代孕生育中亲子关系确认规则探析

许莉

【内容摘要】由于人工生殖技术的介入，亲子关系认定规则日趋复杂。代孕所生子女的身份确认规则因立法对代孕的态度不同而存在差异，因而具有不确定性。在禁止代孕行为的立法背景之下，依据固有的亲子身份规则，分娩母亲多可以取得亲权。许可代孕行为的立法之下，依据代孕契约，委托母亲多可以取得亲权。但无论立法是禁止还是许可，代孕子女的身份认定都需要司法裁量权的辅助。对代孕子女身份的确定，没有最佳选择，只有利益侧重。

【关键词】代孕亲子关系 “龙凤胎”代孕案 监护权

一、问题之提出

现代生殖医学技术为因种种原因不能生育的人提供了生育自己子女的机会，但也冲击了固有的亲子伦理和亲子法律关系。其中代孕生育带来的伦理法律问题尤为突出。

代孕是指女性接受他人委托，采用人工生育方式为委托人生育子女的行为。在这一行为中，为他人生育的女性通常称为代孕母亲，委托他人生育的人称委托人或委托父母。代孕生育与传统的“借腹生子”不同。“借腹生子”是指通过与配偶以外的其他人发生性关系的方式，达到生育自己子女的目的。二者的根本区别在于代孕生育不涉及性行为，属于人工生殖技术辅助生育范畴；而传统的“借腹生子”则属于自然生育的范畴。

因生殖技术的介入，代孕母亲与所生子女可以无基因上的联系，即基因完全或部分来源于委托夫妻，通常称为“完全代孕”。但如仅精子来源于委托父亲、卵子来源于代孕母亲，代孕母亲与所生子女存在基因联系，通常称为“局部代孕”。也有精子和卵子均来源于捐赠者，委托人、代孕母亲与所生子女均无基因联系的情形，通常称为“捐胚代孕”。一般情况下，委托人委托他人生育的主要目的就是生育与自己有基因联系的子女，故“捐胚代孕”情形比较少见。

代孕生育技术为我国现行法律所禁止。但现实生活中，代孕生育现象仍客观存在，因代孕生育引发的纠纷也时有发生。2014年底，上海市闵行区人民法院受理了一起代孕生育子女的监护权纠纷案件。被告陈某不能生育，与丈夫罗某协商后，购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外受精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月生育了一对双胞胎。此后双胞胎一直随被告夫妇生活。2014年2月，罗某因病死亡。2014年12月，罗某的父母以双胞胎祖父母的身份提起诉讼，要求确认自己是双胞胎的监护人，并要求被告将双胞胎交由自己抚养。被告认为自己具有母亲身份，拒绝将孩子监护权移转。

一審判决认为，陈某与两个孩子既无血缘关系，也不成立拟制血亲关系，且代孕行为违法，故陈某不具有母亲身份。判决支持原告诉求，双胞胎由原告夫妇即孩子的祖父母监护。被告不服一审判决进行上诉。2016年7月，二审法院改判驳回原告诉请。理由是被告陈某与代孕所生子女已经形成了事实上的抚养关系，可以适用《婚姻法》关于形成抚养关系的继父母子女之间权利义务的规定，陈某具有母亲身份，享有监护权。

本案的判决引发了多方关注与争议，媒体称之为“龙凤胎”代孕案。由于我国现行法律对代孕生育中的亲子关系并无明文规定，如何确定代孕所生子女的法律地位存在法律适用上的困境，有必要从法理上予以深人探讨，并完善相关立法。

二、确定亲子关系成立的基本法理

探讨代孕所生子女的地位，需厘清亲子关系成立的基本法理。亲子关系是父母子女之间的身份关系，属于法律关系。法律关系的产生和变动依据一定的法律事实，亲属身份关系的产生与变动亦同。引起身份法律关系产生的法律事实由身份法规定。引起身份变动的法律事实不存在，不能产生法律意义上的亲子关系。亲子关系的类型不同，其成立所依据的法律事实也不相同。

当然，法律规定引起亲子关系产生的法律事实并非一成不变。随着社会的发展，观念的改变，生殖技术的进步，亲子关系的类型及引起亲子关系的法律事实也会有所变化。

（一）自然生育中亲子关系的认定规则

血缘的客观存在是认定自然生育中亲子关系的主要依据。在人工生殖技术介入生育行为之前，生育是男女两性性行为的产物，法律原则上以基因来源作为子女出身的判断标准，即“子女的父母是为子女的生命提供胚胎细胞的男人和女人”。当事人是否有生育子女的意愿并不影响亲子关系的认定。因此，在传统亲子法中，确定血缘亲子关系产生的法律事实是“出生”这一事件。

