新《广告法》背景下运动员广告代言责任问题研究

朱体正　冯英飞

摘要：运动员广告代言具有自身的特点，虚假代言广告有损消费者利益和社会公共利益，应当承担相应的侵权连带责任及行政、刑事责任。这是对运动员个人权利行使的合理限制，也符合利益与风险同在的报偿原理，更有利于保护消费者权益。我国新修订的《广告法》明确规定了广告代言责任，应注重运动员广告代言责任的法律适用，细化广告代言连带责任的认定要素，调整行政处罚规则，明确虚假广告罪的认定标准。对于运动员从事广告代言活动，一方面，应在保障其正常的体育训练和比赛的条件下，允许甚至鼓励运动员以个人优异特质参与商业广告代言活动，更大程度地实现个人价值，服务社会经济发展，另一方面，对于从事不当甚至虚假代言的行为，也应明确责任，加强管理。

关键词：运动员；广告代言；连带责任；虚假广告；广告法

近年来，虚假代言广告现象屡屡出现，造成的不良社会影响引起各界关注。我国对消费经济日益重视，对消费者权益的保护逐渐加强，2015年4月24日修订通过、2015年9月1日起实施的新《广告法》第16条、第18条、第38条、第56条、第62条等条文对个人从事广告代言活动进行了规制，具有重要现实意义。在我国，运动员尤其是体育明星从事商业代言较为普遍，他们也属于广告法意义上的广告代言人，因不当代言引发的法律责任，即为广告代言责任。

从广义上来说，广告代言责任包括私法责任和公法责任，前者指侵权责任，后者包括行政责任和刑事责任。确切而言，运动员广告代言责任是指运动员对发布虚假广告的商品或服务进行推荐、证明，造成消费者损害的，与广告主、广告经营者、广告发布者承担的连带赔偿责任及其它法律责任。在我国台湾地区，广告代言责任一般被称为“荐证责任”，我国《广告法》修订期间的《征求意见稿》中曾采用此法，在正式修订通过的《广告法》中则改为“代言责任”，更符合大陆地区的称谓习惯，也更易于理解和适用。

运动员代言广告既有商业代言的一般性，同时又具有体育领域的特殊性。我国关于运动员广告代言責任的研究尚不充分，我国新修订的《广告法》中有关个人代言的相关条文如何理解和适用，涉及运动员虚假广告代言的责任如何认定和承担，均有必要提供相应的理论阐释。本文结合运动员代言的自身特点，围绕《广告法》相关制度的实施展开探讨，以利于司法实务问题的解决和消费者权益的保障，助力体育经济的发展与繁荣。

1运动员代言广告的特点及其对代言责任的影响

运动员的代言行为是一种特殊的明星代言行为，具备一般明星代言行为的属性，即借助名人的知名度提高产品的知名度和市场竞争力，又体现出自身的一些特点，并对代言责任的承担有所影响。

1）运动员代言行为具有“一专多能”的特点。体育运动员基于其身份的独特性，往往成为体育品牌代言的不二人选，不仅如此，运动员因其在体育活动中所展现出的精神风貌和身体素质，使之与体育品牌以外的一些商品或服务的特性有机结合，例如保健品、运动饮料、汽车、化妆品、保险等。可见，运动员除了主导体育用品领域的代言广告之外，还拓展至其他多种领域，而且运动员的知名度越高，其“跨界出演”的领域也越广泛，运动员代言广告行为明显呈现出“一专多能”的特点。也正因为如此，运动员承担代言责任法律风险不仅存在体育用品领域，还广泛存在于其他领域，近年来尤其在食品、体育保健品、汽车领域最为突出。例如2009年刘翔代言汽车广告纠纷案、2014年姚明代言鱼油软胶囊纠纷案，以及林丹、谢杏芳代言转基因食用油纠纷案等。无论这些案件裁判结果如何，都对运动员商业代言提出了不可忽视的法律警示。从我国《广告法》《食品安全法》《消费者权益保护法》等新近的立法趋势来看，运动员的商业代言行为尤其是跨界代言行为受到越来越多的法律规制，比如未经亲身消费体验不得代言，医疗、保健食品等领域不得代言等。

