日本法学家论习惯与法

余地

摘要：日本法学家对古代、近代、现代的习惯与法的关系做了大量的整理与评价。其中，日本法学家对古代习惯与法律关系的着眼点在于对中国的儒家伦理习惯与法律的儒家化之间的结合。对于近代的习惯与法，日本法学家则结合明治维新、明治宪法的颁布和二战的背景，总结出近代习惯与法的关系指向了民众的自由价值，但对天皇的崇拜之情愈演愈烈，而日本在二战中作为占领国则针对被占领国的习惯做了整理以实现管理的有效性。日本法学家通过反思二战带来的创伤，力图借助对现代习惯与法的关系的研究学习西方习俗与法律的人本思想，使人完全解脱出神权、王权的束缚。现如今，右翼对天皇权威的崇敬形成的习惯虽不为法律所容，却依然存在。同时，日本法学家对现代习惯与法的关系以多元化的视角试图在国际层面展开论述。

关键词：日本法学家；习惯；法律

中图分类号：D931.3

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2017）01-0066-09

一、 日本法学家对古代习惯与法的思考及评价

人类古代的习惯或多或少会与神灵信仰相互联系，这是由于人类认知能力尚不足以对自然现象予以理性意义上的研读，而只能赋予其神秘的色彩。日本社会学家石田英一郎等人的著作《人类学》考察了原始社会的人们基于对神灵的崇拜而在某一群体内形成了仪式化的习俗，比如在咒术的礼仪中，伴随着身体的摇摆。对神的供献则需要享用食物、花、树木这样的贡品，甚至包括人类或动物的牺牲。参与者享用这些贡品或牺牲，这其中就蕴含着与超自然者共同享用的观念。①①但恐怕，基于神灵信仰而产生的习惯只能以一种仪式的方式呈现，因为神灵是超验的而非经验的，人和神的“沟通”也就唯有借助仪式了。参见[日]石田英一郎、[日]泉靖一、[日]曾野寿彦、[日]寺田和夫：《人类学》，金少萍译，民族出版社，1984年版，第156页。当然，按照马克思的法律起源观念，法律源自国家，而国家是阶级斗争不可调和的产物，原始社会的神明习惯并非国家法律，但在原始社会的秩序整合需求中，规则是必不可少的，而规则也通常源自这种习惯。国家形成之后的日本古代曾有过对神灵的信仰，在神的象征意义中，人们试图寻求秩序的安定。这与中国商朝法律思想中强调的君权神授思想有关。《礼记·表记》中的“殷人尊神，率民以事神”体现的正是这种神明政治。滋贺秀三在回溯日本上代的法律时，就认为当时的君王继承制度就融合了人们的神明习惯。他说：“在上代，氏上的地位继承的实质，最早是火的继承，稍后是对氏神的祭祀的继承，而到上代后期是各氏对朝廷的奉氏的‘职（也可写做‘行事）的继承。”[1]48这在赵立新的《日本法制史》中也能得到印证：“公元1世纪以后至6世纪以前的日本，基本处于氏族社会时期，也是神明崇拜盛行的时期。作为连接人与神的中介的特权者是主管祭祀的‘氏上，他负责祭祀本氏族的氏族神。从这一意义上来说，他也是本氏族的首领。因为，氏上拥有‘宣布神意的权利和义务，借助于这一神秘的力量，他就可以统帅整个氏族，从而形成‘祭政合一的政治。”[2]5中西又三和华夏主编的《21世纪日本法的展望》中就日本对中国唐朝法律的继受的时候提到“日本的中央官制以神只官和太政官二官为根本……神只官是掌握国家祭祀事务的官职，视祭祀为国家头等要务是日本的固有传统，这在令文上得到了明确的规定。在这里可以看出日本的立法者在继受唐令时，非常关心如何与旧的习惯传统进行调和的问题”[3]6-7。当然，从这个历史进程来看，神学政治并非日本的主流，因此，日本法学家对于神灵习惯法与国家法的关系的思考甚少。