在自然生育中，“分娩”这一事实足以确定母子关系，故有“分娩者为母亲”这一母子关系认定的最基本规则。如《德国民法典》第1591条（母亲的身份）规定：“子女的母是生该子女的女子。”《瑞士民法典》第252条规定：“子女与其母的关系形成于子女出生之时。”在自然生育的情况下，分娩母亲和基因母亲不可能发生分离，分娩者当然为法律意义上的母亲，所以，即使法律没有规定，也不存在异议。

但分娩的事实无法确定所生子女的生父基因来源，生父身份的确定必须依据一定的规则。传统亲子法出于对婚姻制度的维护，均实行婚生子女之推定原则，以母亲的婚姻状况来推定父亲身份，即生母之夫为孩子的生父。如生母之夫有证据证明所生子女与自己无血缘关系，可以提出亲子关系否认之诉。对婚姻之外所生子女，即非婚生子女，需要通过认领制度确认生父。如《瑞士民法典》第252条规定：“子女与父的关系，依母的婚姻关系而定，亦可通过认领或由法官确认。”

（二）人工生殖技术介入下亲子关系确定规则的变动

随着人工生殖技术的出现，生育与性行为可以分离，原有亲子关系的确认规则受到冲击。人工授精技术使血缘父亲与法律父亲分离，试管婴儿技术使分娩母亲与基因母亲分离。如仍采用客观血缘规则确定亲子关系，人工生育的目的无法实现。因此，人工生殖技术介入后，“同意原则”替代了客观血缘原则，成为认定亲子关系成立的依据。

“同意”是指人工生殖技术涉及的相关当事人对人工生育及其后果所作出的愿意接受的意思表示。“同意原则”不仅是实施人工生育的前提，还是确定人工生育中亲子关系的基础。只要夫妻双方同意，无论精子和卵子的来源如何，也无论是采用何种技术，所生育子女都属于双方的婚生子女。如妻子未经丈夫同意，擅自接受他人精子生育，则所生子女属于妻子的非婚生子女。“同意原则”对捐精者产生身份上的排除效力。捐精者为帮助他人生育而提供精子，本身无成为父亲的意思，因此可以排除其亲权身份。同时，自然血亲亲子关系中的认领确定生父的规则，也不能适用于人工辅助生育中。

人工生殖技术的介入导致亲子关系认定规则发生变化。但在代孕行为出现之前，“分娩者为母亲”这一母亲身份标准得以坚持，以“同意原则”替代客观血缘标准，一般不会导致人工生殖技术下所生子女身份的不确定性，也不会产生法律适用上的问题。

三、代孕生育中的亲子关系认定标准的特殊性

代孕生育虽属人工辅助生育技术范畴，但由于分娩母亲的意思是为他人生育子女，认可代孕协议效力意味着变动“分娩者为母亲”这一亲子关系的基础，引发分娩母亲、基因母亲和委托母亲之间的利益冲突，影响亲子身份的确定性，对传统亲子伦理及亲子法律关系造成极大冲击。正因如此，各国立法对代孕行为都持审慎态度，代孕所生子女的身份也因立法态度不同而呈现差异性。

（一）禁止代孕下的代孕子女身份

大陆法系国家对代孕行为多持禁止态度。如德国1991年1月1日实施的《胚胎保护法》认定代孕系滥用生殖技术的行为；禁止代孕中介和广告宣传，并对代孕中介行为处一年以下有期徒刑，并处罚金。②法国最高法院于1991年根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕生育。2004年意大利出台《医学辅助生殖法》，禁止配子捐贈、代孕、胚胎冷冻和基因诊断，禁止为单身者、同性恋者和死者实施辅助生殖服务。日本虽然没有明确禁止代孕的立法，但认定代孕契约因违反公序良俗而无效。瑞士、瑞典、奥地利、比利时等欧盟国家也对代孕生育持否定态度。

在禁止代孕情形下，也需要确认代孕所生子女的法律地位。因代孕协议无效，不能产生变动身份的效力。代孕所生子女的生母依据自然生育中的规则确定，即“分娩者为母亲”，无论分娩者本身是否与所生子女有基因关系。代孕所生子女的生父身份依据生母的身份，结合客观血缘关系和“同意原则”认定。但即使代孕契约无效，其中体现的当事人生育子女的意愿，也会成为评估子女最佳利益的一个重要考量因素。