具体而言，运动员利用其个人形象获得收益的主要形式包括赞助、商业化或授权许可、荐证。赞助是个人或公司按照赞助协议投资于某一体育活动并获得一种免于商业竞争的广告机会；商业化或授权许可使用是将体育明星、俱乐部的姓名、商标、标识等进行商业开发，用于推销商品或服务；荐证则是指运动员对某种商品或服务表示认可和赞同，或乐意与之产生关联，并将其姓名用于该商品或服务项目，以鼓励大众购买。可见，这3种形式实际上都是围绕运动员形象开发利用展开的，属于广义上的广告代言。

2）运动员广告代言行为是一种个人行为，但在一定程度上往往受到所在单位的约束。运动员以个人名义代言从本质上看应当是其与被代言的广告主（或广告经营者）之间作为平等民事主体所形成的横向合同关系，但在我国，运动员往往受到所在单位不同程度的纵向管理约束。我国长期以来形成的体育管理体制被称为“举国体制”，政府管理性质较为突出。政府主导型的管理体制对于运动员从事商业活动仍然存在较为明显的技术约束和制度约束。这种约束对于明星运动员的商业广告代言影响尤为明显，主要表现在：一是体育管理部门负责运动员的商业开发，包括对外承接商业代言业务，然后以工作任务的性质要求所管理的运队员（包括运动员）具体承担这类形象代言工作。这种情况下由于存在管理部门的涉入，当运动员承担代言责任时管理部门应当与之共同承担相应的连带责任。二是一些受政府培养和管理的运动员以个人名义经由其经纪人经营从事商业代言活动，仍然要获得所在运动队、（足球）俱乐部乃至上级体育管理部门的批准；但无论是否经过批准，这种情况下管理部门并不从中直接获取商业利益，因此，不应与运动员个人共同承担相应的法律责任。

需要指出的是，从人格权的本质和市场经济的发展需要来看，运动员的肖像等人格标识的商业开发与利用应主要取决于运动员个人的决定与选择。就国际比较而言，欧美地区运动员形象的商业使用更多地由其个人或运动员协会进行管理，或交由专业服务的经纪公司代为打理。在日本，过去运动员的肖像权使用主要由其所在俱乐部主导管理；但近年来随着运动员权利意识的增强和市场经济价值的提升，运动员逐渐从俱乐部手中索回了这种商业使用权，即使在最为保守的棒球和足球领域，俱乐部主导的局面也受到运动员组织的挑战而不得不加以改革。即便如此，俱乐部仍然在日本运动员从事商业代言活动中具有不可忽视的影响。endprint

3）运动员代言行为往往会受到知识产权保护和反不正当竞争的限制。例如，在奥运会期间，为了防范隐性市场，参赛运动员不得为非奥运会官方贊助企业做广告宣传。所谓隐性市场是指商业机构未经许可与奥运会产生某种联系，使公众误认为该商业机构与奥运会有赞助或支持关系的行为。国际奥委会对此有明确规制。运动员与奥运会相关的形象，例如佩挂奥运奖牌或活动背景为奥运赛场等，不得用于非奥运会赞助企业的广告，以免损害赞助商的利益。运动员如果违反相关规定，可能会违反相关的知识产权保护，形成不正当竞争，从而面临着严峻的代言法律风险。不仅如此，即便是未侵犯他人知识产权的商业广告代言，如果该商业广告本身存在虚假宣传，运动员代言人也可能承担相应的代言责任。

2运动员承担广告代言责任的法理基础与法律性质

让运动员承担相应的民事连带责任及公法责任，符合公众人物人格权权能利用合理限制的基本原则，以及损益同销的报偿原理，有利于加强对消费者权益的保护，因而具有坚实的法理基础。

