正义与法律

熊继宁

一、系统正义观

（一）正义和不正义以及非正义问题

对于正义问题的研究，首先必须明确定义域，确定系统的边界。正义和非正义问题不同于正义和不正义问题。正义问题和非正义问题是指在正义的边界内讨论的问题和不在正义的边界内讨论的问题。非正义问题是指某些问题不属于正义的讨论范围之内。而正义和不正义问题则是在正义边界内讨论的问题。不正义是指根据“正义”的目标和判据对问题对象给出的评语。因此，必须明确区分“非正义”不等于“不正义”。

（二）正义相对性问题及其存在的社会环境

正义是一个调整社会利益冲突的功能性概念。因此，正义是一个历史范畴，它只存在于利益冲突型社会之中。而在非利益冲突型社会中，由于无调整利益冲突的功能需要，因此，不产生或不需要“正义”或者“正义”消亡。从是否需要“正义”作为社会序参量的标准来说，非利益冲突型社会也可称为“非正义社会”。根据上述关于“非正义”与“不正义”的区分，“非正义社会”不等于“不正义社会”。因此，正义具有相对性。正义的相对性表现在：正义价值的双向集成性、正义条件的社会依赖性、正义观的多元性、正义的空间有限性、正义的时间有限性。

正义立“义”于“利己主义”和“利他主义”之间的持中不偏。正义既不能等同于完全的“利己主义”，也不能等同于“仁爱”“慈善”所具有的利他主义。而单一的“利他”或“利己”对于社会系统的存在和发展都是“偏（斜、歪）义”，即“不正义”。因此，“正义”是一种具有社会整合功能的系统宏观序参量。从个体人层次上单因素、单变量的理解上，都无法把握“正义”的宏观序性质。

2.正义条件的社会依赖性。在利益冲突型社会中，虽然正义往往表现为个体人的追求，但是，其实现的条件却具有严格的社会依赖性，包括两个方面：

（1）“对等回报”。在利益冲突型社会中，正义要求参与各方必须对等付出或对等承诺，以满足价值取向的“利己利他”双向集成的要求。因此，正义的实现是有条件的，而不是绝对无条件的。正义实现的条件正是利益交往各方的“对等回报”。（参见图1、图2、图3）

图1 利他与社会非正义需求

图2 利己与不正义性社会破坏

图3 利己-利他与正义性社会整合

值得注意的是“正义”条件区别于道德理想主义。因为正义首先正视在利益冲突型社会中，个体人及其组织作为社会组分系统的“利己”价值取向的合理性，否则，组分系统自身无以生存或发展。

（2）“舍即是得”。正义的“利他”价值要求是建立在个体人及其扩展的组织形式的普遍不完善性及其现实互补的可能性基础之上的。正义的系统视角关注到，社会组分系统（他／她／它）都必然需要在一定程度上“舍己为人”的输出，方能“有舍有得”，从而实现个体子系统自身需求的“输入”。“舍即是得”是一条颠簸不破的社会自组织原理。由于正义所要求的“利他”具有个体人及其组织现实的“互补性”需求，因此，“利他”作为进行社会整合序参量的价值子系统具有可实现性。

正义是利己前提下的利他，利他条件下的利己。利他无己，他无所寄；利己无他，群不能聚；利他利己，社会正义。因此，“正义”是社会子系统——人与人之间互补性整合的粘合剂。这也是自原始社会解体以来，正义在社会历史系统（国家、组织、群体等）中被普遍接受或推崇，并在特定问题中以“公平”代名的重要原因之一。

但是，与“正义自然主义”和“正义绝对主义”认知不同的是，在利益冲突型社会中，由于“利己”具有社会系统组分维生本能决定的相对稳定性，“利他”具有社会整合条件决定的相对不稳定性，实现具有“利己←→利他”双向集成性的正义价值具有不确定性。

（3）强社会建构依赖性。由于个体人“利己”倾向稳定性和“利他”倾向不稳定性决定的正义不确定性，必须依赖社会建构人人遵守的具有“利己←

→利他”双向价值集成的正义规范来实施，否则正义价值无以实现，社会整合无以完成，社会秩序无以维持。因此，正义具有强社会建构依赖性。正义不是具有自然主义和绝对主义的道德品性，而是社会有意识建序的产物和出发点。在正义社会中，一切人遵守正义规范，是每个人遵守法律和其它社会规范的条件。