（二）允许代孕下的代孕子女身份

允许代孕的国家，一般都对代孕行为设置一定的条件，故称“有条件允许”或“有限开放”。英美法系国家多持有条件允许态度。如1900年通过（2009年修正）的英国《人类受精与胚胎学法》即采“有限开放”模式。规定实施代孕的双方当事人必须满足以下条件：（1）委托人为不孕夫妇；（2）代孕母需年满18岁；（3）不可进行有偿代孕，但代孕母可收取一定的代孕费用。2000年美国修订后的《统一亲子法》第八章也增加了关于代孕的规定，明确实施代孕的条件有：（1）委托人需已婚，且夫妻双方都是契约当事人（即夫妻双方在委托代孕问题上协商一致）；委托妻子必须经医学检查证明无法怀孕或必须冒极大风险才能怀孕生产（必须有医生证明）；代孕母亲需有怀孕经验，且怀孕不会对其生命健康造成危险（同样需要医生证明）（2）当事人之间的代孕契约需经法院听证，未经听证许可的契约无效，不得强制执行；（3）代孕可以有偿，但必须在契约中明确费用的承担。

允许代孕的情况下，基于代孕契约的效力，立法均倾向于由委托夫妻取得代孕所生子女的亲权或监护权，但在取得方式上存在差异，主要有两种方式。

1.直接认可代孕契约的效力并认定委托父母当然取得亲权。如美国阿肯色州法律规定，代孕协议有效并可强制执行，委托父母为孩子的法律父母，不论当事人与孩子是否有基因联系，且孩子一出生，委托人即可直接拥有孩子唯一的监护权和亲权，出生证的签发也不需要法院批准。采这一方式的立法比较少见。

2.有条件认可代孕契约效力，委托父母需通过司法介入才能取得亲权。如英国《人工授精与胚胎学法》规定，委托人即使与子女有基因关系，也不能单纯凭借代孕协议自动取得法律父母身份，而必须在孩子出生后六个月内向法院申请“亲权命令”。亲权命令是为委托夫妻设定的取得法律父母身份的简便收养程序，法院批准亲权命令后，委托人即可成为孩子的法律父母。委托夫妻获得亲权命令的条件是孩子已经和委托夫妻住在一起；夫妻一方或者双方于孩子由基因关系并且在英国有住所。美国多数允许代孕行为的州立法也都采取类似模式，对委托父母的亲权或监护权取得设置了一定的条件。以色列1996年3月颁布的《代理母亲协议法》中对委托夫妻取得亲权也有特别规定，明确委托夫妻不能直接取得亲权，而是应当在孩子出生后的7日之内向法院申请亲权命令，法院批准收养申请后，委托夫妻即成为孩子唯一的法律父母。孩子从出生时起到收养手续完成时止，福利员提名的社会工作者是孩子唯一的法定监护人。

上述两种立法模式各有利弊。依据代孕契约直接取得亲权的立法显然比较激进。直接赋予代孕契约以变动亲权的效力，公权力不主动介入。这样的立法模式保证了代孕生育目的的实现和代孕子女身份的确定性。但将代孕契约等同于普通契约，完全忽略代孕生育过程中可能出现的意外情形，尤其是在代孕母亲同时也是基因母亲的情况下，直接以契约利益排除分娩利益和基因利益，在具体适用中极有可能出现契约当事人利益失衡或不利于代孕子女成长的情形。经司法途径确定亲权的立法充分考虑了代孕行为所涉利益的复杂性，更注重追求代孕各方利益的平衡。给予代孕母亲分娩后一定期间的反悔权，体现了对怀孕分娩行为的尊重和保护；将委托父母取得亲权置于司法监督之下，有利于最大限度的保护代孕子女利益。但在司法介入模式下，亲权的取得具有不确定性，一定程度上突破了亲子关系认定规则的法定性。

四、我国代孕亲子关系确认的实务分析——上海“龙凤胎"案例评析

（一）现行法框架下代孕子女身份的推导

我国亲子关系立法非常简单，《婚姻法》中只规定了父母子女之间的权利义务，对父母子女关系的认定规则，除拟制血亲外，并无明确具体的规定。但在司法实务中，对自然血亲亲子关系的认定同样遵循客观血缘规则，以“分娩者为母亲”为生母身份的确定标准；生母如在婚姻关系中，则其配偶推定为孩子的父亲。

