妊娠代孕所生子女监护权问题研究

刘长秋

【内容摘要】对于谁是妊娠代孕所生子女法律上母亲的问题，理论上存在分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说，但实际上，绝大多数国家在这一问题上都还在坚持和固守分娩为母的伦理与法律标准。在立法上，我国也应当坚持分娩为母的标准，只有在无法找到代孕母亲或代孕母亲拒绝抚养孩子的情况下，基于孩子健康成长需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收养的方式获得孩子的监护权。立法是处理代孕纠纷最为直接的方式，我国应加强人类辅助生殖技术方面的专门立法及相关立法，以保障该技术的健康发展。

【关键词】妊娠代孕 亲子关系 监护权人 工辅助生殖

代孕是女性明知分娩后应当将孩子交付委托代孕方而孕育孩子的行为，是辅助生殖领域最富争议的问题之一。②近年来，伴随着不孕不育率在我国的日渐升高，代孕已逐渐发展成为一个备受关注的灰色产业。代孕应否合法化以及如何处理代孕所生子女的监护权问题，成为人们探讨的热点问题。代孕的特殊之处在于，代孕的合法化与否并不能成为探讨和解决代孕所生子女监护权的前提。正如有学者所指出的：“代孕的特别之处在于，法律即使否定了协议的效力，但仍要处理抚养权的归属问题。”即便法律完全禁止了代孕，也不得不直面黑市代孕引发的孩子身份及抚养问题。基于此，探讨代孕所生子女的监护权问题，以便有效地维护其合法权益，使其免受或少受非法代孕带来的困扰，便成为本文的主旨。

在医学上，代孕依据其受孕所需要的卵子来源不同可以被划分为传统代孕（或称部分代孕）与妊娠代孕（或称宿主代孕、完全代孕）两类。传统代孕即由代孕者自己提供卵子与委托代孕方提供的精子结合而进行的代孕；而妊娠代孕则是仅利用代母子宫的妊娠功能，而由委托方提供精子与卵子或胚胎而进行的代孕。在传统代孕中，委托一方中的男性为孩子的父亲，而代孕母亲则既是孩子的生母，又是孩子生物學意义上的母亲。由于这种代孕涉及的法律关系相对简单，所生的子女监护权问题争议相对较少。所以，本文将集中讨论妊娠代孕所生子女的监护权问题，对传统代孕所生子女的监护权不加涉及。下文中，如无特别说明，则代孕都特指妊娠代孕。

一、妊娠代孕所生子女法律上之母亲的学术争议

理论上，代孕所生子女监护权问题的核心在于科学地确定代孕所生子女在法律上的父母，因为一旦其法律上的父母得以确定，则其监护权问题也就迎刃而解，其法律上的父母享有监护权。实践中，难点集中在对代孕所生子女之法律母亲的认定上。因为从各国代孕的医学临床实践来看，代孕的发生绝大多数是由于代孕委托一方中的妻子失去生育能力（如没有子宫或不再产生卵子等），而丈夫一方则通常能够提供健康的精子。这使得代孕所生子女之父亲的认定相对比较容易，而对于其母亲的认定则相对复杂。就目前来看，学术界对于代孕所生子女母亲的认定问题一直争议极大。

在传统代孕中，母亲的概念没有受到挑战，因为代孕母亲是孩子生母以及生物学意义上的母亲。但是在妊娠代孕中，三类潜在的女性可能会主张亲权：代孕母亲、具有基因联系的捐卵者以及意向母亲（the intended mother）。那么，究竟谁应当成为代孕所生子女法律上的母亲而拥有对他/她的监护权呢？理论上主要有分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说。

