论行政行为送达的司法审查标准——以216份行政判决书为分析样本

●项励 邹绍莉

论行政行为送达的司法审查标准
——以216份行政判决书为分析样本

●项励 邹绍莉

传统行政法理论认为，行政行为的送达是指行政机关将作出的行政决定递交给相对人的制度①应松年主编：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第135页。，该理论忽略了行政行为的过程性特征，认为行政行为的送达对象仅为最后的行政决定。本文认为，行政行为的送达应该是指行政主体将有关行政决定和在行政过程中形成的行政意向告知或明示行政相对人并使行政相对人予以受领的行政行为②田瑶：《论行政行为的送达》，载《政法论坛》第29卷第5期。。

一、实证化梳理：对司法审查行政行为送达的概括描述

我国尚未制定统一的行政程序法，仅仅是在诸多的法律、法规里笼统地提及了行政行为的送达程序，大部分规定都是以司法中的送达行为代替行政行为的送达。在司法审查中也明显地呈现裁判尺度不一的问题。

(一)“司法化倾向”的行政行为送达立法现状

从现行的行政规范性文件来看，大部分行政行为的送达未脱离“司法化”的趋势，但也有部分行政行为送达体现了行政行为的自身特点，坚持了对行政程序运行效率的追求。

1.依照民事诉讼法送达规定实施行政送达。以《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》为代表的一部分行政行为法律制度，规定按照民诉法制度送达行政行为。例如《行政处罚法》第40条规定：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

2.兼顾司法送达规则与行政效率。以《公安机关办理行政案件程序规定》为例，第33条第1款规定：依照简易程序作出当场处罚决定的，应当将决定书当场交付被处罚人，并由被处罚人在备案的决定书上签名或者捺指印；被处罚人拒绝的，由办案人民警察在备案的决定书上注明。该规定体现了行政效率的要求。

3.未明确规定行政行为送达方式。行政行为送达的对象并不仅仅是行政文书，有时候是口头的行政意向。部分行政法规定中，并未明确非书面行政行为的送达方式，而是仅仅使用“告知”字眼予以代替。例如在《政府信息公开条例》中规定“申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充”，却并未对此处的“告知”的方式、限期进行明确规定。

(二）对裁判文书样本的概括化分析

笔者以“送达不合法”、“送达无效”为关键词，在中国裁判文书网进行首部搜索，共搜集216篇一审行政裁判文书，皆为原告诉称对被告行政行为送达有异议。以此为样本，对司法审查行政行为的送达进行实证分析，概括总结出以下几点：

1．认定行政行为送达不合法情形占据较大比重。在216篇裁判文书中，仅有12件被认定为送达行为合法有效；有8篇裁判文书没有处理原告此项诉请；有12篇裁判文书认为原告诉请不符合行政诉讼受案范围；其他184篇都认定行政行为送达程序违法，所占比重高达85.2%。

2．房屋征收、工伤认定、公安行政处罚三领域所占比重较大。在搜集到的裁判文书中，涉房屋征收类有84篇、涉工伤认定类有62篇、涉公安行政处罚类有42篇，共占87%，是行政行为送达程序违法的“大户”。

（三）对裁判文书样本的类型化分析

1．违反送达的强制性规定所占比重较大。虽然行政机关依法行政意识逐渐增强，但在实施具体行政行为，特别是行政相对人不予配合的送达行为时，行政机关违反强制性规定送达情形并不少见。违反强制性规定进行送达的主要类型见下表：

违反法律规定送达类型 数量（件） 占比留置送达没有见证人或见证人不符合规定 36 28.6%房屋征收公告直接张贴于被征收建筑上 26 20.6%工伤鉴定结论未向工作单位送达 18 14.3%邮寄送达封皮未写明邮寄物、邮寄人或错误签收 12 9.5%基层村干部、前妻等人员无权代收行政文书 8 6.4%未穷尽其他送达手段而公告送达 6 4.8%

