办理民间借贷强制执行公证的风险防范

杨山坡++申爱武

摘 要：随着我国市场经济的不断发展，民间借贷活动日益增多，民间借贷强制执行公证业务也呈不断上升的态势。由于民间借贷活动的复杂多变性，也为我们办理此项公证业务带来了诸多的风险。本文拟就民间借贷合同主体、内容、赋予强制执行条款及出具执行证书等相关问题应注意的事项的进行了初步探讨。

关键词：民间借贷；合同；公证；强制执行；风险防范

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。由于民间借贷具有经营灵活、手续简便、收益高、融资快等优点，无论是在乡村，还是在城市都有着广泛的市场。但不可否认的是，由于当事人对此类业务风险认识的不足，由此而引发的纠纷也不在少数。为此，最高人民法院曾于1991年8月13日发布了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。随着我国市场经济的快速发展和金融制度的改革，尤其是面对中小企业融资难、民间借贷纠纷显著增多的问题， 2015年8月6日最高人民法院又发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。与此同时，办理民间借贷合同强制执行公证的业务也呈不断发展的态势。作为新兴的公证业务之一，对于如何审查和办理此项公证业务，由于法律法规和行业规范的滞后或缺失，各个公证处掌控的标准也不尽相同，1992年8月12日司法部出台的《关于办理民间借贷合同公证的意见》也只是一个宏观性的指导文件，由此也出现了不少经公证的民间借贷合同违背实体法和程序法现象的发生。对于如何有效防范办理此类业务的风险，笔者拟就相关理论观点及业务实践进行初步的探讨。

一、民间借贷强制执行公证合同主体的把握

在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷两大部分组成。而民间借贷的主体，《规定》第一条第一款界定出了民间借贷行为特有的主体范围，就是“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间”。这就从根本上与国家金融监管机构的借贷行为进行了区别。由此可以看出，办理民间借贷合同公证，与《规定》发布之前相比，其签订贷款合同的主体范围有了较大的扩展，既包括自然人之间、自然人与法人或其他组织之间，还包括法人之间、法人与其他组织之间。就一方或双方申请人为自然人而言，民间借贷双方无论是资金的出借还是借款的使用，实际上都很难与家庭财产割裂开来，所以借贷双方（含第三人担保的自然人）如已婚的一般均应要求夫妻双方共同申请办理公证。如借款人（或担保人）夫妻一方申请办理公证的应注意审查是否属于以下两种情况：一是借款人（或担保人）夫妻之间签订有夫妻财产约定且出借人事先已明知；二是出借人与借款人（或担保人）明确约定为个人债务，且借款人（或担保人）的配偶对此能够提供相关证明的。而一方或双方申请人为法人或其他组织的，均应有董事会或股东会通过，否则极易导致挪用公款现象的发生。

二、民间借贷合同强制执行公证合同内容的审查

除应当注意审查合同法中规定的公平、诚实信用等一般性原则之外，涉及到当事人之间签订贷款合同的一些具体内容更需要谨慎审查。

（一）借款数额。有些公证处为了规避风险，对于较大数额的民间借款一律不予受理。笔者认为，对于自然人之间借款数额要考虑与其年龄、职业或家庭财产状况来综合判断出借人是否具备出借能力、借款人是否具备偿还能力。对于法人或其他组织之间借款标的的审查也应参考其营业执照上登记的注册资本及营业能力。

（二）出借人资金来源。公证处是否审查出借人的资金来源是否合法？云南省昆明公证处段伟主张“货币属于特殊的动产，具有占有即标示所有的特性，……基于我国财产登记制度的不完备，事实上也很难对当事人的资金来源进行查明。”也有人从公证角度进一步阐明，资金来源合法由借贷合同关系之上的另一层法律关系调整，无涉及的相关各方共同申请，公证处无权也无法做实质审查。笔者认为，为了保证民间借贷合同的有效性以及相对当事人的合法权益，公证员有义务对民间借贷资金的来源进行适当的审查和关注。由于公证处没有侦查和调查权，在对民间借贷资金的来源无法做到实质性审查的条件下，可以采取以下两方面措施加以防范：一方面可以要求当事人提供出借资金的银行存款及流转证明，从而将审查出借人资金来源是否合法的一般注意义务转移给银行；另一方面，以具结保障的方式告知出借人，如出现高利转贷、挪用公款、非法集资等情况，其出借权益将得不到保障，甚至要承担相应的违法犯罪的法律责任。