（一）分娩说

分娩说立足于“分娩者为母”的传统伦理与法律立场，主张任何妊娠并生育孩子的女性为孩子法律上的母亲，而不论其是否也是孩子基因学上的母亲。该观点认为，在代孕过程中，妊娠代母对于生殖过程的付出要比作为捐卵者的不育的妻子更多，面临更多危险，投入更多感情。因此，妊娠母亲有权拥有主张孩子应归属自己的机会。从医学上来说，代孕作为人类生殖的一种方式，并不是毫无风险与损害的，相反，作为人类的一种生育方式，代孕从其医学操作之始就已经为代孕母亲的身心健康注入了风险或损害，如身体上的变化、产痛、宫外孕风险、羊水栓塞、产后大出血、产后、抑郁等。不仅如此，代孕过程中，代孕母亲还要为胎儿牺牲大量的时间与精力，从而造成对其自身自由的削减。就此而言，代孕实际上是代孕母亲冒着生命健康与心理错落以及时间、精力等多方面的风险或损失为他人生育孩子的过程。代孕母亲是真正把孩子带到世界上的人，她更应当被认定为孩子法律上的母亲。分娩说是婚姻家庭法领域认定亲子关系最为正统的一项原则，但伴随着代孕尤其是妊娠代孕的不断出现，这一原则已越来越受到挑战。因为从孩子自身的利益考量，分娩说未必符合孩子的最佳利益，尤其是在代孕母亲并没有抚养孩子主观意愿的情况下。

（二）血缘说

血缘说，通常也被称为基因说或血统说。该说认为，孩子生物学意义上的父母是其法律上的父母，血缘关系亦即基因来源应当作为确定亲权关系的基础。以此为基点，与代孕所生孩子有基因关联的父母是其法律父母。该说的理论支柱在于，血缘是维系家庭成员亲情最稳定、最有效的手段，是家庭延续的纽带，以血缘为依据来确定代孕所生子女法律上的父母更有利于孩子的成长，更符合人类繁衍的本质和人伦道德情感，更契合传统的“传宗接代”的思想。血缘说认为，为代孕提供卵子的人（有时是委托一方的妻子，而有时则是捐卵者）才应当被认为是代孕所生孩子法律上的母亲。血缘说奉行血缘主义，比较符合人之常情，但在委托夫妻中有一方无法提供生殖细胞的情况下则容易引发委托人与精卵捐献者之间对孩子亲权的冲突，从而背离人类辅助生殖技术发展的目的。

（三）意愿说

意愿说，也称意思说。该说认为，应该根据当事人是否有成为父母的意愿来确定代孕所生子女的父母。依据当事人意愿来判定谁是孩子法律上的母亲，这不仅是意思自治的内在要求，而且也不违背公序良俗。而法律尊重当事人愿意成为代孕子女监护人的庄严承诺，之所以不违反公序良俗，不仅仅在于这种安排是对未成年子女利益最大化的考量，更在于认可这一承诺，使得孩子被纳入到了一个愿意对其一生负责的家庭之中。但该说将“意愿”或“意思”作为确定代孕所生子亲权的基本考量，使得代孕所生子女完全成为可以由意愿或意思来自由决定和支配的合同标的，不仅增加了作为人类社会关系基础的亲子关系之不确定性，且有贬低人类人格尊严的嫌疑；不仅如此，孩子出生后当事人会有完全不同的体验，将手术前的意愿作为未来孩子归属和权利义务的依据，不容许妊娠母亲对所生孩子表达爱与奉献，也难免失之武断。

（四）子女最佳利益说

子女最佳利益说是为弥补传统的分娩说、血缘说以及甚嚣尘上的意愿说之不足而出现的一种认定代孕所生子女亲子关系，从而决定其监护权的学说。该观点主张，应当以子女利益最大化作为标准来决定代孕所生子女的亲权，在涉事相关当事人中，哪一方对孩子的健康成长最有利，则该方就应当被认定为孩子法律上的父母。在我国首例代孕监护权纠纷案的二审中，法院判决体现的就是维护子女最佳利益的精神。子女最佳利益标准产生于孩子监护权纠纷并主要强调什么对孩子而不是对他/她的父母最有利这样一个待解决的问题。②该原则之所以在各国立法中被纷纷确立并成为各国未成年人保护法及家庭法的基石性原则，除了子女作为未成年人是家庭以及人类社会发展的未来这一层原因外，最为重要的原因在于未成年子女是所涉法律关系中最为弱势的群体，而法律的核心使命就在于保护弱势群体以实现社会公平。在确定代孕所生子女的监护权方面，子女最佳利益原则提供了一个相对更合乎法律机理、体现社会公正，从而更契合立法发展方向的标准，但这一标准却不宜成为确定代孕所生子女监护权的立法标准，而只宜作为适用于司法实践中的一项标准来加以衡平，且该标准本身也存在先天不足。原因在于，该标准只有在父母都确定的情况下才有适用的余地，而且完整稳定的家庭对子女身心健康极为重要，代理孕母和受术之夫并无婚姻关系，该标准将子女置于破碎的关系中考虑子女最佳利益，无疑是自相矛盾的。

