新一代电子商务立法的价值旨趣

◎北京师范大学刑科院暨法学院副教授、中国互联网协会研究中心秘书长 吴沈括

时至今日，从全球范围来看，随着以大数据、云计算、移动互联网、物联网以及人工智能为代表的新一代信息技术的普及应用，目前电子商务的发展已经不再局限于以传统PC第三方平台为中心的传统电商模式，而是日益突出地表现为各类以分享为核心的新型电商业务。

毋庸置疑，在专门电商平台以外，新式网络平台包括各种社交平台、APP分发平台、新闻聚合平台以及垂直专业领域分享平台等已如雨后春笋，其间呈现的商品交易、闲置分享、出行分享、房屋分享以及技能分享等诸多交易场景和商业模式已逐步成为电商行业的主流样态。

在此图景下，网络技术与社交媒体的日常应用显著削减了新型电商业务的组织模式、商业模式可能面对的旧有障碍，尤其是开放数据和智能手机的高频普及，各种网络技术促成公民之间建立更为直接的交流联系、更为短缩的交易流程。社会-文化演进催生新的生活样态、新的发展方式，助益民众汇聚资源共创新的文化、工作、权利和社会品位。

作为更高效、更灵活的崭新经济-文化模式，其突出价值在于更好地促进多样态消费形式的发展。在资源的所有之外，还能拓展资源的持有形态，可以认为其重心在于物品和服务的利用流通，强调的是对物品和服务的“接入（获取）”便利。

一、新一代电子商务立法的总体思路

在中国经济-社会转型期的当下，尤其是传统经济模式与就业形势之间的紧张关系呼唤这一新型消费样态的推广普及，通过经济层面、社会层面和环境层面的可持续性机制完善，推动民众的深度参与和共同体的广泛建设，为经济发展、就业增长和创业促进打造新的增长极。

在此图景下，近日电商法草案二审稿提交审议便体现了更为深刻的制度意义，反映了立法者对于新一代电商发展态势的进一步体认，对于产业发展和秩序治理的进一步评判，对于效益提升和权利保护的进一步平衡。

就总体发展趋势而言，新型电商及其未来业务模式的核心架构在于三项基本要素（支点）：（1）分享。即某种资源的共同利用，其形式包含但不限于传统的交易方式；（2）点对点个体关系。这种新型合作关系样态横向地存在于具有平等地位的主体之间，但不是经典的生产者-消费者、供应商-分销商或者专业人士-消费者关系，进而以此满足各类新期待，例如日益突出的、以更具参与性的方式实现与企业互动的需求；（3）新技术平台。正是依托这一数字平台实现交易的电子支付，培育数字化声誉机制，线上或线下、虚拟或物质的分享交互才能得以反复地展开。

放眼全球电商发展业态，关于今后新型电商产业中分享交易的对象，正逐步延伸覆盖最为宽广的范围，从实体的物品（例如交通工具、各种配件等）直到数字产品、服务乃至空间、时间以及能力等，其价值的实现不必然通过法定货币，而是可能包括传统交易逻辑之外的其他要素，例如专业或者社会影响力。

目前，国际最佳实践与治理经验显示，通过清晰、透明的规范体系整合此类创新平台与传统市场，能够有效增加市场供给和消费者福利，激活休眠中或者仍不为人知的市场潜力，激发既有模式的持续创新，进而进一步提升社会生产能力，催生新的企业形态和新的就业方式。

在此意义上，着眼中国新一代电商立法，需要理性应对一系列基础性问题：在传统部门间分配价值与创造新价值之间的关系定位；实现传统经济模式与创新经济模式之间的融合、共存与互补的可行路径；为共同福利积极接纳这一新的经济形式，最大限度消弭对立的实现方案；鼓励创新试错实践、鼓励初创企业以及奖励成功经验的机制设计等。

我们所面对的真正挑战在于引入若干新的评判方法系统检视目前总体建立在产品服务“生产销售型”经济之上的劳动力市场、经济指标和法律规范，使其能更好地适应、容纳包括“分享”、“交换”在内的新经济逻辑。

为此，需要指出的是，立法者的主要任务体现为：一方面实质地确保平等性和透明性，尤其是在（准入、运营等）规则和税负层面，从而平衡新型电商业主体与其他传统经济从业者之间的关系；另一方面全面地保护消费者，尤其是安全、健康、隐私和产品服务条件的透明度等环节。

从文本看，可以认为电商法草案二审稿在一定程度上已然反映了我国新一代电商立法的基本思路：在系统检视现有治理规范的基础上，贯彻立法经济的总体导向，充分利用已有规范资源，避免简单重述原有规定,在新的立法文本中更强调全面消除旧有制度障碍，积极引入产业普及亟需的创新制度安排，进而适应并促进新一代电子商务的可持续发展。