（三）借款人的借款用途。公证处一般都会要求借贷双方在借贷合同中明确约定借款的合法用途，但当事人是否会按约定的用途使用借款，公证处则无法监控。但有两种情况下公证人员应明确告知双方当事人：一是对于借款人以非法集资的目的而借款的，出借人的合法權益将得不到法律保障；二是出借人如果明知借款人为了赌博、走私、诈骗、买卖毒品或贩卖枪支等违法犯罪活动而借款的，其民间借贷合同无效。值得注意的是，2015年8月6日最高人民法院发布的《规定》虽然进一步规定了法人之间、其他组织之间及它们相互之间可以订立民间借贷合同，但对于借款用途却有着严格的限定，就是只能是“为生产、经营需要”，除此之目的外它们之间签订的民间借贷合同均将是无效合同。何为“生产、经营需要”，一般情况下就是借贷双方应存在着上下游的产销关系、持股等关联关系，对于没有任何关联的企业之间、一方主体为投资公司或担保公司的应注意审查是否属于企业间融资性买卖的情形。由于企业间融资性买卖具有隐蔽性强、交易过程复杂等特点，为规避此类风险，可以着重从当事人的交易目的、标的物是否实际交付流转、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险、交易过程是否符合常理等，来综合判断民间借贷是否为融资性买卖。

（四）借款利率和违约金。较高的利率是民间借贷的一个重要特点，但借贷双方约定的利率不得超过年利率24%。对于按日利率或月利率计息的折换成年利率均不能超过此限度。值得注意的是，借贷双方既约定了借款利息、逾期利息，又约定了违约金或者其他费用的，其总计也不得超过年利率24%。有些当事人为规避年利率24%的限额，往往私下另行签订阴阳合同或者将超过的利息提前从借款中扣除，公证处应明确告知其不受法律保护。

（五）资金的交付及还款方式。传统的支付方式有现金支付、银行转账或票据支付，随着互联网业务的发展，又出现了网上电子汇款或通过网络贷款平台等支付方式。无论哪种支付方式，公证人员均应告知当事人留下必要的证据。因为经公证的民间借贷合同出借人往往要求附加强制执行条款，而一旦借款人违约，公证处出具执行证书时，涉及到当事人之间资金的交付及还款方式的证据便显得尤为重要。为此，可以要求当事人如无特殊情况，双方资金往来一律通过银行转账的方式进行，并要求当事人在合同中列明双方的清洁银行账号（即无其他业务资金往来的银行账号），出借人出借资金、借款人偿还借款均通过此银行账号划转。

（六）抵押物。我国《担保法》第三十四条、三十七条明确规定了可以抵押和不可以抵押的财产范围，但大多数自然人借款是以自己所有的房产进行抵押的。有些民间借贷当事人在办理房地产抵押担保时，不到房管部门办理抵押合同登记手续，仅仅将产权证交付出借人质押。公证处要明确告知当事人，不办理抵押登记，有可能导致抵押无效的法律后果。同时，由于不办理抵押登记，还有可能出现假房产证交付出借人进行虚假担保的情况。另外，有些民间借贷的借款人（同时又是抵押人）均是以自己的现住房（许多是唯一的住房）提供抵押担保的，公证处能否为其办理民间借贷抵押合同公证？2005年12月21日起开始施行的《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》规定了法院可以执行被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，但同时规定了较为严格的程序和条件。有一点应特别注意的是，抵押人属于“低保户”的人民法院是不予执行的。鉴于有些地方人民法院对于只有一套房产进行抵押的就明确不予执行，一些公证处曾采取变通的做法，要求借款人的亲属或朋友具结保证在借款人抵押的房产被执行时保证提供住处，或者要求借款人必须有两套以上的住房（其中一套为抵押物），否则不予受理。结合我国的国情及民间借贷的巨大风险和许多不可控因素，同时也避免陷入“低保户”的陷阱，笔者同意“二套房”的做法。对于一套房抵押的，要注意严格审查借款人一旦不能偿还借款是否会落到“低保户”范围，同时要明确告知出借人执行不能的法律后果。

（七）合同生效条件。《合同法》第二百一十条规定了自然人之间的借款合同的生效条件，即自贷款人提供借款时生效。除此主体之外的借款合同均是自合同成立时生效。对于自然人之间的借款合同要注意审查借贷双方均不能约定“签字后生效”，任何主体之间签订借款合同均不能约定“公证后生效”。