二、妊娠代孕所生子女法律上之母亲的域外法律实践

就目前来看，各个国家和地区关于代孕所生子女监护权的法律规定并不完全一致，多数国家支持“分娩为母”的基本原则，即“生下孩子的人即便与孩子没有基因联系是孩子的法定母亲”。但有些国家和地区则允许司法实践中加以灵活变通。

（一）美国代孕所生子女监护权的法律规定

在美国，大多数州都没有关于代孕的法律或法令，以致有人戏称“美国规制饲养狗、猫、鱼、奇异动物和野生动物的法律比规制用于造人的有关代孕技术与生殖技术的法律多”。但也有一些州颁布了涉及代孕的法律或法令。有些州完全禁止代孕，如华盛顿州、密歇根州、弗吉尼亚州、纽约州等；有些州开放代孕，如弗吉尼州、俄亥俄州等。正因如此，各州对于通过代孕出生的孩子之亲子关系的确定问题做法不一。例如，新泽西州基于公共政策的考量拒绝执行付费的代孕协议，完全以孩子的最佳利益为基础来决定亲子关系；采取类似新泽西州立场的州还有肯塔基、路易斯安那、纽约、北卡罗来纳、俄勒冈以及华盛顿。加利福尼亚州的判例法中则包含了以代孕合同当事方成为父母的意愿为基础来决定亲子关系的诸多代孕争议。在1993年加利福尼亚州法院审结的Johnson v.Calvert一案中，法院最终以判例的形式确立了以意愿为基础的亲子关系标准。法院认为，在没有孩子的生物学母亲与生母时，则倾向于孩子出生并将他作为自己孩子抚养的女性就是孩子法律上的母亲。而犹他州的法律则规定，在依代孕协议产生的任何情况下，代孕母亲是孩子法律上的母亲，如果她已婚，则其丈夫是孩子的父亲。

就目前来看，在那些已经对代孕问题进行立法的州，除了严禁代孕的州以外，其余州大都规定代孕协议有效但不具有强制执行效力，而阿肯色州是唯一一个完全执行代孕协议并在孩子出生之后即赋予一方或双方意向父母为法律上的父母资格的州。就此加以推断，美国尽管有些州在立法上承认了代孕，但其立法上对于代孕子女法律上母亲的认定是坚持“分娩为母”原则的，不过在司法实践中，出于更好地保护孩子利益这一功利主义或实用主义方面的考量，美国允许司法者依具体情况加以裁断。

（二）英国代孕所生子女监护权的法律规定

英国2008年修订的《人类授精与胚胎法案》在亲子关系的认定上就延续了传统“分娩者为母”的法律标准，该法第27条第1款规定，正在怀有或者因将胚胎或精子与卵子置于其体内致已怀有孩子的女性而非其他女性是孩子的母亲。而第36条则明确规定：任何代孕协议都不能被任何订立者强制执行，也不具有对抗任何订立者的效力。据此，“依据代孕协议生下孩子的人被认为是孩子法律上的母亲，并且将会以母亲的身份被登记在出生证明上”。⑤同时，该法规定，为了保护孩子的利益，孩子出生后，交由违法委托夫妻收养，使委托者通过收养的方式成为孩子法律上的父母，以确保代孕所生子女不会被遗弃或者争抢。