早在圣德太子的年代，日本法律以《十七条宪法》为中心，强调对中国儒法合流的法律思想的继受。毕竟，作为一衣带水的领邦，中国的中华法系以礼治为纽带，结合长期的专制实践，形成了儒家差序结构的法律文化。这种法律文化在中华法系的顶峰时期——唐朝带来了相当程度的繁荣。东瀛邻邦则试图借鉴中华法系的儒家法以实现制度的改良。公元604年的《十七条宪法》第12条就是儒家的“君君、臣臣”观念的制度化，其强调：“国靡二君，民无良主，率土兆民，以王为主，所任官司，皆是王臣。”君臣之间的等级纽带也会反映在家族之间形成以父权为中心的纲常伦理制度，这与中国的家国一体化格局是非常相似的。正如华夏、赵立新和真田芳宪的《日本的法律继受与法律文化变迁》中总结的那样，近代以前的日本传统法律文化的特征集中体现在三个方面：一是以“义理人情”为最基本的规范观念；二是以家族原理为社会生活的基本原理；三是以“以和为本”作为基本的行为准则。①①倘若从宏观的视角看待日本古代的法律思想，其与中国古代法律思想并无二异。参见华夏、赵立新、[日]真田芳宪：《日本的法律继受与法律文化变迁》，中国政法大学出版社2005年版，第240至245页。当然，日本法学家在研究其古代法律时必然要寻求制度的本源——中国本土的儒家法。正如滋贺秀三在《中国家族法原理》中借助《中国农村惯行调查》这一实证研究成果总结出的一样，在中国家族法中，“只要父亲单方面就可以决定的事情，不管保留下来的是如何多，最终儿子也不能表示不平”[1]144。并且“只要父子构成一家，儿子辛勤劳动的成果就被全部吸收进掌握在父亲之手的家产中”[1]175。这些制度本身处在对中国农村的习俗的调查研究，但其中的权力责任关系又被国家法确立下来。这在借款用途的法律问题上就能看出，滋贺秀三在国家法对家族法的态度上的介绍：“儿子借款的用途正当与否是作为区别父亲责任有无的标准，以及还可以看到尽管本来是父亲没有责任的场合，也有不少经婉曲地后使父亲承认责任这样的事情。”[1]138这里反映出法律的对于家族借款的习惯的态度就在于不承认儿子的借款之独立性，父亲须为儿子的借款用途承担责任，即在家族当中，父亲的权威是被人们认可的习惯，也是法律确立的规则。事实上，滋贺早就注意到，作为人们的日常心理，如果提到“财产”这样的词汇时，就像对暗号的回答口令一样，很容易联想到“由祖先所传下来的东西”这样的事情上去[1]176。而继承的问题反映的则是对血缘名分纽带的维系和扩充，其反映的基本法理在于伦理秩序的法价值。其中对于血缘名分纽带的维系上，高桥芳郎在《“父母已亡”女儿的家产地位——论南宋时期的所谓女子财产权》一文中就明确强调“至迟从汉代以降一直到近年，中国家产的分割原则是男子均分，无论是法律上还是实际上（即习惯上），女子都没有继承家产的权利”[4]260。而在血缘名分纽带的扩充上，比如滋贺秀三的《中国家族法原理》就强调“但就同姓来说，在姓氏已经混同的后世，实质上难保是同祖而气脉一直相连，更不用说当然连昭穆也不能论了。可是在没有同宗昭穆相当者的时候，法律也承认这些同姓之人为正规的适格者”[1]258。这表明法律敬重民间习惯中对于同姓-同宗的逻辑的认同，以扩大血缘关系的涵射面。而对于遗嘱问题，滋贺秀三认为：“即使在法的字面上没有设立关于遗嘱的规定的明清时代在法的实务上也并不是否认遗嘱的效力。不仅如此，在有侄儿这样的最亲的近亲应继人的情况下，如果有适当的理由，也仍然承认根据遗嘱等另一种途径处分财产。”[1]325此即法律对遗嘱形式的突破从而承认基于血亲的家庭惯习而扩大遗嘱的继承范围。在婚姻领域，日本法学家考察中国古代法时也认为国家的婚姻規范和相关司法也吸纳了民间婚姻习惯。滋贺秀三在婚姻仪式上对中国习惯做了考察，他说：“即使无论怎样简化结婚的仪式，花轿也是绝对不能缺少的。正因为接口这种仪式的核心部分的样式在习惯上定下来——在那里变成礼的功能存在——可以说法律只能限于承认这样的社会的现实并加以保护。”[1]383在婚娶问题上，儒家的礼秩序也会反映在婚娶仪式上，而这种习俗，甚至成为了法律的规则。当然，国家规定对于民间婚姻关系也有变通的时候，滋贺秀三在对元朝这方面的考察时就撰文说明这一现象，他认为夫死亡而妻改嫁，一般如果认为随嫁财产已被夫之人格所吸收，那么也应当说理应不得带走随嫁财产。事实上，在元代大德七年，来自浙江省的立法建议就说：今后应嫁妇人、不问生前离异、夫死寡居、但欲再适他人、其元随嫁妆奁财产、并听前夫之家为主、并不许似前搬取随身。礼部审议后，结果追加以下文字：无故出妻、不拘此例。①但这种变通，即超越儒家的“夫为妻纲”的伦理的法律规则，实质目的也是为了迫使丈夫不任意出妻，以实现家庭的稳定。

儒家法对于中日两国来说，都是古代法律的核心。儒家的“重农抑商”观念在当时也成为人们观念体系中的一部分，但这并不意味着商事活动不存在或是商事活动中没有习惯法。牧英正和藤原明久的《日本法制史》中就有记载：“在绳文、弥生时代，虽然村落生活的基础是自给自足，但超越村庄的交换很早就出现了，甚至与边远地方形成了交易网，如公元前2世纪以后的石刀即是一例，作为当时必需品的石刀一般是特定地方生产的，然后贩运到各地，形成了不同牌子的分布圈。”[5]28而且在幕府初期，为维持社会稳定、更好地对商人进行管理，（法律）支持和鼓励服装商人、典当商人等特定行业组成行会。但在19世纪前期的天保改革中，幕府认为行会的垄断性营业是造成物价飞涨的原因，因此下令解散行会，但由此招致了经济界的混乱[2]90。也就是说，国家对商业习惯法大体是持容忍态度的，除非这种习惯已经造成了社会经济的失序。①事实上，滋贺秀三也是在参考了大量元代的法律后得出了这样的结论。参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社，2003年版，第425页。另参照《通制条格》卷4“嫁娶”，《元典章》卷18夫亡“奁田听夫家为至”。