（4）正义的他律性。正义不同于仁爱和慈善所要求的无条件决定的自律性。虽然正义双向集成价值和社会依赖性所具有的道德普遍性要求使“正义”作为社会序参量具有可能性，但是，由于正义所要求的条件可能被在利益冲突社会中极端利己的个人主义者所破坏。正义作为社会建构序所具有的形成可能性和破坏可能性的不确定要求，不仅需要社会道德来维系，而且必须用社会强制力来实施。因此，貌似具有绝对道德属性的正义需要道德之外的他律保证其实现。

3.正义的社会时间性。如果我们坚持所谓原始社会共产主义的可实证性和理论共产主义的科学性，那么，作为调整社会利益冲突功能的“正义”概念，只存在于人类历史的一段时间中，即从原始社会后至共产主义社会前的一段历史时期。

（1）原始社会是“自然序”控制的非正义社会。如果假定原始人类与自然并没有分离或分离度低下，在无阶级分化、无私有财产和无利益冲突的社会条件下，没有产生“利己”和“利他”的自我意识，那么，社会控制序参量就不是有意识的调控序参量“正义”，而是部落家族血缘自然关系，即自然序控制。因此，原始社会是非正义序参量控制的社会。而罗尔斯正义论的前提假设原初社会的“无知之幕”①［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第131页。罗尔斯关于正义的理论有如下特征：（1）在方法论上罗尔斯主要是采用“直觉+思辨”的方法；（2）在理论基础方面，罗尔斯主要根据“社会契约论”传统（洛克、卢梭、康德等），采用了“无知之幕”和“原初契约”的假说为其理论基础，试图建立一种抽象的、一致同意并普遍适用于人类社会和不同国家及其各种制度的“公平正义”体系；（3）在主要理论建构方面，罗尔斯提出了“正义的两个原则”，并建立起两个原则的“词典式次序”以及“第一原则”对“第二原则”的控制关系；（4）在正义与法律的关系方面，罗尔斯主要研究了“政治正义和宪法”以及“法治问题”；（5）在分配正义方面，罗尔斯主要研究了分配正义的背景制度、代际正义、合法期望与道德应得、至善原则等。本文在研究方法上则主要采用辩证唯物主义和历史唯物主义的方法以及系统科学方法；其他方面，见本文相关论述。，就历史实证而言，正是，也只是这种进入正义之前的社会的理论描述。

（2）过渡社会是形形色色“正义序”控制的正义社会。在原始社会后至共产主义社会前的过渡社会历史时期，由于生产力相对提高造成的产品剩余和相对不足，阶级的分化，以及利益冲突，导致社会的自然控制序丧失。如果说有序是对称破缺，那么，秩序就是差异性。阶级之间及非阶级之间的利益冲突，以及生产和发展方式所要求的利益差激励，导致了社会有意识的控制序——“正义”的产生和延续。从而形形色色的“正义”成为社会的统治序。因此，整个过渡社会时期都是正义序参量控制的社会。

（3）共产主义为“自由序”控制的非正义社会。理论上的共产主义社会不仅消灭了阶级压迫和私有财产，而且要“废除”旧社会控制序参量“正义”而不是“加以革新”。与某些似是而非的关于“正义”的永恒性观点，或将“正义”这种“传统的观念延续到共产主义的良善愿望相反，共产主义在自己的发展进程中要同传统的观念实行最彻底的决裂”。这种最“彻底的决裂”的对象应该包括且不能排除“正义”的观念。马克思和恩格斯尖锐地批判了宗教、道德、哲学、政治和法本身在历史的变化中“始终保持”的观点，斩钉截铁地指出共产主义要废除如“自由、正义”之类的“永恒的真理”，“废除”“而不是加以革新”！因此，“共产主义是同目前为止的全部历史发展进程相矛盾的”。①本节上述相关数处引文引自：《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第271-272页。显然，理论上的共产主义社会是一个友谊联结的社会，而不是一个利益冲突的社会。人与人之间不是相互的生存竞争对手。人的共同对手是自然灾害和环境的不确定性。如果在超高科技的基础上，人类可以完全认识自然规律，那么，人类也许真的可以实现与自然和谐相处，天、地、人三者皆为友，而互不为敌。友谊社会要求每个人各尽所能，而不是各报所值（亚里士多德）。友谊社会崇尚“各取所需”，而不是“按劳分配”。所以，马克思恩格斯的理想共产主义的社会控制序参量是“人的自由发展”而非“正义”。因此，共产主义社会是“自由序”而非“正义序”控制的社会。