（三）欧洲大陆代孕所生子女监护权的法律规定

在欧洲，各国对于代孕的合法性并没有统一的立场。但无论是承认代孕的国家，还是否认代孕甚至规定代孕构成犯罪的国家，其对于代孕所生孩子亲子关系的认定标准都近乎一致，即以分娩说为标准。在否定代孕合法性的欧盟成员国当中，代孕母亲作为代孕所生子女的法定母亲的法律规则得到普遍确认。而且，在分娩之后，代孕母亲是否可以通过某种法律程序（比较常见的是收养程序）将亲权转移给意向母亲这一问题上，大部分欧盟成员国尽管都禁止代孕，但却基本都持肯定性立场。而这更多的是基于孩子最佳利益的考量。

换言之，无论代孕是否合法，在代孕的事实已经产生而无法消除的情况下，其利益更需要法律保护。各国一般都基于孩子利益的考量，而在特定条件下（如代孕母亲无抚养孩子的意愿、失踪等），允许委托人通过特定法律程序获得孩子的亲权。例如，希腊经《医疗辅助生育3089号法案》修正后，其《民法典》第1463条及第1464条也对代孕子女的法律地位进行了规定，依据以上两条：一个人与其母亲及其亲属的关系依出生之事实来确定，与其父亲及其亲属的关系依其父母的婚姻关系或通过自愿承认或经由法院判决来确定。在孩子借助医学辅助生殖由代孕母亲生下的情况下，依第1458条规定的条件，获得法院允许的人应当被认定为其母亲。在孩子出生6个月内，该認定可以被一项争夺母亲亲权的法律诉讼撤销。意向母亲或代孕母亲可以通过法律诉讼来争夺母亲的亲权，但后者须要有证据证明孩子与其有生物学上的联系。在法院做出承认该法律诉讼之不可撤销的判决之后，代孕母亲是孩子母亲的事实追溯到孩子实际出生时开始。显然，在希腊，尽管代孕是被允许的，但分娩为母的传统原则依旧是受到法律尊重和强化的。

德国是严禁代孕国家的典范，其立法明确禁止代孕，违者将被科以刑罚，其民法也否认代孕协议的效力，并坚持分娩为母的传统伦理与法律原则。为此，《德国民法典》第1591条规定：子女的母亲是生该子女的女子。但出于对代孕所生孩子利益的考虑，德国并不机械死板地要求代孕母亲承担对孩子的监护职责，而是允许委托代孕者在特定条件下通过收养的方式成为孩子法律上的母亲。《德国民法典》第1741条第1款规定：“……以收养为目的，以违反法律或违背善良风俗的方式参与介绍或运送子女，或以此委托第三人，或为此而向第三人支付报酬的人，仅在收養对于子女最佳利益为必要时，始应收养子女。”为此，德国修订了《收养法协议》，规定代孕子女出生后交由委托夫妻收养，以保证代孕子女能够生活在正常家庭。

在比利时，现行的法律中并没有条款规制或禁止代孕协议。然而，基于儿童尤其是未出生的胎儿不能够被作为协议标的的公共政策之考量，立法者一般都认同代孕协议是违法的。在此情况下，代孕所生孩子的法定母亲自然是其作为其生母的代孕者。而在法国，由于代孕是被禁止的，因而司法实践中不存在争夺母亲身份的情况，分娩者被认为是孩子法定的母亲。

（四）澳洲代孕所生子女监护权的法律规定

澳大利亚在决定孩子的父母时并不考虑孩子出生地国家法律的做法，也不管任何其他签发出生记录国家法律的做法，除非该记录经由澳大利亚法律明确承认。一般认为，依据《家庭法法案》，该法案中的父母一词是指孕育和生下的人，即孩子生物学上的父亲或母亲，而不是仅仅照顾孩子的人。这意味着，基于《家庭法法案》立法目的考虑，父、母或许应当参考存在于出生时的事实决定。也就是说，澳大利亚法律中的母亲身份也是倾向于分娩说的。

