民事合同和行政合同辨析

摘要：民事合同和行政合同法律性质上的差异，导致其从合同主体身份，主体地位，合同当事人权利义务及争议处理方式上的不同。BT合同法律性质的不確定，导致其遵循法律规则的不确定性。本文从民事合同和行政合同的特点出发，分析BT合同的法律性质，确立其签订、履行及争议处理应遵循的准则，促进基础设施建设规范有序发展。

关键词：行政合同；民事合同；BT合同；法律性质

中图分类号：D922.2；D922.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0081-03

作者简介：纪晟（1983-），女，汉族，浙江丽水人，社科院博士研究生，兰州财经大学法学院，讲师，研究方向：民商法。

一、BT合同法律性质争议

BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，意即“建设、移交”，由BOT模式发展变化而来，是行政主体或者行政主体代表利用非政府资金来进行基础设施项目建设的一种融资模式，由行政主体或者行政主体代表作为发包人，由公司企业作为投资人负责项目总承包，在进行完投资、融资、设计、建设并验收合格后将项目移交给发包人，发包人向投资人支付总投资款及收益。BT合同模式主要用于非经营性基础设施建设。

由于BT合同产生特殊的时代背景，主要运用的领域，以及合同签订主体的特殊性，导致对BT合同的法律性质产生争论，并且直到现在仍旧没有一个明确的法律界定，主要有三种观点，分别将BT合同认为是行政合同、民事合同或者是跨越多法律部门的特殊的合同。

第一种观点认为BT合同是行政合同，受到行政法律关系的调整，主要源于以下几个理由。第一，BT合同的一方当事人是行政主体或者代表行政机关相关部门、企业。第二，签订BT合同的主要目的是为了落实社会公益，履行行政职权，实现行政管理。第三，在BT合同履行的过程中，行政主体依照行政职权，负有监督、检查的职责，在合同履行主体出现违法行为时具有行政处罚的权利。

第二种观点认为BT合同是民事合同，受到民事法律关系的调整，并不受到行政法律关系的调整。主要基于以下的理由：第一，BT合同的一方当事人即可能是行政主体，也可能是行政主体的代表，包括行政部门，事业单位和企业等。第二，BT合同的政府方当事人签订合同的目的主要是为了使用另一方当事人的资金、技术，完成公共基础上设施的建设。第三，BT合同的另一方当事人即企业签订合同的目的是为了实现企业盈利。第四，合同当事人用有平等的法律地位。第五，行政机关对BT合同监督、检查的权力来源有两种合同及职权。在合同履行的过程中行政机关有双重的身份，一方面是BT合同的当事人，另一方又是行政管理者。第六，BT合同争议解决的方式来看，主要为协商，诉讼及仲裁。

第三种观点认为BT合同，既不是行政合同，也不是民事合同，而是跨越多法律部门的特殊合同。主要理由是，第一BT合同的一方当事人为行政机关或其代表，其身份具有双重特殊性，他即是合同的当事人，同时也是行政管理机构。第二，一般使用BT合同模式的项目都具有公益性的特征，但是也具有盈利性的特点。第三，行政机关在合同履行的过程中身份具有双方性，即是合同当事人，同时也行政管理主体。BT合同的另一方当事人即是合同的履行者，也是行政机关的被监管对象。

关于合同法律性质的争论，并不是一个单纯的理论问题，在合同性质的争论背后，是关系到合同谈判、签订、履行过程中使用的法律原则和规范，以及发生法律纠纷后争议处理的方式和所依据的原则，合同的法律性质决定着BT合同模式受到何种法律规制。

二、行政合同和民事合同辨析

（一）行政合同的概念和特点

行政法兴起于19世纪末，随着经济社会的发展，大量社会矛盾出现，政府角色由消极转向积极，行政权力不断增大，行政管理职责不断加强。行政从消极作用已经转换为积极的保障作用。①行政主体通过行政手段来进行行政管理，而行政合同就是其行政管理的手段之一。关于行政合同的概念一般都是通过主体、意思表示一致、目的这三方面来界定其概念。即行政合同是行政主体以事实行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。②