古代日本本土还存在着一个特殊的阶层——武士阶层。在德川幕府建立之初，政府对武士阶层的管控尤为严格，目的就是为了防止武士阶层利用亲族谋反。②②日本武士作为崇尚武力的群体也有这个能力行叛乱之举。参见赵立新：《日本法制史》，知识产权出版社，2010年版，第83页。大村敦志就婚姻问题谈到：“对于武士阶层之外的国民的婚姻关系，国家法律是不关心的，而是将之委诸于众多的习惯、习俗来调整。” [6]47其言下之意是，国家对一般民众的婚姻持放任态度，习惯的运行是被法律认可的。但武士阶层的婚姻不允许其由自生自发秩序调控，而必须由国家干预。真田芳宪等人在《日本的法律继受与法律文化变迁》中认为社会一般习惯和武家的习惯是两套不同的话语系统，在《贞永式目》和《建武式目》中，法律规范都是“对长期流行的习惯法和武士道德规范的总结”[7]55。后者虽产生于阶层内部，但其不被认为是一种习惯，真田等人认为“它们都是基于某种正当理由在不得已的情况下产生的，归根结底还是由于政治的、经济的、社会的诸因素才产生了与其相适应的那些独特的法律制度”[7]218。这也就使得国家对其和一般的习惯采取了不同的态度，反映在法律上，调控的方式自然也有所区别。

总之，日本法学家对于古代习惯与法的关系的论述立足于史料。历史上对中国法律的大量移植使得法学家们大量地关注了中国儒家法的架构和内中的思想实质。即使在审判中，民间的情理也往往成为重要的法律渊源，就如佐立治人的《<清明集>的“法意”与“人情”——由诉讼当事人进行法律解释的痕迹》一文中所说：“‘情理是判决的基本依据，审判就是虽不轻视法律、但更重视‘情理的调解。”[8]355而在《名公书判清明集》编写的南宋时期，所谓“情理”，在很大程度上也是儒家伦理的习惯。但对于儒家法之外的“边缘性知识”，日本法学家们的敏锐视角依然将其结构于学术体系中。诸如上文提到的神灵法、商业习惯问题和武士制度。杨鸿烈先生曾引用泷川政次郎博士对日本古代法律的评价：“日本虽模仿唐制，但以岛国之故，不能如大陆礼仪三百，威仪三千之唐制复杂，故一切皆趋于简单化。”[9]174也就是说，日本本土的古代法律儒家化程度并没有中国的强。尤其在武士制度层面的习惯与法的关系上，日本基于武士阶层对王权的可能威胁，因此通过国家的严厉管控从而挤压了阶层内部的习惯法生长空间。由此也能看出，日本法学家对于古代习惯和法律的问题是从专制上层的利益为视角展开（历史事实亦是如此）。从字里行间中我们不难看出，日本的习惯法的存在意义是服务于统治阶层的，这与中国古代的制度话语相类似。因此，尽管习惯法本是一种乡土话语，但官方的力量形塑了这种话语，并且基于这种官方的形塑，习惯也会发生改变，从而成为一种“反馈”机制。通过日本法学家对古代习惯与法律的关系的回溯，我们会很清晰地发现，日本对中国古代法的借鉴亦是为了王权的稳固，在法律和习惯的吸纳、排斥中，其呈现出的是一种阶层分明的“差序格局”。

二、 日本法学家对近代习惯与法的思考及评价

对于日本的近代，笔者认为时间跨度上应从明治维新起到二战结束止。这段时期的日本社会显现出的是传统和现代双重交织的场域。民众对天皇的崇拜矢志不渝，但美國海军准将佩里率领的舰队让西方文明的人性解放思潮又逐渐占据大和民族的价值体系，日本决心以普鲁士为“蓝本”脱亚入欧，但这种思潮又不会完全消解之前奠基的传统习俗。在这种混同价值观的作用下，习惯与法的关系将体现出一种新的格局，而日本法学家对这段历史的习惯与法的关系的介绍和评价也将为我们呈现另一种叙事。