在新西兰，2004年的《人类辅助生殖技术法》对代孕实行了二分规制。该法第14条明确规定了代孕协议的地位以及对商业性代孕协议的禁止。该法规定：代孕协议并不必然非法，但是不具有支持或对抗任何人的强制执行力……。换言之，该法尽管未明确否认代孕协议的非法性，但却明确了代孕协议不具有强制执行效力的法律地位。

（五）亚洲其他国家或地区关于代孕子女监护权的法律规定

日本并没有在代孕问题上出台法律，但其对于代孕的反对却是人所共知的。在亲子关系认定上，日本一直都坚持分娩为母原则，其执法部门及司法机关无论在处理2008年的曼吉案（Manjis case）还是在裁断2009年的母亲代女儿生育案时，都始终立场一致地坚持分娩母亲为孩子法律上的母亲，拒绝承认委托母亲为孩子法律上母亲的地位。

香港《父母与子女条例》第9条规定了人工生殖子女之母亲身份的确定，即：（1）任何正在或曾经怀有子女的女子，若是因胚胎或精子和卵子被放置其体内而怀孕的，则除她以外，别无其他女子被视为该子女的母亲；（2）若任何子女因被领养而被视为只属其领养父母的子女，则在此程度上，第1款对其并不适用；（3）不论该女子在胚胎或精子和卵子放置于其体内时是否身在香港，第1款一概适用。

总体来看，各国对于代孕的法律立场并不一致，但在代孕所生孩子的法定母亲的确定这一问题上，则近乎一致。反对代孕的国家一直都坚持分娩为母的伦理与法律原则，以孩子的生母为其法律上的母亲；而支持代孕的国家尽管对代孕比较宽容，但通常也以代孕者为孩子法律上的母亲，委托父母如需获得孩子的亲权，一般需要通过法律程序（如收养）。

三、我国妊娠代孕所生子女亲子关系标准的立法建议

伴随着我国不孕不育率的提升以及人类辅助生殖技术在医学临床上的广泛应用，代孕尤其是只借助代孕母亲子宫的妊娠代孕作为满足部分不孕不育者强烈需求的产物，已经逐渐发展成为一个灰色产业。它不仅给我国人类辅助生殖技术的健康发展带来了尖锐挑战，亦为我国司法实践带来了诸多难题。而确定代孕所生子女法律上的父母（尤其是其母亲）以解决其监护权问题显然就在其中。今后，随着越来越多非法代孕在我国浮出水面，有关代孕所生子女监护权方面的纷争会越来越多，而纷争的类型也会越来越复杂。在此情势下，科学地确立代孕所引致的亲子关系以更好地保护代孕所生孩子的利益，已经成为我国亟待解决的法律问题。对此，笔者以为，在立法上，我国应当采用分娩说，坚持分娩为母的伦理与法律原则。原因主要在于三个方面。

首先，基于权利义务相适应角度的考量。权利与义务相适应，是法治的一项基本原则，也是维护社会公平的内在需要。而依据权利与义务相适应原则，在妊娠代孕中，尽管代孕母亲与孩子并不存在基因上的关联，却是在孩子成功孕育并顺利出生过程中最为关键和重要的人，是真正给予孩子生命的人，其承受着从怀孕到生产这一生育过程中包括产痛、宫外孕、产后忧郁等在内的全部风险或损害，并承担了在此过程中作为一个母亲所应当承担的全部伦理义务。赋予代孕母亲对其所生孩子的法律上母亲的资格与地位，使其有机会得以主张对于孩子的监护权，无疑是对其承担生育义务的一种补偿，是使权利与义务相适应的内在要求，也是维护社会公平的客观需要。