行政合同主要有以下几个特点。第一，行政合同的一方当事人必须是行政主体，行政主体是行政法律关系一方当事人的总和，包含行政机关和法律、法规授权的组织，或是能独立以自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。③第二，签订行政合同的目的是为了实现管理职权，完成管理职责，不能是为了行政机关自身利益，而是为了社会公共利益。第三，行政主体应该是以行政管理者的身份参与签订行政合同。第四，在行政合同签订、履行的过程中，行政主体和行政合同另一方当事人的地位并不平等，行政主体是与行政合同内容相关的行政管理机关，负有监督、管理的职权。第五，行政合同签订、履行的最终决定权并不在行政相对人一方，而是在行政主体一方，行政主体对行政合同的签订及履行享有行政优益权。第六，行政合同在发生争议之后，其法律救济方式主要是行政复议和行政诉讼。

（二）民事合同的概念及特点

民法上的合同是平等的主体之间，依照法律规定，对设立、变更、终止民事权利义务达成的一致意见。

民事合同主要有以下几个特点。第一，民事合同的主体之间具有平等的法律地位。第二，民事合同的主体包括自然人、法人和其他组织，也就是说行政主体可以成为民事合同的当事人。第三，民事合同是一种民事法律行为，能够引起民事合同当事人之间权利义务的产生、变更和消灭。第四，民事合同的内容必须符合法律规定，具有合法性。第五，民事合同以设立、变更或者终止民事权利义务关系为目的和宗旨。无论当事人通过订立合同旨在达到何种目的，只要当事人达成协议依法成立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。④第六，民事合同是合同当事人意思表示一致的产物，必须由合同当事人达成合意。

（三）行政合同和民事合同辨析

行政合同和民事合同都是合同当事人通过协商一致的方式，依照法律法规的规定，对双方权利义务达成合意。另外，行政合同和民事合同主要有以下几个方面的区别。首先，行政合同和民事合同的主体身份不同。行政合同是行政主体和行政相对人之间签订的合同，民事合同是平等的民事主体之间签订的合同。其次，行政合同和民事合同的主体的地位不同。行政合同的当事人之间地位并不平等，行政主体对行政相对人有监督、管理的职权。而民事合同中的当事人法律地位是平等的。第三，行政合同和民事合同的目的不同。行政合同是行政主体为了履行行政职责，达到行政管理目标，实现社会公共利益而签订的合同。而民事合同的当事人签订民事合同的目的是为了设立、变更、终止民事权利义务关系。第四，行政合同和民事合同的法律性质不同，行政合同的签订是行政法律行为，决定着行政机关和行政相对人的权利义务关系。民事合同是民事法律行为，民事合同的当事人通过民事法律行为，设立、变更、终止当事人之间的民事权利义务关系。第五，行政合同和民事合同的权利义务内容不同。行政合同的内容限制于行政主体为了履行行政管理职权。第六，行政合同和民事合同的当事人的权利不同。行政合同的行政主体除了依据行政合同享有的权利义务之外，还拥有行政优益权。而民事合同的当事人通过合同条款确立双方的权利义务内容。第七，行政合同和民事合同都有合法性的要求，但是二者所依据的法律不同。民事合同的签订、履行、变更及争议的处理，依据民事法律规范，在我国主要是《民法通则》及《合同法》的规定。而行政合同主要依据行政法律法规。第八，行政合同和民事合同争议解决的方式不同。行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权提请行政复议或者提出行政诉讼。而民事合同争议解决的方式依照民事法律的规定，通过协商、诉讼或者仲裁来解决。

三、BT合同法律性质辨析

对BT合同的法律性质进行清晰的界定，有利于BT合同的当事人明确义务、确信权利，解决纠纷，促进基础设施建设的合理有序发展。根据BT合同的各种特点确定其法律性质。

首先，尽管BT合同的一方当事人即发包人可能是行政主体，但是不限于行政主体，还有可能是行政主体授权事业单位、企业，实践中常常是某城市投资公司，城市发展公司等行政机关所控股的国有企业作为BT合同的一方当事人。