对于天皇而言，这种崇拜是历史的延续。天皇的崇高地位自大化革新以来逐步得到认定，并用法律的形式规定下来[10]60。这种崇拜本身构成了一种习惯，因为它也是一种国家范围内的心理认同从而彰显的行为准则，正如二战期间“神风”敢死队的飞行员在撞向美国的舰艇时总要高呼“天皇陛下万岁”一样。信夫清三郎在《日本政治史》中说：“天皇掌握着大权，并非作为其自身固有的权力，而是作为继承神祖的权力。日本政体的根本原则是神政的、家长式的、立宪的。”[11]335这句话表明，天皇政治乃是日本确立的政体。明治宪法也确立了天皇的最高权威，这部宪法的全称是《大日本帝国宪法》，真田芳宪的著作《日本的法律继受与法律文化变迁》中就介绍了这部于1889年2月11日公布的法律在公布当天的仪式：“这一天，天皇先亲祭祖先，然后将宪法、皇室典范制定的告文奏告皇族皇亲之神灵，然后在皇宫正殿，大会群臣，宣读发布敕语，亲授宪法于总理大臣黑田清隆。之所以采用这套仪式，是为说明天皇统治的合法性非来自于社会，乃来自于祖宗的传统，宪法不过是‘皇宗遗训的具体化，是天皇的‘恩德加赐予臣民的结果。”[7]113因此在明治时期的“天皇宪法”本身源自民族情结——一种对祖宗的认同，这种心理结构是一种长期的文化浸润形成的心理习性的外显。为天皇献身成为了大和民族的无限荣光，这也成为了军国主义发动侵略战争的思想诱因。可以说，在整个制宪过程中，天皇在日本历史上长期积淀而成的文化特性统合了在野和民间的各种力量[12]47-48。从《明治宪法》的公布仪式上，我们不难看出日本民族对天皇的崇拜是对祖先敬畏的外化表现，而穗积陈重在1901年公开发表的《祖先祭祀与日本法》中论述了以大照大御神为先祖的祖先祭祀的日本国体现，后来作为国家公认的正统思想[3]16。但在二战之后，这种思潮逐渐淡化，中西又三在回顾1947年的《日本国宪法》时曾说：“日本国宪法在内容上与以天皇神权为基础的明治宪法存在法律上的间断性。”[3]68“虽然以神权学说作为基础的国体论是支撑明治时期日本国家构造的基础，但随着战后日本国宪法中天皇主权原则的废弃与国民主权原则的确立，这种神权主义的观点自然被废弃了”[3]77。亦即，制度层面的法律开始解构民族心理习惯，试图构建新的民族文化。这是一种由国家法律滋养习惯的进路，就如中西有三所言：“自本国宪法从制定以来，作为国家的基本法保持了其有效性，随着时间的推移，逐渐地在国民生活中奠定了基础。”[3]69新的习俗的重塑之关键在于自由、人权等关乎个体解放的价值诉求，是一种人性从神性中的解放，也是人们对二战反思的结果。人之主体性的彰显在于与家族、与神权的断裂。二战之后的美国是日本的占领国，美国的文化习俗成为日本的主要效仿对象。中西又三在这个问题上敏锐地发现：“战后从美国引进的美国文化和美国型民主主义作为世界标准扎根于日本，日本人已习以为常……如今已战后民主、尊重个性的核家族化为特征，割断了现代日本社会中的联系。”[3]20

然而，个体性的释放也是要借助制度的完善方可实现。日本近代法律中的重要制度就是社区自治制度。当然，明治时期的日本已经存在了自治性制度——地方居民的自治性制度是以明治21年（1888年）市町村制的方式设置的[3]198。町村役人则在幕府时期就拥有一定的权力以管理整个町村。国家为了从制度上实现自治的有效性，可以“将其事务为人给市町村长作为国家官吏，可以在不咨询市会、市参事会、町村会的情况下单独处理事务”[3]199。而在1947年施行的《日本国宪法》中，存在着大量关于自治制度的规定。中西又三则对之有所介绍：“在《宪法》第92条规定了地方自治（昭和22年，第1947年施行）。其内容包括基于地方公共团体的组织运营的地方自治的宗旨（团体自治、住民自治）的法律制度的构建的保障（第92条），地方议会的设置，长、议员、其他职员由住民直接选举的保障（第93条），地方公共团体职能（财产管理、事务处理、行政执行权、法律范围内的条例制定权）的保障（第94条），地方特别法的排除（第95条）。”[3]205-206但在明治年间由于日本的战事频仍，社会自治也不得不让渡给国家权力，根据中西又三的调查：“明治7年约78000个町村，在市制町村制实施后减少了20%，约16000个。町村并非明治维新时被延续过来的接近于生活单位的町村，而是为了发展成为了近代性的行政团体。也有观点认为，这种动向与明治政府的全民皆兵的政策相关联。有观点认为为了实施征兵制，有必要使国民参加政治。”[3]200-201但即便是在战争状态下，这种町村的自治制度并没有完全消亡，而且自治制度也会有助于战争的顺利运行。“为了强化战时体制，通过制定市町村制而排除的部落会、町内会等居民的相互扶助组织作为市町村的下级组织被制度化。该组织也具有住民自治的性质，但作为国家政策执行机关的功能被重视，确立了国家→知事→市町村长→部落会、町内会这种效率本位的意思传达机构”[3]202-203。

提到乡土气息浓郁的町村制，不得不说的是关于农民的制度性习惯——入会制。在这个问题上，日本法学家戒能通孝有所研究。戒能在1943年出版的《入会的研究》中，提出应根据事实上的入会关系、采取归纳的立场看待农民的入会权问题，反对国家对入会权的“收夺”[13]158。其观点就在于国家法律不应对农民的入会习惯有所干预。日本近代的商业习惯也被法律接纳，真田芳宪提出：“因为当时（19世纪90年代）的日本公司、工商业部门多采用股份公司的形式，而生丝、食品等与农业相关的部门多采用合资形式，但不管采用何种形式，信用度都比较低，所以，根据当时的实际，两者原则上都采用了无限责任原则。可见与原商法相比，修改实施的商法部分已与日本当时的风俗习惯大大接近。”[7]133具体而言，新商法对旧商法而言，尤其是“商号”中与传统商业习惯不符合的新制度进行了修改[7]136。毕竟，近代的日本和古代相比，其商业社会的繁荣大大彰显。这与笔者在前文中对日本近代的历史背景的回顾相合：近代的日本已在欧风美雨的洗礼下形成了资本主义制度日益完善的国家，同时，个体自由的价值在一次次的社会变动中被提升到一定的高度。