关于正义与历史的互动关系表明：正义不是脱离人的正义，而是具体社会环境中的具体人的正义。因此，正义仅是一种关于个人（社会子系统）和社会之间关系的系统宏观序参量。个人或社会用“公平正义”来评价他人或社会的行为，并进而控制（影响、改造、变革）他人和社会的行为，从而形成新的历史环境。历史决定正义。正义导向历史。

每一时代人创造每一时代的正义。每一时代的正义影响每一时代人的决策或控制目标。各种不同的正义观都面临在特定社会环境下的可行性问题。在利益冲突型社会中，如：私有制社会或“过渡型公有制”社会环境下，之所以需要“正义”作为社会系统的主控信息，休谟认为：是因为物质丰裕度不足和人慈悲心缺乏②休谟：《政治论文选》，商务印书馆1993年版，第172-190页。。而经典理论共产主义的“非正义序”或“自由序”控制目标正是以物质的充分涌流和人的精神文明程度极大发展为条件的。如果以“我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段”③《我国国民经济和社会发展十二五规划纲要》，http：／／www.sina.com.cn，2011年03月17日05：56，人民网-人民日报.的判断为据，因此，经典理论共产主义的“非正义”控制目标在当今社会上不具有完全可操作性。

4.正义的社会空间性。一般而言，正义观依赖于不同国家特殊的的文化传统、社会制度和历史环境，并受其提出人／群体或正义持有人／群体在社会系统中位置、范围和影响力大小的影响。正义的社会环境包括社会的生产方式及其相应的经济、政治、文化、伦理观念和制度。特定正义系统的产生与特定社会环境存在互动或互控关系。

5.正义观的多元性。在正义所讨论问题的时空边界内，存在着各种形形色色的正义观。不同时代、不同国家特殊的的文化传统、社会制度和历史环境，以及不同经济-政治地位的人／群体的正义观不同。

（三）正义的概念、功能、结构和分类

1.正义概念。正义是在一定社会环境中产生，并由与该社会环境互控互动的控制信息构成的具有特定结构和功能的观念系统。

正义是关于人类事务调控以及人类社会演化的特有概念。从人类社会事务的调控角度，正义提供社会系统建制和行为建规的标准。从人类社会演化的层面，正义是社会自组织或他组织过程中的宏观控制序参量。在这里，社会包括国家和国际社会。国家社会的子系统为人。国际社会的子系统为国家。

2.正义的功能。从功能意义上，正义是社会系统自组织或他组织的目标控制信息。个人或组织的正义观对社会系统的组织整合、规范完善等方面施加控制和影响。

3.正义的结构。从结构意义上，正义系统包括：目标、判据和评语三个子系统。

（1）正义目标。正义目标一般是关于理想社会的宏观价值表述。正义目标为正义体系的建构提供总导向信息和建构标准，例如：《经济、社会、文化权利国际公约》提出的目标是：“实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由的理想”①《经济、社会、文化权利国际公约》（联合国大会1966年12月16日通过）序言，载董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第964页。；共产主义新的社会联合体目标为：“每个人自由发展是一切人自由发展的条件。”②《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第273页。正义目标一般较为抽象，在现实社会中，要判别具体的观念-制度-事务-行为等是否符合正义目标，需要借助正义判据。

（2）正义判据。正义判据为评价社会的观念-制度-事务-行为等是否正义提供判定依据。在社会演化中，正义判据由简单到复杂，由单一判据到多元判据，由单一判据或不同判据独立判断到多元判据相互联系、交叉互动判断，形成相对完善的正义判据系统。