三、赋予强制执行条款及出具执行证书的风险防范

强制执行效力是《公证法》规定的公证书三大效力之一，公证机构出具的执行证书也是“准司法”活动的重要体现。根据当事人的要求，公证处常常对民间借贷合同赋予强制执行效力，即在合同中加入“本合同经公证后具有强制执行效力，借款人承诺在不按约定履行义务时自愿接受依法强制执行”条款。但借款人在不按约定履行义务时依法接受强制执行的前提条件是公证处依法出具执行证书。而申请执行证书常常是出借人单方申请，向公证处说明借款人违约的事实，在公证处向借款人核实是否违约时，大多数借款人根本不予配合。

公证处如何在出借人一方申请且借款人不予配合的情况下出具执行证书？笔者的做法是，以出借人向借款人函寄《催收借款通知书》的形式核实借款人违约的事实并事先约定借款人不予配合而出具执行证书的条件。即在民间借贷合同公证中加入以下“约定核实”条款：公证处在受理出借人强制执行公证申请时，即可要求出借人向借款人函寄《催收借款通知书》，如借款人对违约事实无异议或在函寄《催收借款通知书》后20日内不予答复时，公证处可为出借人出具强制执行公证书。双方联系地址及电话（详细列明）。出借人函寄《催收借款通知书》以借款人所留上述地址为准，如有变更，借款人应及时书面通知出借人，如因借款人地址变更致使上述《催收借款通知书》不能送达时，即视为借款人对违约事实无异议并同意公证处为出借人出具强制执行公证书。

赋予民间借贷合同强制执行条款还应注意以下两个问题：一是关于当事人是否能在民间借贷合同中约定执行法院的问题。对此，最高人民法院执行工作辦公室2002年12月25日（2002）执监字第262号文有明确规定，即公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行人的财产所在地人民法院执行。据此，当事人无权约定执行管辖，公证机关也无权确认当事人约定执行管辖；二是要注意提前告知出借人申请执行证书的时限。《民事诉讼法》第二百一十五条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。二年期限内，是出借人向人民法院申请执行的期限，也是出借人向原公证机构申请执行证书的期限。

四、办理民间借贷合同公证是否可以附带办理担保性委托书公证

办理民间借贷合同强制执行公证，如借款人违约，公证机构为出借人出具的执行证书，可以为出借人实现债权节省时间及诉讼成本，但不可否认的是也面临着一些问题：一是当出借人向公证机构申请强制执行证书时，公证机构有着严格的程序和证据要求，如合同条款不完善、提供的证据不足等原因公证机构是拒绝为其出具执行证书的；二是即使公证机构为借款人出具了执行证书，由于人民法院和公证机构在实体法的适用、执行证书的签发程序以及执行数额的计算有分歧等多种方面的原因，当地的人民法院往往不予执行。基于以上因素，当事人通常只办理民间借贷合同公证而不附加强制执行条款，但同时要求公证机构办理附带的担保性委托书公证。即出借人要求借款人向公证机构单独办理委托书公证，委托出借人指定的人员代办抵押物的抵押登记、解押出售等相关业务。对此项公证业务，业内看法不一，笔者并不赞同办理，原因有以下几点：一是担保性委托书，并不一定是借款人的真实意思表示，是借款人不办理委托书公证就不能得到借款的劣势情况下不得已而为之；二是委托书中处理抵押物的方式违背了《担保法》中抵押权人不得擅自处置抵押物的法律禁止性规定，现实中也出现了出借人低价处理抵押物而损害借款人利益的情况；三是担保性委托书没有清算条款，对借款人来说也是显失公平的。

总之，办理民间借贷合同强制执行公证这项新兴的业务，与传统的公证业务相比，既是机遇，也是挑战。只要我们及时掌握最新的法律法规和国家政策的动态，充分履行谨慎的审查义务和详尽的告知内容，不断地提高理论钻研水平，及时总结实践经验，定会使之日臻完善并不断发展壮大起来。

参考文献：

[1]段伟、李俊英.《民间借贷公证中公证人的职责探析》.载《中国公证》2014年第9期第16页.

[2]王明亮.《赋予债权文书强制执行效力公证司法试点研究》.载《中国公证》2016年第2期第46页.

[3]左燕芹.《充分发挥公证法律诚信媒介平台对民间借贷活动的规范和调整作用》.《中国公证》2014年第11期.