首先，在运动员从事代言行为时，运动员尤其是体育明星凭借其个人魅力、气质和在大众心目中的地位，在宣传商品或服务信息时，使消费者在不知不觉中就会将自己喜爱的运动员与该种商品或服务联系起来，从而到达商品宣传、促销的目的。代言广告彰显了运动员的姓名、肖像、声音等人格特征和形象，是运动员人格权权能的拓展，同时也发布了商品或服务的信息，实现了运动员的商业经济价值，亦可为其带来可观的代言报酬，体现了财产权的因素。这在美国法上被称之为运动员的“形象权”（right of publicity，也有的将其直译为“公开权”）是一种基于运动员等名人形象商业开发而形成的财产权，可授权使用，还可被继承流转，从而将运动员人格要素的财产权属性体现得更为彻底；但是，运动员尤其是体育明星不仅是运动员，也常常是公众人物，他们的言行具有显著的社会影响和消费导向，为了维护社会公共利益，保障消费者的合法权益，有必要对其人格权的行使和利用进行必要而合理的限制。

其次，运动员从事商业代言，能够从中获得显著的经济收入，这些代言费用表面上由被代言人支付，但最终仍是由广大消费者承受。按照“利益之所在，风险之所归”的报偿原理，运动员应当为其代言行为承担相应的义务，保证其代言行为和代言的商品或服务品质的真实性，否则即应承担相应的法律责任。消费者虽然在购买或者体验某种商品或服务时本身也存在一定的风险，但此种风险在一定程度上是受代言行为影响的。也就是说，运动员的代言行为开启了损害消费者权益的风险，其作为风险开启者应当承担责任。

最后，让运动员承担不当代言的连带责任，有利于减轻消费者的举证责任，扩大侵权人承担责任的财产总额，克服因侵权行为人的过错程度不明或者加害行为对损害所起的作用不清而导致难以定责，也可以避免因为侵权行为责任人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。而没收违法所得、罚款等财产罚及在一定期间内禁止广告代言的行为罚大大增加了运动员从事虚假广告代言的法律成本，不仅如此，情节严重的虚假广告代言尤其是食品广告代言，还面临着承担刑事责任的巨大风险。法律设置这些责任条款，其目的并非是阻碍运动员从事商业广告代言，而是在于防止其不负责任地参与虚假广告宣传，利用明星效应和消费者的信赖攫取商业利益而损害消费者的合法权益。健全和完善运动员广告代言制度有利于加强对消费者的保护，也有利于商业广告代言市场的健康发展。

此外，运动员从事广告代言承担连带责任属于何种性质的责任，存在一定争议。有观点认为该种责任属于违约责任，将代言人在商业广告中所做的推荐、证明当作是向消费者发出的要约，消费者购买商品或接受服务是对该要约的承诺，由此认为：在代言人与消费者之间即建立起一种合同关系，消费者购买商品或接受服务受到损害，有权要求广告代言人承担违约责任。应当注意的是，我国《合同法》规定商业广告一般为要约邀请，只有在符合要约规定的情况下视为要约。再者，即使符合要约规定的广告，要约的意思表示也并不是由代言人向消费者发出，与消费者建立合同关系的是广告主，代言人与消费者之间并无直接的合同关系，也就不会产生相应的违约责任。也有观点认为这种责任属于缔约过失责任，即虚假代言违反诚实信用原则，消费者的利益受损，代言人对此应承担缔约过失责任；但是应当明确，缔约过失责任虽然是由于先合同义务的违反而产生的责任，是对合同相对性原则的突破，但其一般适用于缔约人之间，而不涉及缔约之外的第三人。作为从事商业代言的运动员，并未直接参与广告主与消费者之间的缔约，所以并不适用缔约过失责任。

从整体上来看，运动员因虚假代言而承担的连带责任属于侵权责任，这种责任的成立不以侵权人与被侵权人之间存在合同关系为前提，而符合侵权责任的构成要件。首先，运动员实施了为虚假广告的商品或服务代言的行为。其次，消费者购买了该种被代言的商品或接受服务，且其人身或财产权益遭受一定的损害。在这里，不要求消费者一定是由于相信运动员的广告代言而购买了该商品或接受该服务，而只需证明该运动员为该商品或服务广告代言，亦即建立在外观主义和信赖利益之上即可，从而有利于减轻消费者的举证责任。再次，消费者遭受侵害与运动员为虚假广告代言之间存在相应的因果关系；最后，根据《广告法》第56条之规定，运动员从事普通商品或服务的虚假代言广告时，主观方面须存在一定的过错，即明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明，而在从事关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告代言时，则不问其是否存在主观过错。