（3）正义评语。正义评语是根据正义原则和判据对社会系统行为或子系统行为，以及社会系统中人的观念、行为、制度、事务的评价结论。它具体评价人权选项中的自由／不自由、平等／不平等、司法选项中的公正／不公正、经济选项中的公平／不公平、社会选项中的幸福／不幸福。评语可通过对具体评价选项评分提供关于所选项目正义度的量化评价，如：自由度／不自由度、公正度／不公正度、公平度／不公平度、幸福度／不幸福度。在具体操作中，可使用评价量表、评价指数来表示。评语为社会系统有序化所要求的负反馈控制或社会系统取代所要求的正反馈控制提供具体标准或操作性信息。

关于“正义”／“不正义”的特定评价是含有对特定社会系统调控“目标”、“标准”、“尺度”与社会环境（生产方式、经济、政治、文化、伦理等）适应性相关的具有优化倾向的合理性评价。通常人们所说的“正义”／“不正义”，可能仅特指某一个或某几个评价选项。其语言表达的结论往往以偏概全：“某某社会”、“制度”、“组织”等是“正义”／“不正义”的。

综合考虑正义目标、正义判据和正义评语各项组分的要求，建立“正义指数”，为个人和社会评价社会的观念-制度-事务-行为等“是否正义”以及“正义度量”提供定量化判别依据，将是法制／法治系统工程的一项艰巨任务。

4.正义的分类。对于正义的理论梳理，可以进行以下分类：

（1）显性正义观和隐性正义观。1）由于正义的时代相对性特征，与特定生产方式相适应的具有序参量性质的正义观是特定时代的显性正义观。显性正义观与时代特定生产方式相适应、占据统治地位、成为法定控制序参量和法制／法治的操作控制信息。2）隐性正义观落后或超前于特定时代的生产方式，不具有统治地位，可能成为法定控制序参量和法制／法治的竞争性影响信息。

（2）统治性正义观、竞争性正义观与协同性正义观。1）统治性正义观（包括：高赞同率统治性正义观和低赞同率统治性正义观）被具有社会控制地位的集团所持有，并成为国家或社会控制者进行社会调控的序参量。统治性序参量根据实际赞同人数的多少，可区分为高赞同率序参量和低赞同率序参量。2）竞争性正义观（包括：对抗性竞争正义观和非对抗性竞争正义观）由处于社会被控制地位者所持有，并成为其组织序参量，与统治序参量形成竞争序参量关系。根据其与统治性序参量的竞争性质可区分为对抗性竞争序参量和非对抗性竞争序参量。3）协同性正义观（同化型协同性正义观和非同化型协同性正义观）是在多个参量竞争中产生的具有控制和役使地位的序参量。在多序参量竞争中，根据某协同性序参量与原协同性序参量是否具有同化关系，区分为：同化型协同性正义观和非同化型协同性正义观。

（3）名义正义观、法定正义观与校正正义观。1）名义正义观与特定时代的生产方式不相适应，但具有名义上的统治地位，但不实际成为法定控制序参量或法制／法治的操作信息。2）法定正义观与特定的时代生产方式相适应，并实际成为法定控制序参量和法制／法治系统的操作控制信息。法定正义观可能与社会即时变化不相适应，因此，不具有即时适应性。3）校正正义观与时代生产方式和社会变动信息相适应，虽然还不被社会普遍接受，但却被最高权力控制者用于校正法定正义；或者相反，虽然还不被最高权力控制者接受，但却被社会以反抗的方式用于校正法定正义。

（4）慢变量正义观与快变量正义观。1）慢变量正义观具有缓慢衰变和长效役使功能。通常可能成为具有统治地位的正义观，且能具有统治者易接受性和高社会赞同率。2）快变量正义观具有快衰变和低社会赞同率，或者短时间高赞同率。由于正义观的多元性、并存性、控制、役使、互动性等特征，快变量正义观具有引发非平衡“涨落”的功能，且在特定环境条件下可能被放大，具有替代性正义的潜质。因此，虽然快变量正义观不具有立法控制信息的作用，但是，却能起到立法影响信息的作用，不能被忽视。

二、法律与正义

与将“公平正义”看作社会的永恒真理，或“永恒不变的正义”，以及将“社会发展看作对正义的趋向和回归”等经济学家和政治哲学观点相反，系统法学将“公平正义”仅当作一定社会环境中的特定主体的社会评价和控制目标信息系统。法律只能是单一序参量的协同控制，而不是多种序参量“和而不同”的和谐控制。因此，法律系统首先就面临着控制序参量——正义观的选择。