二战期间的日本大肆侵吞中国的领土，试图建立“大东亚共荣圈”以占领全亚洲。在这过程中，也有日本法学家通过对中国的习惯与法的关系的研究以实现某种战略目的。比如冈田谦、尾高邦雄的著作《海南岛黎族的社会组织和经济组织》中介绍了海南的黎族的社会组织。他们认为“黎族最大的社会集团为峒”[14]10且“黎族的峒由若干村落组成，这些村落构成了更为牢固的集團”[14]11“在村落之内，村民们密集而居、相依相助，形成非常牢固的集团。村落的内、外事务，由长老负责处理”[14]11。而且，“在峒以下的组织中，即使在中国政府的统治之下，他们也一直被允许过着相对自律的生活”[14]11。在20世纪40年代的海南黎族，人们之间的习惯规则主要立足点在于基本的生存，偶尔兼顾精神世界的填补。比如在房屋建筑方面，待准备工作基本完成后，全体村民便会一齐出动，帮助房主建房。男人负责运土、砌墙，女人负责打水、抹墙[14]205。并且这些习惯都是国家法不予干涉的社群自我维系的规则。

日本近代的法律与习惯的关系在日本法学家眼中是一种双向的型构关系，一方面，民间习惯为法律的制订确立了价值导向，就如穗积陈重的《法典论》对于明治维新革命带来的法制进程的描述那样：“明治维新之革命，不限于政体的变更，以至封建制度之废止、外交贸易之开通，教育、商业、工业、印刷、礼仪、风俗等之变化。由此而产生古今未有之大变动。以现日本与20年前日本相比，几乎是开天辟地。故而法制也不得不顺应此种激变而进步。”[15]51在上文提到的明治宪法的制订过程中，其也反映出民众基于祖先崇拜而形成的天皇崇拜情结，这种心理认同的习惯也成为了明治宪法的重要订立契机。而战后的日本民众对西方的个体自由的推崇使得日本在1947年的宪法制订上不得不对新的习惯作出回应，就如棚濑孝雄的《纠纷的解决与审判制度》中提到的那样：“和平宪法的制订在日本引发了一场日本从未经历过的翻天覆地的政治革命。在这场革命中，曾经位于政治体制制高点、总揽统治权的天皇现在仅成为日本国民的象征。”[16]49在自治机构方面，民众借助民间习惯的自我治理机构促进了国家立法对町村制度的保护，商业的发达也使得法律吸纳了大量的商业习惯，商法的修改就能彰显国家法律对日本近代商事习惯的重视。但另一方面，反过来，国家法律的制订也会型构民间的习俗。比如日本战时状态对于原有自治制度的改变以服务于国家的战事。

和日本法学家对古代习惯与法（主要着眼于东亚世界）的评析不同，日本法学家对近代习惯与法的关系的类似于诺内特和塞尔兹尼克所说的“回应型法”，而前者更像是压制型法，强调王权重心，即习惯法和王权利益的高度一致的政治逻辑。后者强调法和民间习惯之间的双向互动关系。但二者并非完全割裂，因为前者的国家法并非对民间习惯完全没有妥协，而后者的国家法有时也会干涉民间习惯的运作。关键在于这种制度平衡的度发生了变化，一是偏向顶层的精英，一是偏向民间的的多数。这也反映出日本法学家对时间维度下的习惯与法的关系的脉络梳理的方向——从王权为重到以庶民为尊，从家族神权的束缚到个体的自立自足。

同时，我们需要看到的是，近代日本是一个侵略性极强的战争发动者，近代的日本法学家或基于领土扩张的动机而考察被占领国的习惯，上文提及的冈田谦和尾高邦雄的对中国海南黎族的习惯考察正是由于日本想借助这些习惯以实现对该地区的有效管理。尽管考察的动机令人不齿，但从学术意义上看，冈田和尾高两位学者的努力还是为习惯法的研究留下了宝贵的财富。海南黎族在20实际40年代的传统习俗亦能促进中国的民族凝聚力，实现传统文化的保护。多元的规则并存，也是当下法学家们对法律渊源的重要研究基点。

三、 日本法学家对现代习惯与法的思考及评价

日本法学家眼中的现代习惯法更加呈现多元化的局面，这得益于学术视野的开放性和社会本身的多元性。棚濑孝雄在《现代日本的法和秩序》中说过：“在战后的日本社会中，虽然人们对于权利没有受到重视的日本社会现状不断予以批评，反复进行法的启蒙。但同时，战后的民主主义理念也在一定程度上在社会中扎下根来。”[17]27这是一种反思性的制度理念，另一位日本法学家川岛武宜也从反思的角度阐述了市民社会的重要意义，他在《现代化与法》一书中说：“我们缺乏市民社会和作为其政治反映的近代国家。在这种态势的支配下，向中世纪甚至向神话时代的复归，否认个人的自由，比近代法意识及伦理更容易被人們所接受。但是，这样的话，今天的法律的实效就不能靠人们的自发意识，也即从下面得到保障，结果只能是靠权力从上面强行地控制。”[18]48一系列的学理拷问在某种程度上表明，民主主义理念在日本社会不断盛行起来，自由的旗帜正一点一点被拉开。