对人工生殖介入生育的情形，我国现行法律更是少有涉及。1991年7月8日最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》（以下简称《复函》）中明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这是唯一涉及人工生殖技术下亲子关系确认规则的法律规定。《复函》针对的是婚姻关系存续期间，经夫妻双方同意而采取的供精人工授精生育子女的情形，适用范围明确。由于体内授精和体外授精、供卵和供精均无实质差异，所以，婚姻关系存续期间夫妻双方一致同意由妻子实施试管婴儿手术，即使卵子来源于第三人，同样可以适用《复函》规定，所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女。但代孕生育不能适用《复函》，对此，学术界和司法实务中基本达成共识。

我国现行立法对代孕行为持禁止态度。对代孕所生子女的身份也无特别规定，故处理代孕所生子女的身份纠纷只能适用亲子关系认定的一般规则。依据“分娩者为母亲”原则，代孕母亲具有法律意义上的母亲身份，代孕母亲如处于婚姻之中，其夫应推定为所生子女之生父。委托母亲不能依据委托合同取得母亲身份；即使委托母亲本身是卵子的提供者，也不能基于血缘关系主张母亲身份。但委托父亲如果同时也是精子的提供者，对代孕所生的非婚生子女，可依据客观血缘关系和“同意原则”主张父子关系成立。

（二）上海“龙凤胎”代孕案件评析

上海“龙凤胎”代孕案件的案由是监护权纠纷。原告为代孕子女之祖父母，被告为委托母亲。本案中，委托母亲的法律地位是确定监护权的关键。

根据我国现行法律和相关法理，一审和二审法院都认定：（1）委托母亲与代孕子女无血缘关系，且代孕生育不能适用《复函》，故委托母亲不具备生母身份；（2）代孕所生子女虽然自出生后即由委托母亲抚养，彼此以母子（女）相待，但不符合我国《收养法》关于收养成立要件的规定，不能成立收养关系；（3）代孕协议无效，委托母亲不能依据协议取得法律母亲的身份；（4）委托父亲是精子的提供者，有生育自己子女的意愿，与代孕子女成立父子关系，其父母当然取得祖父母身份。

但对委托母亲是否具有法律意义上的继母身份，进而可以适用《婚姻法》第27条之规定，两级法院持不同态度。继父母子女关系，通常理解是指生父母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚育子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。婚姻法相关释义中对继父母子女的界定，与通说一致，特指前婚子女与再婚配偶。“妻对于夫与前妻所生子女或夫对于妻与前夫所生子女称为继子女；母之后夫或父之后妻称继父或继母。”一般认为，“继”有“接续”的意思，传统意义上的继父母子女，应先有“子女”，后有“再婚”。据此，一审法院采文义解释法，认定本案被告与丈夫结婚在先，代孕子女出生在后，彼此之间不成立继父母子女关系，不能适用《婚姻法》第27条之规定。代孕子女之法定监护权应归祖父母享有。一审判决恪守了亲子关系法定性规则，坚持在现有法律框架内进行逻辑推导，符合法律适用基本要求。从判决结果看，委托人不能取得亲权，与我国禁止代孕行为的现行立法态度一致，体现了否认代孕行为的价值取向。从事先规制的角度看，一审判决具有积极意义。

但否定委托母亲监护权可能对代孕子女产生不利影响。从本案查明的事实看，被告有成为母亲的强烈愿望，与丈夫一同实施了代孕行为；孩子出生后，由被告与丈夫共同抚养；直至诉讼时，孩子也一直与被告共同生活。被告以母亲身份抚养了孩子近四年，已经和孩子建立起正常的母子关系。现孩子的父亲已经死亡，孩子的分娩母亲和基因母亲均下落不明，如再否认被告的母亲身份，孩子必然成为孤儿。而一旦确认祖父母的监护权，孩子改由祖父母抚养，势必要变动孩子现有的生活环境和状态，客观上会出现“母子分离”的痛心场景。正因如此，一审判决引发了较大的社会反响，舆论质疑判决未能充分考虑孩子利益。

二审法院从子女最大利益出发，对“继父母”这一法律概念进行了扩充解释。扩充解释指法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法的真实意图，必须扩张条文的文义，以能正确阐释法律意义内容的一种解释方法。继父母子女关系本质上属于姻亲关系，基于结婚行为这一法律事实而产生。这一关系蕴含着两个要素：一是该子女为夫妻一方的子女；二是配偶结婚时知晓该子女的存在，即隐含着再婚配偶知晓自己将为继父或继母，强调时间顺序的意义即在于此。如夫妻一方知晓配偶有非婚生子女并接受，应该符合继父母子女关系成立的要素。据此，二审法院认为，本案中代孕子女系被告丈夫的非婚生子女，被告知晓并接受，符合扩充解释下的继父母子女关系。进而认定被告以继母身份享有监护权。