为了较好地理解法律与正义的关系，需要理解法制系统及其调控机理、法律角色与法律关系、正义系统对法制系统的隐性控制等问题。

（一）法系统控制

法系统控制是通过建立社会强力（在当代主要是国家暴力）支撑的诉讼机制，寻求第三方权威独立解决社会行为纠纷，保证正义确立的规范可能性空间向现实行为可能性空间转换的行为信息控制系统。由于诉讼机制的建立，法系统区别于道德、政策、行政命令等规范性调控系统。由于需求第三方解决行为纠纷，法律调节机制区别于私了或自力救济等对立双方或一方自行解决行为纠纷的社会机制。作为社会（国家）强力控制的一种形式，法律控制区别于自然力控制、“神意”控制，以及家族、部落和其他合法组织或非法组织的控制。国际法是法系统的弱化控制形式：在国际法调控机制中，司法权威的弱化（执行力弱和专职司法机构弱），自力救济的原始状态尚未消除，自力救济有时表现为群体救济。

法律控制系统（以下简称法制系统）是以缩小人的行为可能性空间减少人的行为不确定性，从而减少或化解社会行为冲突，建立社会秩序的社会控制系统。现代法制系统一般由立法、司法和辩护三种功能系统耦合而成：

1.立法系统功能：通过法律人的角色设计以缩小现实人的行为可能性空间，为社会行为控制提供确定性规范行为空间，并为司法系统提供目标控制信息。

2.司法系统功能：根据社会纠纷行为空间输入与规范行为可能性空间的比较目标差，判定纠纷双方行为的合法性和合法度，并通过以国家暴力支撑的司法强制违法行为者承担法律义务或责任，从而实现立法规范行为空间的控制目标。

3.行为辩护系统功能：在具体司法过程中，通过法律职业人员——律师或其他辩护人的帮助或自助，证明纠纷中特定行为的合法性，以维护特定纠纷当事人利益。

这三种法律功能是通过长期的分化和整合而成的。早期，国家的立法功能与司法功能统一于王，以后分化出专门的机构实现了立法和司法的分离。在英美法系，这种分化至今没有完成（制定法和判例法-司法官立法）。辩护功能起初是被诉对象的天然行为，以后分化出专门的辩护人——律师和律师机构。起初法律职业及其传承是其他职业的附属品，以后分化出专门的法律职业和专门的法学教育。

（二）法律角色与法律关系

1.法律人是一套法律角色的设定。所谓法律人或法律角色的设定，是一套关于人们行为可能性空间的法律规定。法律控制的虚拟前提是“理性人”——功利人。中西方皆同。因此，法律角色必须达到理性所要求的生理年龄、心理年龄或实际年龄，否则拟定为不具有权利能力和行为能力。显然，法律人是一种社会控制技术。它通过特定法律角色的设计，制定各种资格要求以完成其法律控制对象的标准。

需要注意的是，法律人不单指从事法律工作的人。从事法律工作的人也是一种特定的法律角色——法律控制角色。其余部分为法律被控角色。在法制系统中，法律控制角色具有被法控的自反性控制特征；被控角色具有求法控的自求性控制特征。

法律人角色与经济人、道德人、政治人、知识人的角色设计不同：

（1）法律人与经济人的区别：1）经济人仅是一种理论的假说和前提。法律人则是关于这种假说人的实际规定：达到了这种规定，即被推定为“理性人”，不仅享有法定权利，而且承担法律义务，对特定行为负相应的法律责任。如果达不到所规定的条件，在不享有法定权利的同时，也不承担相应法律义务，甚至可以免除某些责任。2）在经济学中，经济人作为一种自私理性的抽象物，需要接受验证，人们经常对它提出苛刻的批评。法律人不需要检验，它是一种衡量现实法律关系和作为调控基础的标准。不合标准者，不受法律调控，不承担法律责任。这种标准的变化是法律对现实适应性的结果，其中包括对调控效果的关注。在法律控制技术中，经济人应该是一个“诚实”“谨慎”的角色。否则，如果行为人违反角色要求，需要承担相应的法律责任。