在新一代电子商务法令中，美国法、欧盟法比较注重持续为小规模电子商务经营者提供更优惠待遇，营造更宽松、低成本的经营环境。

二、分享经济与电子商务立法的规范设计示例——电子商务的准入要求：自然人工商登记

作为新一代电商立法的核心问题之一，涉及主体准入门槛的立法规定尤其应当付诸审慎研判。作为重要示例，有关小规模自然人电子商务经营者的工商登记制度便需要给予多层次的价值斟酌。

（一）在全球电商治理规范格局而言，欧盟与美国的电商立法具有突出的典型意义和实际影响。

一方面，从目前美国在电商领域的立法现状来看，虽然立法层级和表现形式纷繁复杂，但总体呈现比较清晰的立法取向：尤其在联邦层面侧重将电子商务中各个交易环节逐一分解开来，根据需要在传统贸易法规的基础上做相应的调整，使其能够涵盖通过电子信息技术手段实现的交易形式。

在创立新法的情形下，则更注重于保护公平交易、保护平等竞争、保护消费者免受欺诈、保护知识产权免受侵权以及保护个人隐私等环节投入立法资源。基于这一价值取向，据现有资料显示，联邦或者各州层面均未见有关要求自然人电子商务经营者必须办理工商登记的法律规定。

与此逻辑相关，美国法律比较注重为最大范围的电商市场进入者提供优惠、平等的运营条件，突出体现在税负环节，例如：经美国国会多次批准延期的《互联网免税法案》禁止联邦或地方政府对互联网接入服务征税以及对电子商务实行多重征税或歧视性税收政策；而《数字商品及服务公平税收法案》则强调消除对虚拟商品适用不平等税收措施。

另一方面，就更具制度性意义的欧盟而言，其电商立法的核心价值追求之一是培育、壮大统一的内部市场（Internal Market）,实现人员、物资与服务在欧盟境内的自由流动,进而打造以知识为基础、富有竞争力的世界级经济体。

在此基础上，欧盟第2000/31/EC号指令（别称：欧盟电子商务指令）通过引入一系列程序性与实体性规范形成了对现行相关欧盟法制的配套补充，其旨在建构灵活且技术中立、平衡的法律体制，消除欧盟境内跨境在线服务的障碍性因素，为企业和公民提供更高水平的法律确定性，进而提高欧洲服务提供者的竞争力。

总体而言，欧盟有关电子商务的规制与实践在很大程度上遵循的逻辑脉络是“减负”的总体思路，也即针对现有制度相较电子商务的健康、快速发展存在的障碍性因素，相应地引入制度细化、革新，基于电商业务样态的具体演变逐步消除“负面”因素，进而形成特色鲜明的规范体系。

基于这样的价值取向，据现有资料显示，欧盟抑或其成员国层面均未见有关要求自然人电子商务经营者必须办理工商登记的法律规定。在欧盟地区新近的分享经济治理过程中，尤其值得注意的动向是有关降低准入门槛的制度化努力，《欧盟分享经济指南》中强调区别对待职业的服务提供者和临时提供服务的公民个人，不得针对后者施加准入义务或者其他限制；而在意大利《分享经济法》（草案）中同样没有对自然人电子商务经营者做出工商登记的要求。

此外，与美国法制类似，欧盟法比较注重持续为小规模电子商务经营者提供更优惠待遇，营造更宽松、低成本的经营环境，尤其体现在税负层面，例如：根据欧盟VAT-DSM法案的规定，从事线上商品跨境销售且年销售额低于1万欧元的电子商务经营者自2021年起在增值税项下可以免于适用MOSS；而在意大利《分享经济法》（草案）中规定对于年营收不超过1万欧元的电子商务经营者不适用增值税，所得税则适用10%的优惠税率。

因此，从全球制度竞争的角度而言，我国在新一代电商立法中有必要审慎研判有关市场准入的制度设计，尤其对于小规模自然人电子商务经营者有必要降低其准入资质要求，进而避免我国成为新一代电商（跨境）普及发展的制度洼地。

（二）在国际电商业务经营实务而言，eBay、Amazon等国际电子商务巨头的营运实践具有突出的市场影响和比较意义。

据现有资料显示，在Airbnb、eBay以及Amazon等跨国平台中以自然人名义进行各类交易均无需事先完成工商登记。其中eBay平台在账户注册环节即区分“个人账户”与“企业账户”并且明确对于“个人账户”而言无需完成工商登记即可正常开展交易。对此，截至目前，包括美洲、欧洲、非洲、大洋洲以及亚洲在内的全球各法域均未提出相反的法律要求。