前文提到的婚姻习惯早已脱离了儒家伦理，在笠原俊旺的《日本国家家族法》中，作者强调了婚姻“充分反映各国的风俗习惯、宗教的法律制度”[19]61。所以在涉外婚姻的规定上，“如果彻底贯彻婚姻举行地法主义，有时会以婚姻方式上的原因而使得婚姻无效，从而使当事人缔结婚姻出现困难”[19]61。婚姻作为民事领域的重要方面，还涉及到子女问题，所以，棚濑孝雄认为“‘离婚是不应该的这一无限制的、教条式的被确立下来的朴素的道德规范，作为社会秩序的根基仍然是不可或缺的”[17]88。这种根植于内心的习惯使得离婚问题的法律为法学家们关注。当然，在棚濑孝雄看来，法律不会就此而科以离婚当事人某种法律责任，但伦理责任依然存在。他说：“虽然在法律上是无责化，但在社会中，追究当事人违反对于配偶和子女的婚姻维持义务、导致婚姻破裂的伦理责任，毋宁说具有一种健全性。”[17]90民事其他领域的习惯也存在和法之间的并行或交织。日本的快节奏文化使得上班族几乎在任何时间和地点都在思考与工作有关的问题，这也成了上班族的“习惯”。丹羽宇一郎发现了这个问题，他在《新·日本开国论》中说：“作为白领又很难清楚地区分劳动时间与非劳动时间，对白领来说思考就是工作，星期天也好，在车上也好，考虑的都是工作的事情”[20]55。他认为，这种习惯的形成是与劳动法的工资制度有关的，所以他认为应通过对美国劳动法的借鉴以减轻白领的工作负担：“为了不受劳动时间约束，美国颁布了《白领特别法案》，这是一种以绩效和年薪为前提的雇佣制度，没有所谓加班费的概念。”[20]55-56但事实上，这种“苦干精神”在日本法学家们看来更多地是一种非形式理性的习惯，很难被成文的法律规范结构。比如千叶正士在《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》一书中就说：“日本人的工作导向精神即便是作为一种非官方的法律原理发挥作用，它的功能看来也并不总是规则的，而是很没有规则的，因为它常常被其他竞争性的伦理或原理所干扰，或被弄得无效。”[21]91-92千叶正士在后面的行文中也一直将这种“工作导向精神”定位于非官方法，他说“因为它未被官方法和正统法理学所提及，也没有被官方法和正统法理学所提及，也没有得到它们的提倡”[21]93。在民事侵权领域，个体的习惯文化与他人、社会的生活秩序的关系需要厘定。比如田山辉明的《日本侵权行为法》中提到了这样的场景：“个人对死去的配偶实施追悼、祭奠等宗教活动，虽然扰乱了他人的生活安宁，但是，因涉及宗教信仰的自由，只要以上宗教活动的形态、程度不超过社会能够容忍的范围，就不能认定侵害了他人法律上的利益。”[22]70同样的关系还发生在相邻权方面，田山辉明在《日本侵权法》中引用了日本最高裁判所昭和47年6月27日的判决书内容：“当处在南面的房屋妨碍了北面房屋的日照，通风时，判决认为，权利的行使或结果上，应当在社会观念上被认为妥当的范围内实施。”[22]67棚濑孝雄则就侵权行为法和当事人的日常生活中的习俗的纠结关系作了描述，其在《现代日本的法和秩序》一书中说过，以前一般把侵权行为理解为是和素不相识的陌生人之间发生的关系，既然现实的社会关系就是这样，侵权行为法便依此来处理当事人之间的关系，这种想法反映了法律的态度。但正如日本的古谚“相会皆有缘”所说的，表面上偶在的相互接触，实际上却是各自的喜好和关心结成各种关系的、大大小小形形色色的网络纵横交错所形成的紧密的生活世界[17]38。因此，棚濑孝雄认为侵权行为法的损害赔偿制度的功利性要素与伦理价值之间产生了龃龉，其认为“给他人造成损害所承担的侵权行为责任，被缩减为最多不过是预先支付的损害保险金而已。但是，买了保险，以后的事情就与己无关，无需过问也能了结，这种心态与我们心中所描绘的社会景观是不相吻合的”[17]37。但也不能认为民间的习俗与经济关系完全划清界限，市场经济的蓬勃发展在二战结束后的日本为国民的生活提供了丰厚的物质基础，所以国民的观念中对于经济本身还是大加认同的，事实上，市民社会的基本表征之一就在于经济上的自足，而自足型经济社会又需要借助一系列的民间规则作为制度性保障，国家法在处理市民社会自发性经济规则时也应有所收敛，比如在税收问题上，日本法学家尾崎护就在《日本等工业化国家的税制》一书中说：“税制有什么可依据的一般基准呢？例如，马斯格雷夫就曾举出7条原则......对经济的干扰活动最少。”[23]132就日本本土的现代习惯理念和国家法理念而言，可能正如棚濑孝雄所说的那样：“日本作为一个同样成熟的社会，我认为，不是要高呼猛喊人权、公益这些口号，而是让每个人都更加固守自己的生活方式，以此影响身边的社会，这样一种动向正在变得普遍化。”[17]203

