试论盗窃罪的秘密窃取

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

摘 要：盗窃罪是侵犯财产的犯罪之一，也是我国犯罪率最高的犯罪。我国传统刑法理论认为秘密窃取是盗窃罪的本质特征。国内刑法学界对盗窃罪客观行为要件是否必须限定为“秘密窃取”有肯定说和否定说两种。本文采肯定说。分析秘密窃取与财物占有的关系。构成“窃取”以财物占有为前提。形成占有需占有人有支配财物的意思，另外财物支配关系的有无应根据习惯和一般观念来判断。

关键词：盗窃罪；秘密窃取；公开盗窃

一、我国刑法学界关于秘密窃取的争议

（一）肯定说

在我国，刑法理论和司法实践中的通说都认为，“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为。”“从我国的刑法规定来看，盗窃罪在客观方面应以秘密行为为要件，在理论上，一般也认为盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取。”秘密窃取，是指实施盗窃行为的行为人，采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。换言之，取财的‘秘密性是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征之一。由于秘密窃取行为是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志，所以如何正确理解秘密窃取行为，就成了把握盗窃罪客观方面的关键。”

（二）否定说

张明楷教授认为，“盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取是指使用非暴力胁迫手段（和平手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。首先，窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但是，如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即一方面盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有，另一方面建立了自己或第三人对财物的新的占有。建立新的占有与秘密窃取之间没有直接联系。

（三）本文的观点

本文支持肯定说，首先对于“否定说”，即盗窃罪的行为不限于秘密窃取，甚至包括公开盗窃的行为。否定说的观点认为“窃取是指使用非暴力胁迫手段（和平手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。”此处强调的“秘密窃取”的非暴力性，本文赞同。但是，用“国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况”的观点，来解释我国刑法典中的盗窃罪，则存在疑义。

二、秘密窃取的特征及本质

（一）秘密窃取的特征

根据以上对“秘密”和“窃取”含义的分析，可以得出秘密窃取有如下特征：

第一，在主观上，行为人具有不让人知觉的故意。第二，在客观上，行为人实施的窃取行为是不让人知觉的行为。第三，在犯罪阶段上，秘密窃取行为，主要是针对实行行为而言的。第四，在行为性质上，行为人在非法占有他人财产时，未使用暴力或以暴力相威胁。第五，在财物所有人、占有人的意志上，其并不是同意或者自愿交付。最后，在范围上，秘密窃取行为主要针对财物的所有人、占有人。这也是秘密窃取的“秘密”特有的含义。

（二）秘密窃取的本质

秘密窃取，是盗窃罪的行为内核。秘密窃取的本质，在于侵害（包括侵害与威胁）了法益，即破坏原财物所有人、占有人对财物的所有或者占有，而建立起自己或者第三人对财物的新的非法所有或者占有关系。也即“秘密窃取”的本质包括两方面：①破坏财物原所有人、占有人对财物的支配控制关系。②建立自己或第三人对财物新的支配控制关系。建立起自己或者第三人对财物的新的非法占有关系是窃取行为的目的。

通说认为盗窃罪必须以非法占有为目的。非法占有目的是区分盗窃罪与使用盗窃的关键。盗用行为，仅是未经原物主同意而偷偷使用他人财物，用后归还的行为，没有据为己有的目的。盗窃则是怀着永久剥夺他人财产的故意，将他人财物“秘密”转为自己或者他人所有。秘密窃取的行为，使行为人取代了财物原所有人、占有人对财物的所有或者占有。

三、秘密窃取与财物占有的关系

要判断占有关系的有无，须从以下两个方面考虑：第一，要求支配人对财物有支配的意思。但要对这种支配意思作宽泛的理解。第二，财物支配关系的有无要根据社会习惯、习俗、观念来判断。

（一）事实上是否支配该财物

事实上是否支配该财物。也即在客观方面该财物处于他人的事实上的支配状态，或者存在可以推定这种支配的客观状况。处于某人的事实性支配领域之内的财物，即使其没有现实地握有或者看守着该财物，也应属于他人占有之下的财物。那么，这里的财物所有人或者占有人没有行为能力的有无或者强弱的区分。虽处于某人支配领域之外，但通过对客观情况的分析可以推知其对财物的事实性支配，应该认定为该人占有。还有一些情况下的占有需要根据具体情况和社会的一般观念来判断。

（二）是否有占有意思

是否有占有意思。即有无对财物的事实上支配的意思，但对这种支配意思应作宽泛的理解。不能狭隘地理解为对财物的具体数量都有占有意思，而應理解为一种概括的占有意思。如不能要求农民对自己果园里的果树上每一个果实都有占有的意思，而只要对果园有占有意思即可。但占有意思不是一种纯主观的要求，要有可以推知的事实性支配的客观事实。当然忘记财物于何处则缺少占有意思，就不能认为该财物仍在原财物人的占有之下了。

秘密窃取有其特定的含义，应在我国刑法语境下进行解读。我国的盗窃罪是最狭义的盗窃罪，不包括所谓的“公然盗窃”。考察国外的盗窃罪，是为了更好地解释我国的盗窃罪，而不是把别国的盗窃罪的构成要件照搬到我国的盗窃罪中。盗窃罪本质的特征是秘密窃取。我们只要把握秘密窃取，也就容易将盗窃罪与其他相关的财产犯罪区别开来。秘密窃取，就是采取不为财物的所有人、占有人所知晓的方法，把他人的财产转为自己或者第三人占有。

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作者简介：

易青林（1991～），女，汉族，湖北宜昌市人，法学硕士，单位：西北政法大学刑事法学院刑法学专业，研究方向：刑法学。