使用权”。斯蒂芬·卡特（Stephen L Carter）则认为，在知识产权法的语境下，将商标本身作为一种财产，无疑将商标保护向著作权、专利权方向迈进。即把商标也作为“心灵的知识产品（intellectual products of mind）”。根据这个进路预示着，“某人拥有商标权的缘由在于这个商标是他首先想出来的，而不是因为他在商业中进行识别商品的使用”。斯蒂芬·卡特还在文章中对《兰哈姆法》在1980年代末引入的“意图使用”进行强烈批评，“意图使用”引入商标注册制度后，即使商标还未使用在任何商品或服务上都能进行注册，无形中授予商标权人一种预留的权利，潜在的逻辑是允许一个人注册商标是因为他首先想出来的。彼得。卡罗尔（Peter J.Karol）则从符号学进行分析，认为将商标作为财产，在某些程度上授予商标“能指”的法律保护，将会割裂商标与相关商品或服务的联系。将商标本身作为一种财产真会割裂了商标与相关商品或服务的联系吗？或许，“信息说”理论能帮助我们一探究竟。

依照“信息说”理论，知识产权法保护的对象为信息，不是信息的事物必定不属于知识产权的对象。知识产权的信息说建基在美国数学家诺伯特。维纳（Norbert Wlener）的信息控制论。在维纳的信息控制论当中，存在的双方是施控者，即信息的发出方；受控者，即信息的接收方。他对于“控制”的认定是：为了改善某个或某些受控对象的功能或发展，需要获得并使用信息，以这种信息为基础而选出、加于对象的作用。据此可以看出，在诺伯特。维纳的控制论中，控制的基础是信息，一切信息都是为了控制，而任何控制又都有赖于受控者的信息反馈来实现。信息反馈是控制论一个至为关键的概念。简单而言，信息反馈就是指由施控者将信息输送出去，受控者接收该信息后，又把其作用结果返送回来，并对信息的下次输出发生影响，起到控制的作用，以达到预定的目的。

依照“信息说”的进路，在商标的运行之中，施控者，即商标使用人；受控者，即消费者，信息的主要传播媒介是商标。在商标初始使用阶段，商标使用人通过在商品或服务上贴附商标，以此向消费者传达他的商品或服务显著性的特征。消费者在购买商品或服务后，会对商品或服务进行好的或不好的评价，并反馈回信息者。商标使用者接收到反馈信息后，不断对商品或服务进行改良，并反复将这些信息持续地通过商标传向消费者，而消费者又再次进行反馈信息，如此循环不断。由此观之，将商标本身作为财产的见解，就等于认可了商标法保护的是信息的传播媒介，而不是信息。这种观念明显违背了知识产权信息说的基本理念。相比之下，商标的财产本质是商誉，与信息说的理论较为吻合。商誉，亦即消费者对商品或服务的良好评价，这种好感是通过“反馈信息”来实现的，并且反馈的对象不限于商标使用人，消费者之间还会共享这种美好的信息。于是，当商标使用人接收到这种反馈信息，并再次向市场发售商品时，凭借“商誉”此种有价值的信息，可以吸引更多的消费者青睐。

四、结语：商誉财产观的反思

将商标财产的本质界定为商誉，并不是没有问题的。作为一种“无色、无味、无形”的信息，商誉的存在依靠他人感知，而且这种感知的强度会随着时间的流逝而改变，或者越来越强，或者越来越弱。

商誉作为财产面临的第一个问题，就是定义的困难。《布莱克法律词典》将商誉（goodwill）解释为，企业的声誉、顾客的偏好与其他无形资产，主要在该公司被购买时进行评价：也是一种获取超出公司依其资产而被期待所能获取利益的能力。《元照英美法词典》对商誉的解释是，商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营者位置或附随经营的其他条件，从而吸引顾客或保有固定客户进而获得声望或公众偏爱，构成无形资产。其价值表现在經营的转让价格之中，高于该主体其他净资产价值总合的售价部分即为商誉价值。不仅词典对此认识不一，法官在判决中也各有自己的见解，早期英国法院认为是“老顾客光顾老地方的可能性”，后来美国联邦最高法院认为是“企业所取得的优势或利益，不仅是资本、股票、资金或财产的价值，而是由于忠心或习惯的顾客因其地理位置、公众名流、技术声誉、丰富、准确或从其他偶然的环境或需要，甚至从自古以来的偏好或偏袒而取得的社会大众偏好与鼓励”。这些似乎都难以对商誉进行精确的定义。综合上述，从商标法的层面而言，商誉可以简单描述为：消费者对商品或服务的一种好意，消费者通过商誉这种信息，以此辨明商品或服务的品质。

商誉作为财产面临的第二个问题是，与传统的有形财产或者知识产权相比，其更具“非确定性”。首先，存在时间的非确定性。一般而言，知识产权仅仅在法定的时间内受到保护。但商誉的存在期限是不确定的，凭借企业的营业时间，甚至企业营业消亡以后，商誉仍然存在于世。商誉的此种特性也可以解释为什么在知识产权大家庭中，只允许商标权续展。因为只要经营者持续不断地提供良好的商品或服务，商誉就会不断地增加，财产价值也就越大，越需要对其进行保护。其次，存在地域的非确定性。通常来说，基于国家主权原则，知识产权或者其他财产权，都依据一国的立法而产生，并在其依法产生的国境内生效。而商誉则随着营业者的商业活动范围，乃至消费者之间的信息交流范围的扩大而扩大。如法国马克西姆餐厅（Msxims），虽然其营业范围只限于法国，但商誉范围却传播至整个欧洲，基于此判断，英国法院禁止本国的商人假冒。最后，存在价值的非确定性。与传统的财产权或知识产权不一样，商誉的价值植根于消费者的偏好，而消费者又是口味难调的。当商誉的存在价值依靠消费者的感知时，随着消费者的认知变化，商誉也随之起起落落。

商誉作为财产面临的第三个问题是，商标与商誉常常重叠、交织。可以说，商标的财产本质是商誉，但商誉不等于商标，甚至意味着更多。从技术上来说，商标是由文字、图形以及其他显著性的符号构成的，用来识别商品或服务的来源。通过对商标的使用，这种符号本身包含着经营者部分的商誉，成为这部分商誉的载体。然而，随着现代市场营销策略的推广，消费者对经营者的认识也更加充分，商誉的载体也不仅限于商标，还包括经营者的个人名声、企业的内部管理结构等。从这个角度而言，可以说，商标的财产价值离不开商誉，商誉的财产价值却不限于商标。