2．未明确利益关系人是否为行政行为送达方。行政行为送达的对象是否仅仅局限于行政相对人，还是应当告知相关利益关系人，这是关系到行政行为效力的问题。在纳入分析样本的裁判文书中，共计有7篇裁判文书涉及到行政行为是否应当送达给利益关系人的问题。其中比较具有代表性的为，在王某某诉保山市隆阳区人民政府土地行政登记③参见云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆行初字第00017号行政判决书。一案中，因被告未按照《城镇地籍调查规程》的规定通知利益关系人进行地界划分，由此法院认为被告的行政行为程序违法,判决予以撤销土地使用证。在郭某某诉南县人力资源和社会保障局行政决定一案中④参见湖南省南县人民法院（2014）南法行初字第26号行政判决书。，原告郭某某认为被告针对其丈夫朱某某抚恤金发放一事作出的《关于县住建局要求落实朱某某病故抚恤金的回复》未送达给她，属于行政决定文书未送达给利害关系人，应该以程序违法为由撤销该回复。原审法院认为“原告并非该具体行政行为的行政相对人，仅是其利害关系人，故被告南县人社局无送达该‘回复’给原告的义务”。

3.送达行政意向的程序规范缺位。纳入到司法审查视野中的行政行为送达，绝大多数客体都是行政决定，其载体为较规范的文书，但对于行政行为过程中的各种行政意向如何送达，鲜见理论探讨和实践规范。在王某某诉习水县桑木镇人民政府行政决定一案⑤参见贵州省习水县人民法院（2014）习行初字第9号行政判决书。中，原告王某某认为被告并未对其送达受理通知，属于行为严重违法，请求撤销被诉行政决定。在应某诉温岭市国土资源局行政处罚一案⑥参见台州市黄岭区人民法院(2015)台黄行初字39号行政判决书判决书。中，原告以未收到行政处罚告知书为由起诉，要求被告履行送达告知通知书义务。以上两个案例中涉及的送达客体为行政意向，并未对原告的权利义务产生实际影响，规范性规定中一般仅描述为“送达”相对人，但对送达的方式、期限并不明确。在王某某诉习水县桑木镇人民政府行政决定一案中，法院以送达受理告知书属于内部程序，原告后续的答辩行为可以证明该送达不到并未影响权利义务关系，从而驳回原告诉讼请求。

4.行政主体制定规范文件能否作为送达依据。《普通高等学校学生管理规定》第58条规定：学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。绝大部分高校在制定本校纪律处分条例时都会对此做扩充解释，例如在《某大学学生违纪处分条例》中规定：如果学生不在校，可以在一名老师和一名学生的见证下，通过电话向其告知处分决定；如果无法联系到学生本人，可将处分决定放置宿舍床铺上，视为送达。对此送达行为效力，法院观点并不一致。一种观点认为学生违纪处分条例是经过合法程序制定、向全校学生进行公示的规范性文件，可以作为送达行为依据；另一种观点认为该文件突破了上位法规定，其行政行为的送达应当认定为无效。

二、解释论运用：行政行为送达理论梳理

行政行为送达理论的司法化倾向使得行政法理论界和实务界忘记了其在行政法学中的重要位置，理论研究相对滞后，给行政法治实践带来了诸多困惑。

(一)行政行为送达的范畴界定

本文所讨论的行政行为的送达指的是作为行政行为的送达，具体而言包括以下几要素：

1．行政行为送达的主体是行政主体。启动行政行为送达的主体应当是且仅仅是行政主体，整个传递的过程都是在行政主体的主导下实施的。

2．行政行为送达的内容包括行政决定和行政意向。行政行为送达的客体并不局限于书面行政决定，它还包括各种口头的行政意向，比如行政建议等。行政意向是指行政主体在行政管理过程中，为了有效完成一定行政活动形成的能够影响行政相对人权利义务的主观意向，这些意向可能会形成某种文字的材料，例如会议纪要、内部决议等，也可能不会形成文字。