二审法院将继子女的范围从仅限于“前婚子女”扩充至包括“一方的非婚生子女”，在法律逻辑上可以成立。就个案结果看，认定委托母亲具有法律母亲身份，能够使已经形成的事实上的母子（女）关系保持稳定，不改变代孕子女的生活环境，体现了现代亲子关系中普遍认可的子女最大利益原则。从事后救济角度看，二审判决具有积极意义。

但本案通过扩充解释确认委托母亲的继母身份也有不足之处。（1）扩充解释适用法律与身份关系的法定性存在一定的冲突。身份关系能否扩充解释、类推适用，理论上存在争议。亲属身份具有法定性，亲子身份的类型、亲子身份的产生和消灭都由亲属法明文规定。正因为“继父母子女”具有相对固定的含义，我国《婚姻法》第27条才能直接规定其相互之间的权利义务。一旦进行扩充解释，客观上变动了亲子关系的类型。（2）《婚姻法》第27条以“形成抚养关系”作为继父母取得亲权的标准，这一规定本身存在瑕疵。抚养行为是事实行为，以事实行为创设亲属身份具有不确定性，不仅有违亲属身份认定的基本法理，在具体适用中也存在諸多问题，因此应该严格限制其适用范围。现扩充适用于代孕生育中，实际上是认可了基于抚养事实创设亲子关系。（3）通过扩充解释认定委托母亲具有继母身份可能产生负面的价值导向。从本案判决结果看，即使法律禁止代孕行为，但只要代孕母亲依据约定将子女交给委托父母，委托父母就可以通过抚养事实创设与代孕子女的亲子关系，客观上使非法代孕的当事人达到了规避法律的目的。

五、结论

概括分析国内外关于代孕亲子关系认定的立法和司法，可以得出以下结论。

第一，亲子关系的认定规则不是一成不变的。随着人工辅助生殖技术的不断进步，越来越多的辅助生殖技术介人到生育行为中，亲子关系认定标准日趋复杂化，身份关系确定性规则已经受到冲击，立法必须面对这种变化。“证明亲子关系之制度，并非一成不变之制度，而系总体考量之制度，必须衡平各种利益，并将各种利益加以调和。”

第二，代孕所生子女的身份认定规则具有不确定性。在禁止代孕的情形下，主要适用固有亲子关系的一般认定规则。即代孕母亲以分娩母亲身份成为亲权人；代孕协议无效，委托母亲不能主张契约利益；但当事人的生育意愿在个案中是判断子女利益的重要因素，委托母亲有可能经司法裁量而成为亲权人。在许可代孕的情形下，符合条件的代孕契约有拘束力，立法和司法均倾向于确定委托父母取得亲权。但委托父母并不能依据代孕契约当然取得亲权，而是必须经过特别的司法程序取得。代孕契约也并不能产生绝对排除代孕母亲亲权的效力。立法一般会赋予代孕母亲在分娩后一定期间内的反悔权利。不过无论立法和司法如何努力，也无法彻底改变代孕子女身份上的尴尬状态。

第三，子女最大利益原则影响代孕子女身份的确认。身份关系是否成立本身是一个事实判断，并无子女最大利益原则的适用余地，但代孕子女身份确认有所不同。由于代孕子女可能同时存在分娩母亲、基因母亲和委托母亲，法律必须全面衡量三方的利益才能决定亲权归属。而身份利益不同于财产利益，事关人伦和亲情，并无一定标准。因母亲利益在一定程度上与子女利益一致，故有利于子女成长就成为影响母亲利益的重要因素。基于这一理念，实务中多倾向于赋予已经与子女形成较长抚养关系的母亲以亲权。

第四，整体上看，各国立法均对代孕行为持十分审慎态度。与其他人工辅助生殖技术相比，代孕行为具有更大的伦理和法律风险。因此，即使在许可代孕的立法中，也都对代孕行为规定了严格的适用条件，并且将代孕合同的签订纳入公权力监督之下，完全开放代孕情形极为少见。代孕行为不仅颠覆了传统生育理念，涉及女性基本人权，而且事关未成年人健康成长，单纯依靠私人之间的契约来调整显然不妥。必须辅以公权力的监督和介入，以最大限度减少可能带来的伦理法律问题，达到合理分配生育风险，平衡代孕母亲、委托母亲和代孕子女之间利益的目的。