3运动员广告代言连带责任的认定与承担

3.1运动员广告代言连带责任的归责原则及运动员注意义务之认定

依据我国新修订实施的《食品安全法》和《消费者权益保护法》规定，只要明星存在虚假广告代言行为，就应当承担连带责任，采用的是无过错归责原则，而未作具体区分，不甚妥当。一方面，针对不同的代言广告，可采取不同的注意义务，通过明确运动员的注意义务来减轻消费者维权的成本；另一面，针对不同的消费领域，采取不同的归责原则，而不是一味适用无过错责任原则，既能保护消费者权益，对于运动员而言，也更加公平与合理。endprint

关于运动员代言责任的归责原则，应从我国实际出发，同时借鉴国外一些比较成功的经验，在关系消费者生命健康安全的广告中进行虚假代言，适用无过错责任原则；在其他领域中，则采取过错责任原则，如果运动员在代言中履行了自己的注意义务，则不必承担责任。这样以代言广告是否关系消费者生命健康安全为标准来区分归责原则，符合侵权责任法兼顾受害人利益的保护和侵权人行为自由的理念，我国修订通过的《广告法》第56条第2款和第3款即体现了上述理念，是立法的一大进步。

此外，新《广告法》第38条第1款规定了运动员的注意义务，要求其“应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定”；但这里的“事实”如何理解，不够明确和具体，势必给广告执法和司法带来一定困难。之前的修订意见稿曾规定“广告主依法应当提供证明文件，广告代言者应当查验证明文件，核对广告内容”具有一定合理性，这些证明文件一般包括营业执照、商品或服务的性能、功效等说明资料、商品的生产经营许可证、特定商品的销售许可证或相关服务的经营许可证、相关机构出具的对特定商品或特定服务的批准文件、相关机构出具的商品质量证明文件、获奖证明及其他能够证明广告内容真实性、合法性的证明文件或者资料等履行必要的广告审查义务”。该条规定要求代言人真实使用商品或接受服务，有利于保护消费者权益，尤其是患者接受医疗服务的类型；但这项内容还可以细化，比如说要求运动员亲自使用或消费该商品或服务一定期限等。

3.2运动员连带责任单方承担约定条款之无效

法律使从事虚假广告代言的运动员承担连带责任，的确会在客观上督促运动员为商品或服务代言时更加谨慎、理性和负责，有利于减少或避免损害消费者权益。这也是《广告法》修订时增加这一条款的立法目的；但不能不予以考虑的是，具有较高社会知名度或“身价”较高的运动员在从事代言行为时，考虑到自己从事代言行为所需承担的相关风险，除了正式的代言合同之外还可能会私下约定由广告主单独承担侵权责任，以此规避连带责任之承担，这被称作是“阴阳合同”。这样广告主（企业）借助运动员代言营销不仅面临着运动员竞技状态不稳定、竞赛成绩不确定、道德危机等潜在市场风险，还面临着单独承受虚假广告代言的法律风险。

对此应予明确的是，无论运动员与广告主之间内部责任如何划分，实质上都不影响二者对受害的消费者连带责任之承担。因为连带责任与按份责任相比是一种法定的加重责任，具有法律强制性，因而二者关于运动员规避连带责任之约定应属合同的无效条款，故消费者依然可以要求二者共同或单独承担全部的侵权责任，由此运动员并不能因为事先或事后的内部约定而推卸掉其法律压力和责任。实际上，在商业代言市场中，也只有“大牌”体育明星才有与生产者或经营者讨价还价的实力，对于诸多从事广告代言行为的一般运动员或“准体育明星”而言，他们难以通过与生产者或者经营者讨价还价而暗中规避这种连带责任。即使是暗中存在这样的内部规避条款，即出现责任案件后确实由广告主单独承担了全部的侵权责任，但无论如何都会对体育明星构成一种声誉制裁，尤其是当法院裁判中明确要求体育明星与其他责任主体承担赔礼道歉这种颇具人身性质的责任形式时更是如此。不仅如此，还可以通过让相关运动员承担行政责任和刑事责任来对虚假广告代言行为予以规制。