当代社会的复杂性使得诉讼作为一种救济方式越来越深入人心（东亚国家在历史上都曾受过儒家“厌讼”观念的影响），而与诉讼相关的习惯法也越来越被当代日本法学家重视。棚濑孝雄的《纠纷的解决与审判制度》中谈到了民间的诉讼参与团体对司法机关的决策的影响问题，他提出，从日本律师联合会、自由人权协会、青年法律家联盟等法律工作者的团体，到政党、工会、经营团体、大众团体等多多少少具有持续性、严密性的组织形态，都各自作为政治性的利害关系集团，围绕司法政策及最高法院法官的人事任免等问题对政府和最高法院施加影响[16]162。而他的《现代日本的法和秩序》一书中谈到了在律师和委托人的关系之中产生的交往逻辑。他认为在律师和委托人的关系中，它体现为一种压制，即由于律师-委托人之间在本质的专业性差距而产生的权力性[17]170。但另一方面，律师和委托人的利益指向是一样的，尽管棚濑孝雄认为这种信赖关系在语言表达上是模糊的。他说：“律师和委托人的关系难以用彼此明示的义务来予以特定化，而是具有协同合作解决问题的性质，需要和普通的人际关系相类似的信赖感。”[17]213而在律师内部的职业习惯上，棚濑孝雄认为，一方面协会不断制定出自身的伦理规定和内部的惩戒程序，另一方面，今后也从外部涌入更多的规范吧[17]249。日本的律师资格考试与就业门槛凸显了律师的专业性：所有法律家都一律经过同样的国家司法考试和两年实习研修，相应地，律师在包括开业执照、纪律等内部事务上被赋予充分的自主权[24]162。而精通业务的律师组成的诉讼团体自生性内部规则也必然能对当事人的诉讼策略和诉讼本身产生一定的影响，但日本的法学家还是希望能借助国家的规则将这种内部秩序纳入到法律轨道中，实现诉讼的理性化。

即使是在当代的日本，家族习惯规则和天皇权威在习惯法体系中依然占有一席之地。比如千叶正士就提出：ie（家庭）、buraku（部落）、dozoku（同族）、mibun（地位）、jinja（神社）、kami（神道神）都是具有日本特色的非官方法。①①但这些组织和制度在整个东亚传统社会都占有一席之地，而非仅限于日本。只不过，日本对这种传统的继承做得很好。参见[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功、王宇洁、范愉、董炯、彭冰、赵晓力译，中国政法大学出版社1997年版，第99页。大和民族的正统观念也并没有被当代日本法学家遗忘，而且，与之相关的军国主义的传统习惯——靖国神社的参拜在国际上引起的政治风波屡屡成为国际媒体的关注点，也屡屡引发爱好和平人士的不满。事实上，对靖国神社的参拜仅仅是日本右翼分子的群体仪式，也是一种群体习惯，其并没有被国家法律认可，更没有在国际法层面找到规则依据。而且，当代日本法学家在研究习惯问题时，已经将视野开拓至全球化领域，这自然与当下的全球化进程密切相关，而且，千叶正士的法律多元理论也试图在国际层面展开论证，比如在日本将放射性废物倾倒在密克罗尼西亚海洋的事例中，日本人观念中的“无人承担责任就意味着责任不存在”使得其在国际领域显现出放纵的一面，但利益受到损害的大洋洲人“首先肯定是基于大洋洲方式在情感上反对它”[21]213，并且，这种情感在“民族政府导引下被系统地阐述为一些具有普遍适用性的原则——环保主义、反核主义、和平主义和国际主义[21]213。国际层面的多元法律文化往往与国际法主体的利益相生相伴，而这种调和又必然要借助普适性的规则，这种规则源自主权国家之间的言辞交流，而这种言辞，又必然伴随着各自民族的特色习惯。所以，在国际法层面，习惯与法律的勾连现象是值得深思的。

日本当代法学家对习惯与法的看法与近代相比，更加朝向个体的维度。个人的尊严成为当代法学家的研究基点，而尊严的核心就在于个体的自我决断，这在上述笔者对近代法学家的习惯规则的整理上都有着明确的表达。侵权领域、婚姻家庭领域、国家税收权的限缩、出于对劳动者利益的考量的目的而对上班族习惯的纠偏无一不是体现法学家们通过习惯规则的重塑以实现多元规则的人本价值取向。家长权威和神权的束缚已逐渐走向消解，但传统的大和民族为日本留下的文化印记在当代也依然被日本某些群体认同。这种认同的正当性，我们应当认真审视。正如上文提到的事例所反映的那样，在一般的个人祭祀活动当中，丧葬仪式本身的意义应当被我们尊重。但在靖国神社的参拜上，一种消极的价值观——对反人类行为的不思悔改理应在情感上被谴责，而国际社会也应当借助立法予以调控。

研究视野的开阔是当代法学家的特质，当这种视野的扩张超越了地域的限制，习惯法研究的视域也就不再限于本土传统而转向了全球的层面。然而，这种转向也就意味着不同法律观念的纠葛与互融。因此，在多元法的互动中，千叶正士敏锐地从废物倾倒的事例中指出了日本的法观念与国际主流规则的差异所在。并且，这种差异对于日本而言也是一种警醒：在多元法文明的对话之下，吉尔茨的“地方性知识”话语下的制度之本土性制度也须让位于人类基本生存底线（比如大洋洲人对基本生存环境的诉求）。在一元的全球性支配规则和多元的国家群特色规则中，我们应妥善处理二者之间的矛盾冲突，在取舍之间，我们应回归人的核心价值，在人类的基本诉求当中寻求决断的理性，并且，这种取舍的过程是一个“理性沟通”的过程，在商谈理性的程序中达成共识。