其次，坚持分娩为母的原则有助于防范代孕泛滥。从行为发生学的角度而言，任何反社会的行为都是禁而不止的，因此，伦理与法律存在的意义并不是要彻底消灭这些行为，而是要将这些行为控制在人类社会发展所能够承受的限度之内，以维护社会的健康有序发展。在此意义上，代孕作为人类辅助生殖技术发展的副产品，也是禁而不止的。但为了尽可能防范其存在与泛滥可能给社会发展带来的不良影响，法律必须禁止代孕，或至少是限制代孕——正如目前绝大多数国家和地区都严厉禁止商业性代孕而对利他性代孕却相对容忍一样。而坚持分娩为母的法律原则，依据分娩说来确立代孕所生子女的亲权关系，则是尽可能减少代孕发生，控制代孕的必然选择。原因在于，对于代孕委托人来说，其之所以委托代孕无非是为了获得一个与自己有基因联系的孩子并取得孩子的监护权。而立法上坚持分娩为母则使其获得孩子监护权的可能性变得不具有确定性。在这种情况下，其必然会慎重考量委托代孕的不确定性结果，从而理性地决定是否委托代孕，以免最终“竹篮打水一场空”。

最后，分娩为母的原则没有被替代的绝对必要性。从法理上来说，身份法秩序是社会公共秩序的根本，民法中有关身份法秩序的基本原则和理念是国家维持社会公共秩序的基石，而鉴于身份制度安定性之需要，嫡亲父母子女法律地位的确定标准必须明确且统一。而作为人类确认亲权关系相对最为正统的一项伦理与法律原则，分娩为母的标准尽管受到了来自人类辅助生殖技术飞速发展的挑战，但依旧是目前世界各国在确定亲子关系上最值得依赖的一项原则。这一原则是人类婚姻家庭伦理与法律关系的基石性原则，在维护和保障人类伦理及法律秩序之稳定以促进人类社会健康发展方面，一直发挥着至关重要的作用。对于已经在维护人类身份法秩序方面被证明是最为稳固和可靠的一项原则，客观上没有绝对的必要性来寻求其他替代标准，否则，就会使人类在确定亲子关系时陷入混乱，从而冲击人类身份法秩序的稳定，妨害社会的健康发展。

当然，基于对孩子利益的维护和保障，在无法查明孩子分娩母亲或其分娩母亲拒绝抚养孩子以致不利于孩子健康成长的情况下，法院可以酌情判由委托代孕一方中的女性通过收养的方式成为孩子法律上的母亲，以保证通过代孕出生的孩子能够得到更好的监护，但这显然只能是对分娩为母这一传统伦理与法律原则的一种补充或衡平。换言之，在代孕母亲与意向母亲及生物学意义上的母亲（即捐卵者）对孩子的监护权问题存在争议的情况下，代孕母亲应当是孩子当然之法律上的母亲；只有在各方对于孩子的监护权没有争议的情况下，才可以由司法者判令孩子的监护权归属委托人一方。

四、结语

当前，伴随着人类社会发展，人们对于法律越发依赖，立法已经成为人类日常生活中最常见的一种社会行为规范。在人类辅助生殖技术发展的引导方面，法律的作用已经越来越突出和重要。由于缺乏社会共识，构建立法政策以应对人类辅助生殖技术发展的努力遇到了困难。但正如有学者所指出的，立法是处理辅助生殖最为直接且问题最少的方式。当前，伴随着我国人类辅助生殖技术的不断发展及其在医学临床上的广泛应用，越来越多的问题正在涌现，我國司法实践也带来了越来越严峻的挑战。而面对人类辅助生殖技术发展在我国所引发的包括代孕等在内的众多棘手问题，尽快完善我国人类辅助生殖技术方面的专项立法以及相关立法，以尽早结束目前我国在该领域很多方面都无法可依的现状，已经成为当务之急。为此，笔者认为，我国应该尽快出台《人类辅助生殖法》，对包括代孕等在内的人类辅助生殖活动作出全面系统的规制，并以该法为核心，逐步完善我国现行的刑事立法与民事立法。在构筑禁止代孕之刑事法网的同时，使经由代孕所出的孩子的法律地位在立法上有明确的指归。这不但是应对我国人类辅助生殖技术快速发展的客观需要，也是提高我国在应对今后越来越多人类辅助生殖问题挑战的理性选择。