4运动员虚假广告代言行政责任和刑事责任之承担

新《广告法》还首次明确了广告代言人的行政责任。该法第62条对于广告代言人违反该法有关规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的，或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或者明知或应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款。这一规定首次明确了广告代言人的财产性处罚责任，主要包括没收违法所得和罚款。值得注意的是，与其他国家和地区相比，我国目前对于虚假代言的处罚力度较轻，不利于遏制虚假广告代言。根据《广告法》规定，罚款是以违法所得作为标准的，而违法所得是根据广告费来确定的。在实践中，运动员与生产经营者为逃避巨额罚款而签订“阴阳合同”的情况并不少见，这使得上述法律规定在实践中的可操作性大打折扣，这需要完善广告的登记备案制度。

运动员的虚假广告代言行政责任除了没收违法所得和罚款之外，实际上《广告法》第38条第3款还隐含了对代言人的行为处罚责任，即代言人因在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚之日起3年内不得从事广告代言行为，否则依该法第58条之规定，广告主应承担停止发布广告、消除影响、罚款等行政处罚责任。这项隐含的信用惩戒及行为禁止处罚对于不少明星而言，实际上比上述没收违法所得和罚款等财产罚更为严厉，因为3年的禁代言期使明星的曝光率显著降低，也会进一步拉低其在代言市场中的价码，因此，对其長期的商业广告代言是一种相当严格的惩戒。

除此之外，根据我国《食品安全法》第149条的规定，在食品虚假广告中代言人也有可能构成犯罪而承担相应的刑事责任；但这一规定过于笼统，不利于具体的定罪量刑，扩及到其他领域的虚假广告代言追究刑事责任难度更大，因此，实践中与之对应的虚假广告罪往往被束之高阁，而普遍存在“以罚代刑”的现象。究其原因，一是对犯罪主体范围的界定不足，二是犯罪的客观认定标准存在缺陷；因此，要追究运动员虚假代言的刑事责任，除了扩大虚假广告罪的主体外延外（将代言者纳入虚假广告罪的主体），还要具体规定“情节严重”的标准：一是要考虑广告的受众范围和虚假代言的程度。对商品或者服务做虚假代言，广告所具有的影响力和运动员的影响力，其受众范围越大，欺骗性越大，则显然情节就比较严重。二是要考虑对市场秩序的扰乱程度及其后果，包括消费者人身、财产受到损害的程度、数额，运动员是否因虚假广告行为而谋取到重大的非法经济利益等。

5结束语

运动员是国家和社会的宝贵资源，一方面其自身合法权益应予充分保障，另一方面，运动员以其社会影响力推介商品和服务，获取经济利益，提升个人形象，也须对其商业行为负责，承担虚假广告代言的法律责任。这是对运动员个人权利的合理限制，也符合损益同销的报偿原理，更有利于保护消费者权益。运动员从事虚假代言所承担的法律责任既有民事责任，也可能导致相应的行政责任和刑事责任，其中民事责任在法律性质上属于侵权责任，按照新《广告法》的规定应由运动员被与广告主承担连带责任。这种连带责任属于法定责任，不得约定由广告主一方单独承担而让虚假代言的运动员推卸责任，即使有约定也属无效条款。此外，在侵权连带责任的承担上，按照商品或服务的类型进行区别对待，对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告采取无过错归责原则，其他则采取过错责任原则，从而可以适当缓和消费者权益的法律保护与运动员的代言行为自由之间的张力。

总之，对于运动员从事广告代言活动，一方面，应在保障其正常的体育训练和比赛的条件下，允许甚至鼓励运动员以其个人优异特质参与商业广告代言活动，更大程度地实现个人价值，服务社会经济发展，另一方面，对于从事不当甚至虚假代言的行为，也应明确责任，加强管理。这不仅有利于促进广告业的规范有序发展和消费者权益的保护，而且有利于体育业和运动员自身的健康发展。endprint