3．行政行为送达的对象是行政相对人。在行政法理论中，某个组织或个人之所以成为行政相对人，是因为其权利义务受到了来自行政主体的影响，这种影响将其置于行政法关系之中，因此便成了行政相对人。行政主体作出的行政决定和意向影响了行政相对人以外的个人或组织，这些个人或组织就成为利害关系人。利害关系人是否是行政行为送达的对象，笔者认为应当分情况分析：(1)该利害关系人参与了行政行为的作出过程，则该利害关系人对该行为具有法律上的权利义务关系，行政机关有义务将处理结果告知该利害关系人，故利害关系人应当成为被送达人；（2）该利害关系人并未参加该行政行为的作出，该利害关系人与该具体行政行为并未形成权利义务关系，则行政机关没有义务将行政行为结果送达该利害关系人。

应当明确的是，法律另有明确规定的除外，例如《行政许可法》第36条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。该规定中的告知程序即为一种行政意向的送达程序。

（二）行政行为的送达是法定方式

在司法实务界，送达方式分为若干类型，这些类型划分实质上是对送达方式在理论上所作的概括。例如，直接送达、强制送达、委托送达、转交送达、邮寄送达、公告送达、网上送达，等等。送达方式理论上的划分在法律上都可以找到依据，从法理上讲，行政行为送达必然是行政机关所作的行政法上的行为，作为一种法律行为，其必须符合法律规定的形式要件，行政行为送达形式的法定性理论依据亦在于此。

应然与实然之间向来是有区别的，我们说行政行为的送达是法定方式是从应然的角度论述的，在实然上，行政行为的送达形式并不必然具有实体法上的依据。以我国为例，除了行政处罚、行政强制、行政许可等行为有严格的法律形式外，其他一些行政行为的送达并没有明确的法律规定，特别是对行政意向的送达，许多法律仅仅规定了“告知”二字，基本不具备可操作性。在送达方式没有明确法律规定的情况下，如何审查行政主体的某一送达行为就是一个亟待解决的问题，因为在大多数情况下，送达方式与行政行为是否生效有关。

（三）未送达的行政行为的效力

“行政行为的效力是行政行为的生命”⑦罗豪才、应松年：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第236页。，对行政行为生效的条件，在国家法律层面未作明确的规定，仅一些地方性法规对行政行为的生效条件做了规定。例如：《湖南省行政程序规定》第76条、《江苏省行政程序规定》第62条、《山东省行政程序规定》第90条均规定：行政执法决定自送达之日起生效。从这些地方性立法中可以看出，送达是行政行为生效的前提。

笔者认为，上述结论过于“武断”。对行政相对人来说，行政行为的效力主要包括拘束力、执行力和不可争力，对作出行政行为的行政主体而言，行政行为效力主要有存续力和执行力⑧杨登峰：《对未送达行政行为作出撤销判决还是确认未生效-基于第38号指导案例及相关案例的思考》，载《政治与法律》2016年第3期。。

对行政相对人而言，拘束力和执行力要求行政相对人必须遵从行政行为的内容，那就必须使行政相对人知晓行政行为的内容，否则，遵从就无从谈起，因此拘束力和执行力需要自送达之日起生效。不可争力是指除无效行政行为外，在行政复议或诉讼期限届满后行政相对人不能再要求对行政决定予以变更或者撤销⑨叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第217页。。该效力只能在行政相对人放弃救济权利或用尽救济权利后发生。

行政行为对行政主体的效力发生时间主要有两种观点，即行为成立时和行为送达时。自行为成立时生效的理由在于：行政行为所认定的事实、对事实的定性以及对事物的处理意见，都是认识过程，与行政行为是否送达没有直接的关联。而且行政程序对行政行为具有不可逆的塑造性，行政程序一旦终结，行政决定一经形成，就应当保持稳定性。自送达时生效的理由在于：行政行为不送达就没有公开，没有公开就不能为外界知晓，因此即使赋予其存续力也没有实际意义，对行政主体并没有真正的约束价值。

综上所述，笔者认为，行政行为效力应该是随着时间和程序的进行不断释放的，总体来讲，对公权力机关的效力自行政行为成立时开始发生，对私权利主体的效力主要自送达时开始发生。这一结论对下文论述行政行为送达的时间限制提供了较为有利的支撑。