由此产生的问题是：我国在新一代电商立法中针对自然人电子商务经营者设定工商登记等准入要求时需要对全球市场的合规反应予以必要的预判——这并非理论的假想。

一方面，美国在主张全球贸易自由方面一直扮演急先锋的角色，作为示例：美国“国会研究服务局” (The Congressional Research Service)于2017年1月13日发布的《数字贸易与美国的贸易政策》研究报告指出，数字贸易在全球经济和贸易中扮演了重要的角色，但多边贸易协定并没有适应数字贸易的复杂性，强调美国国会应在塑造全球数字贸易政策方面发挥关键作用，应对日益增长的贸易挑战。

类似的强硬立场在2017年9月25日美国向WTO贸易服务委员会提交针对中国《网络安全法》的文件中已经有了直观的展示。其主张中国《网络安全法》所采取的针对个人信息和重要数据跨境进行安全评估的措施会严重阻碍数据自由流动，对外国供应商产生不利影响，损害贸易自由，并对信息社会产生影响。

另一方面，欧盟一贯主张有关电子商务的任何规章制度必须与WTO框架下相关的承诺或义务保持协调一致，一方面坚持“信息社会服务自由流动原则”，主张该原则适用例外必须满足的前提条件是：1.出于公共政策、公共卫生防护、公共安全或者消费者保护目的而采取必要的限制措施；2.该措施应当符合比例性要求（Proportionality）。另一方面，主张不得针对信息社会服务提供者（Information Society Service Provider）设定前置批准（Prior Authorisation）程序，也不得采取具有同等效果的其他类似措施。而欧盟委员会更是在其《电子商务行动计划》等文件中将“促进在线产品和服务的跨境提供”作为其优先工作事项。

因此，从国际贸易自由的角度而言，我国在新一代电商立法中有必要审慎研判有关市场准入的制度设计，尤其对于小规模自然人电子商务经营者有必要缩小准入资质要求的适用范围，进而避免我国承受不必要的外部市场压力，同时为我国电商企业“走出去”营造良好的国际环境。

（三）在国内电商产业发展需求而言，目前我国小规模自然人电子商务经营者的结构性地位具有突出的时代特色和本土意义。

一方面，从我国电子商务经营者的群体组成比例来看，非职业化、专业化的自然人电子商务经营者占有显著的优势比例，作为示例：根据针对我国某大型电商平台的大样本抽样调查显示，超过70%的自然人电商经营者属于未经工商登记的自然人经营者，而这其中又有近60%为兼职经营，近70%为单人经营，超过80%的经营场所为私人住宅。

另一方面，必须指出的是，当前我国自然人电子商务经营者的社群稳定性（或者说平台粘性）以及盈利能力仍然处于较低水平，作为示例：其一，根据针对我国某电商平台新用户生命周期的不完全调查显示，超过80%的新电商经营者的生命周期在一年以内，超过60%的新电商经营者在一年内从未有过成交，近30%的电商经营者甚至在一年内从未发布过商品。其二，该平台中日均关闭店铺数量约占日均新开店铺数量的50%，并且这其中仅有5%左右的电商经营者是因为违反平台规则被关店，而近95%的经营者关店是因自身原因（如店铺无商品自然释放）。总体而言，超过50%的经营者信用登记较低，近60%的经营者基本没有订单 ，超过80%的经营者月入不足5000元。

在此现实业态下，值得注意的是，如前文指出，新一代电子商务的持续繁荣发展需要吸引最大范围的交易主体、需要容纳最大范围的交易客体、需要接受最大范围的交易形式。而在现阶段我国小规模自然人电子商务经营者占比较高、社群稳定性较低并且盈利能力普遍不强的情况下，对其过早引入工商登记等准入资质要求，可能造成的重要风险在于降低更大多数民众的参与积极性，削弱我国电商产业可持续繁荣的重要动力源泉。

因此，从培育电商产业的角度而言，我国在新一代电商立法中有必要严格把握有关市场准入的制度设计，尤其对于小规模自然人电子商务经营者有必要减少准入资质要求的适用场景，进而避免导致我国电商产业发展缺失重要的群众基础。

综上所述，对于电子商务经营者特别是小规模自然人电子商务经营者，鉴于国际治理协调和国内产业发展的客观现状，在我国新一代电商立法中具有建立区别管理制度的重要性和必要性，需要设计灵活、动态的准入机制以适应电商产业成分构成的演进变化。

结合我国目前法律规范体系，在条文设计上可以考虑的方案是：“电子商务经营者应当依法办理工商登记，年经营规模在现行增值税免征标准内的自然人除外，具体办法由国务院规定”。