其次，BT合同的另一方当事人即投资人（通常为公司企业）与发包人之间并不是行政主体和行政相对人的关系，即二者之间并不是管理者和被管理者的关系。在BT合同簽订之前，投资人和发包人之间并没有行政法的上的关系。

第三，在BT合同磋商、签订的过程中，投资人和发包人之间的地位平等，通过达成合意的方式，确立合同内容。在合同履行过程中，二者法律地位平等，相互督促对方履行合同义务。而拥有行政管理职权的行政机关和部门依照行政法规定，对BT合同项目建设进行监管，其权力来源并不是BT合同，而是行政法律法规。并且并不是所有的发包人都有此项权力，只有当行政机关或者拥有此项职权的相关部门作为发包人时才有监督、管理的职权。

第四，BT合同的发包方由于其本身特殊的法律属性，在合同签订履行的过程中对内需要遵循相关行政法律法规的规范，受制于部门规章的限制，履行相关行政手续。但是这并不影响BT合同在对外磋商、签订及履行的过程中遵循民事法律规范。

第五，在BT合同磋商签订的过程中，遵循着民事合同的原则，即遵循意思表示一致、合同自由、诚实守信、合同正义、鼓励交易。并没有体现出行政主体作为权力机关的色彩，行政主体没有也无法强制投资人签订合同。投资人根据自身的资金状况，综合评估项目的建设难度、周期、盈利能力等状况，决定是否签订BT合同。

第六，BT合同的主要内容是民事权利义务，包括投资、融资、建设、移交、回购等，属于民事合同的范畴，并不是行政管理的内容，对于投资人来说属于为企业经营盈利而签订的民事合同。行政机构或者其授权的部门，对BT合同的签订、履行进行监管，其权力来源于行政法律法规的规定，而不是BT合同的约定。即是不是BT合同的当事人，只要行政法律法规赋予其监管于BT合同项目相关的职权，则其权力对BT合同的签订履行进行监管。而BT合同的当事人依照合同，只有督促对方履行合同义务的权利。这两种权利的来源和内容，有本质性的区别，一个属于合同权利，一个属于行政职权。

第七，BT合同具有营利性的特点，投资人签订BT合同的目的是为了公司实际经营的需要，实现公司盈利目标。而在现实中，能否通过BT合同的签订、履行获得收益，是投资人决策是否签订合同的第一考虑要素。而这符合平等民事主体为了商事交易而签订民事合同的特点。

第八，BT合同的内容并不包含行政优益权，而如果发包人要变更合同条款，或者解除合同，需要和投资人意思表示达成一致，否则合同条款不能变更。如果发包人擅自变更合同内容，往往需要承担违约责任。

第九，BT合同一般都约定违约责任，通过支付违约金和损害赔偿的方式来确定违约责任，而这属于民事合同的内容。

第十，BT合同的争议解决方式主要是协商、诉讼和仲裁，这符合民事合同的法律特征。由于BT合同一方当事人特殊的法律地位，而BT合同所涉项目往往投资巨大、周期很长，这就导致在发生纠纷后往往通过协商谈判的方式来解决纠纷。而由于BT合同的一方当事人是地方政府或者其代表，因此在合同中经常会约定通过异地仲裁的方式来解决双方的纠纷，避免争议发生后地方政府对争议处理结果的影响。而在实践中已经有地方法院的民事法庭受理了BT合同的纠纷。使用民事合同争议处理方式处理BT合同纠纷，也就排除了行政合同的争议处理方式，从合同内容及争议处理上明确BT合同属于民事合同的范畴。

因此，BT合同的法律性质为民事合同，具有主体地位平等、意思表示一致、盈利性的特征。需要根据BT合同的法律性质，尊重其特殊性的基础上，制定符合其特点的法律规范予以调整，才能促进地方基础设施建设规范有序发展。

[注释]

①李昕.现代行政主体多元化的理论分析[A].罗豪才主编.行政法论丛（第六卷）[C].北京：法律出版社，2003，4：169.

②姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社[M].北京：高等教育出版社，2003：251.

③姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社[M].北京：高等教育出版社，2003：87.

④王利民.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011.8.