三、衡平论应用：行政行为送达的司法审查标准

行政权的内容是对社会事务进行管理，需要行政机关主动、迅速、及时作出决定，相比较司法程序而言，行政程序对效率的追求明显要高出很多。因此对行政行为送达的司法审查，应在严格依照法律的基础上，衡平行政效率要求和当事人权益保护，综合考量，来审查行政行为送达的效力。

（一）司法审查原则

除《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》等重要的行政法规外，绝大多数规范性法律文件都未规定明确、严谨的送达程序，因此，确立行政行为司法审查的原则就很有必要。

1．法定程序原则。《行政诉讼法》第54条规定，行政行为“违反法定程序”的，法院可以判决撤销或者部分撤销。这里面“法”的外延应当严格限定于法律、法规、自治条例和单行条例、行政规章和其他规范性文件⑩曾娜：《行政程序的正当性判断标准研究》，知识产权出版社2014年版，162页。。对于部分行政主体在自己制定的规范性文件中另行规定送达程序问题，应当严格审查该规范性文件与上位法文件是否冲突。选择适用该规范性文件必须满足以下两个条件：（1）该文件经过法定程序制定并对行政相对人公示；（2）该文件的立法精神与上位法并不相悖。特别需要指出的是对行政行为公告送达方式的审查，公告送达作为一种法律拟制送达，其在行政行为送达体系中充当的是一种补充性的角色。从法律规定来看，公告送达适用条件为“当事人下落不明”或者“采取其他几种方式不能送达”，但基于行政活动的丰富多样性，司法机关在坚持法定程序原则进行审查的基础上，应严格审查行政机关是否穷尽其他送达方式，如果未穷尽其他送达方式，则应当认定适用公告送达行为不适。例如在A公司诉B工商局行政处罚案中，B工商局因A公司未按期参加年检而拟对其进行吊销营业执照的行政处罚，便到A公司所在地送达听证告知书，A公司住所地仅有几名临时人员，以主管人员不在为理由，拒绝签收法律文书，B工商局便在报纸公告听证告知书。最后，B工商局作出了吊销A公司营业执照的行政处罚。A公司提起行政诉讼，认为该公司法定代表人在B工商局的登记材料中留有固定地址和电话号码，B工商局在完全可以找到法定代表人的情况下未认真寻找，而直接采取公告送达违法。一审法院以公告送达违法为由，判决撤销B工商局的行政处罚，二审法院予以维持。

2．程序正当原则。2004年国务院颁布的《全面施行依法行政实施纲要》明确将“程序正当”列为依法行政的六项要求之一，尽管从实证主义的法概念出发，该纲要无法称之为“法”，但不能低估其“价值引导”作用。在司法实践中，已经出现了若干依程序正当原则判决的案件，例如最高人民法院在某案的终审判决书中提到：“按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补”⑪“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期。。程序正当原则的法律依据，主要体现在《中华人民共和国行政诉讼法》第70条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销……（5）滥用职权；（6）明显不当……”，但是程序正当原则的审查标准是什么，至今没有明确的法律规定和理论通说。笔者尝试通过对《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三大重要行政行为领域立法进行检视，探寻程序正当原则的主要内容。1996年公布的《行政处罚法》是中国行政程序法法体系的一个划时代里程碑，其引入了“最低正当程序保护标准”，主要包括：表明执法身份、说明理由、听取当事人辩解、告诉救济的途径和期限⑫>余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第296页。。其中，该法对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，规定了听证程序。2004年施行《行政许可法》是既《行政处罚法》之后又一部重要的“控权法”，其在正当程序方面主要有以下几方面的发展：增加了依职权听证事项、行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知第三人,在有限资源开发、公共资源配置、特定行业市场准入等方面引入公平竞争方式。2011年制定的《行政强制法》是加强行政法治建设、规范行政行为的“立法三部曲”的最后一部⑬杨维汉等：《聚焦行政强制法六大亮点》，载《政府法制》2009年第28期。。该法在程序规定上的亮点主要有：在强制执行程序中规定了催告、听取意见、作出决定和执行等步骤；推行协商式执法方式，禁止野蛮执法。通过对以上三部法律的总结，笔者提出正当程序原则应当包涵以下主要内容：（1）程序正当（2）听取意见和说明理由（3）告知听证权利（4）告知救济途径。从行政行为送达角度来讲，如果送达行为侵犯了以上权利，则违反程序正当原则。