四、总结：日本法学家的多元法观念及评价

笔者对日本法学家眼中的习惯与法的关系的梳释方法采取的是时间轴的描绘模式。我们无从把握与我们共在的时间，人与时间的“共在”状态使其没有办法以一种“不在场”的方式来观察时间，进而也没有办法将其作为独立的对象予以研究[25]。但这并不意味着我们不能把握被时间之河浸润的现象和理念。日本作为奉行东亚文明的国度，在古代大力借助儒家思想形成制度，但与此同时日本自身的信仰符码也逐步形成——天皇的权威性。无论是儒家思想还是天皇崇拜，总体而言，日本的古代制度是一种社会连带制度，其牢牢地将个体束缚在王权、神权、父權和夫权之上，一味地强调效忠。权力至上的逻辑形塑了人们的习惯，即那个时候的习惯法在内容上也体现出人们的忠孝观念。而站在国家的立场上，只要民间的习惯不妨碍权力的运行，作为统治阶层也对此种习惯持包容态度。但只要这种习惯对统治权力构成了威胁，哪怕只是潜在的威胁，都会招致国家的取缔。但正是在这样的背景下，日本传统的习俗在民间落地生根。明治维新以降，日本法学家的目光也随着习惯法的变动而流转，在他们笔下的习惯法也显现出个人主义的渐进化变革。但令人吊诡的是，明治宪法对天皇的崇拜在逐渐加剧，相应的民间心理认同体系也都聚焦于天皇的权威。所以，日本近代的法学家向我们揭示的正是这种人性与神性纠缠的习惯法格局。一直到近代，二战的惨痛教训让日本民族对天皇的权威产生质疑，“一切靠自己”的自强理念使得法律青睐于自生性的习惯规则，这就为市场经济的商业习惯提供了发展的土壤，而神权、王权的习惯理念则逐渐淡去，最后只在一小部分团体中产生效力，而这部分团体，已不被国际的主流意识形态包容。

鲁迅先生很崇拜日本人善于学习的一面，在笔者对日本法学家对习惯与法的梳理中，也明显感觉到其对其他国家的习惯与法的向往。古代的交通闭塞，信息不畅通，日本法学家的视角只能被局限于东亚诸国。中国的大陆法系儒法合流的现象成为了滋贺秀三等法学家的关注重点，而在现实层面，日本古代也确实奉行亲亲尊尊的价值理念，而这也是当时国家法的立法指导理念。当西方的船坚炮利对日本形成武力威胁时，日本的法与习惯也能够逐渐西化。尤其在二战之后，举国上下都对西方文明奉若神明，这种“文明”，自然也包含了西方的习俗和法律。而且这种借鉴并不是简单地照搬，正如千叶正士介绍的倾倒废物的问题是在本国法观念和国际法理念的对话中展开，即在动态的多元法中寻求规则的理性。二战期间对中国习惯法的学习，则是一种功利导向的效仿，但即便如此，这种效仿也呈现出了日本对于先进规则的尊崇。

从时间的维度上审视日本法学家对习惯与法的关系的变迁，其揭橥的不仅仅是一代代日本法学家对这类问题的多方面关注，还在于这种迁移背后的机理——一种对外在压力的回应。日本的法治发展遵循的是外发式的逻辑，在刺激-回应的模式中逐渐走向成熟，当然这种“刺激”或许是一种隐性的，诸如日本古代对中国风俗和法律的学习只是基于一种单纯的效仿理念，试图借助这种效仿让本国达到和中国唐朝一样的富强水平。但明治维新的习惯与法律关系的变迁和二战之后的习惯与法律关系的变化的“刺激源”在于外强的压迫式驱力。因此众多学者把日本的法治发展模式视作外发型模式。毕竟，这种变迁，相较于欧洲国家，还是少了一分自觉的规则演进。但随着时间的推移，相信越来越多的日本法学家会从本土的实际情况入手，实现规则的自我进化，正如英国学者Alan Macfarlane所言，日本引入了现代化的立法模式，但日本人的法律观念依旧传统[26]387。事实上，从上述整理的日本法学家对于习惯与法的关系的资料看，这种趋势也已愈发明显。

五、结语

对习惯与法的关系的梳理，无论针对哪个国家，或是哪个族群，其意都在为国家规则和市民社会的自发秩序厘清界限，站在旁观者的立场，这种吸纳或排斥的关系也能反映出某种群体的价值观。日本作为一个特殊的国家，有其特殊的民族属性，但日本法学家对习惯与法的关系的演变的梳理亦能体现这种习惯与法的界限的关系，日本法学家在不同时期的法价值理念也在习惯与法的关系的梳释中展露无遗。传统的儒家文明结构了日本传统的习惯与法律，但近现代的新式文明赋予了日本习惯与法律现代性之维，二者的交汇让日本的民族文化成为矛盾体，就如对日本文化颇有研究的美国学者本尼迪克特所言，日本人好斗又温和；黩武而又爱美；自尊自傲而又彬彬有礼；顽固而又善变；驯服而又不愿受人摆布；忠心而又易于叛变；勇敢而又怯懦；保守而又欢迎革新[27]3。这是大和民族的性格特质，这也是日本习惯与法之整合与分离的驱力所在。然而矛盾也意味着对文化认知的“模糊”，Hideaki Uemura就曾撰文指出不同日本学者对冲绳岛的虾夷人是否是土著还有大量争议[28]。然而学术的止争是无穷尽的，习惯法的内容和习惯法本身在学术界至今难有明确定位，而我们所能做的，除了对日本习惯与法的整理之外，更多地是对材料价值的提炼与应用。秩序型构了我们的生活，而让秩序更符合我们的生活理念是我们的使命所在。

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[责任编辑：吴平]