（二）送达方式的审查

从实践中看，不规范的送达行为是原告起诉理由的“常客”，人民法院应当结合规范、目的与送达内容，建立一套体系化的审查标准来对此进行审查。

1．对要式送达行为的审查。在行政法理论中，行政行为因是否必须采取法定形式才能生效而区分为要式行政行为和非要式行政行为⑭姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社2011年版，第198页。。以此推论，行政行为的送达也可以分为要式送达和非要式送达。要式送达要求行政主体的送达行为必须依合法的法律、法规、规章及其他合法的规范性文件的规定形式进行。对此类行政行为送达的审查“简单粗暴”，只要违反法律、法规、规章及其他合法的规范性文件的规定，就可以视为行政行为没有被送达，属于程序违法。

2．对非要式送达的审查。非要式送达指法律没有对行政主体的送达行为作出严格的形式上的规定，行政主体只要自己认为能够送达相对人即可。根据送达内容的不同性质，非要式送达又可以分为强制性送达和说服性送达。

（1）按照程序正当原则审查强制性送达。强制性送达中，行政相对人对送达行为的承受没有选择的余地，例如告知参与听证、参与裁决等通知，即使没有相应的送达规范，但从保障行政相对人权益角度出发，司法审查标准应当依照程序正当原则进行审查。

（2）依送达结果审查说服性送达。说服性送达是一种告知、说明性质，它仅仅是行政主体的一种意向，其目的是让行政相对人知晓。对说服性送达行为司法审查的标准应当是在实际送达的前提下，灵活选择送达方式，例如电子送达、委托送达等。

3．依民事送达规定审查行政文书的送达。依据行政行为送达所承载的实体内容来分，可分为行政文书的送达与行政政策的送达。如果行政送达的载体为行政文书，其送达的形式、特点与民事诉讼的送达有极大的相似之处，对此类送达行为的审查可以参考民事送达方式。根据其文书对行政相对人权益影响程度，来考虑是否严格按照“直接送达-留置送达-公告送达”的顺序来审查。

（三）依照是否形成“不当信赖利益”审查超期送达

对超期限送达的行政行为效力的司法审查，首先应当依据相关规范性文件认定送达超过法定期限，属于程序违法或者存在程序瑕疵。继而审查该行政行为的超期限送达是否使行政相对人产生了“不当的信赖利益”。

信赖利益是指行政相对人因为相信既存的行政秩序而安排其生活或处置其财产，不能因为后来的行政行为的变动而使其遭受不能预见的损害。行政法规定送达期限的目的一方面是为了追求行政效率，另一方面是为了维护法律秩序的安定状态。如果行政关系的双方因为超期送达而形成了一种“不当的信赖利益”，则违背了设定送达期限的立法目的，应认定行政行为违反法定程序，予以撤销。反之，若对相对人的权利义务并不产生影响，则人民法院确认行政行为轻微违法，但不需撤销该行政行为。

综上，本文的初步结论是：

1．行政行为送达是否违法的认定标准。严格依照法律、法规、自治条例和单行条例、行政规章和其他规范性文件规定的法定程序审查；在没有法定程序情形时，可以引入“正当程序原则”，即送达行为不正当、侵犯了相对人说明理由、听证权及未告知相对人救济途径的，应当认定程序违法。

2．因超期限送达给行政相对人形成不当信赖利益的，应当认定程序违法，予以撤销该行政行为。对行政相对人的权利义务并不产生影响，人民法院确认行政行为轻微违法，但不需撤销该行政行为。

（作者单位：烟台市芝罘区人民法院 山东法官培训学院）

责任编校：旷翔宇