（2）法律人与道德人的区别：道德人是一种伦理假设。这些伦理假设部分与法律人的角色设定相一致，部分不一致。二者存在交叉关系。法律人假设与法律责任相联系。道德人假设与法律人不相重合的部分则不需要承担法律责任。

（3）法律人与政治人的区别：政治人是政治生活的角色设定，其假说设定以政治评价为第一标准。为了政治可以牺牲包括经济利益在内的其它各种利益。政治人不一定是从事政治的人。政治人可以是一种具有政治价值观的人，也可以是一种政治角色要求和评价体系。如果你从事了政治或与政治相关的活动或工作，那么，外部会对你产生一种要求和评价。政治人的要求有时也会进入法律人的行为规范中去，其发生的可能时间：一是政治干预法律的时刻；二是法律干预全部社会生活，包括政治生活的时期；其后果是法律政治化，或政治法律化。

（4）法律人与经济人、政治人的共同联系。经济人、政治人的假说都可能部分进入法律人规定。经济人、政治人为了实现其角色规定，都可能维护或破坏法律人的规定。

（5）法律人、经济人与知识人。法律人是行为空间的设定，是一个法律角色设定。经济人是一个理性人（计算人）假定。知识人是拥有特定知识和技能的人的概括。1）法律人是拟定，经济人是假定，知识人是概括。拟定虽是人为的规定，但通过法律的形式表达出来，具有国家强制力约束。假定是一种分析研究的设定或前提，并无外部强制力的约束。在现实中，经济主体常常偏离“经济人”的假定，并显现出特定经济分析模型的失败。知识人是对现实原型的理论概括，具有现实的基础。当知识人充当法律人时，要服从“法律人”的设定空间约束。2）三者关系：当知识人充当法律角色时，要服从“法律人”设定的空间约束；同时为法律人设定提供现实的对象（原型）。当知识人进入经济领域时，需要符合“经济人”行为模式的行为，或可能最大限度表现出“经济人”的特征。“知识人”使“经济人”的特征加强或放大，更具有理性，更具有计算能力，从而成为“强化经济人”。“经济人”作为知识人时，也可能充当“政治人”或“公务人”，并表现出相应的行为特征。3）“法律人”为“知识人”或“经济人”提供法定行为模式和现实约束。“知识人”或“经济人”为“法律人”提供理论的现实原型或设定依据以及约束的前提。例如：投资基金的“经理”或“管理人”是典型的“知识人”，即具有专业知识和技术的“强化经济人”。这种“强化经济人”可能“吞噬”“一般的或普通的经济人”，并具有“马太效应”，将二者迅速拉开差距。法律应对“知识人”——“强化经济人”做出特殊的管理。一方面，由于“知识人”更能有效地利用或破坏经济秩序或市场机制，因此，首先应该用经济规律或市场机制的方法，取胜“知识人”。因为，这样可以在对市场中的“知识人”管理调控的同时，提高参与市场竞争者的素质，提高市场的整体效率。另一方面，由于“知识人”具有“强化经济人”的优势地位，可能突破“法律人”的行为空间，践踏经济“秩序”或破坏“竞赛规则”。法律可以对其进行强干预或弱干预：所谓强干预是指不仅维护秩序，保证“赛则”，而且限制干预“知识人”利用市场机制的行为；所谓弱干预是指只维护市场秩序，保证“赛则”的执行。

2.法律关系。法律关系是一种虚拟社会关系。他不同于现实的社会关系，因此，它不是一种现实的客观关系。法律关系通过一套虚拟关系的预设，建立起法定行为空间。因此，法定行为空间也等于虚拟行为空间。虚拟行为空间向现实行为空间的转换，需要真实人的行为参与。真实人的行为参与是通过法律角色的扮演——法律人来实现的。

法律关系是法律角色之间的关系。法律角色即是一套行为规定，例如：可以这样做、不可以这样做、必须这样做。传统法学研究称之为权利和义务。权利和义务具有互补性。权利和义务是一种虚拟的关系性规定，而不是一种现实的关系性规定或非关系性规定。例如：民法规定了社会经济生活的基本角色和基本关系：角色为自然人、法人、其他经济组织等；基本关系为物权关系、债权关系、知识产权关系等。行政法规定了行政人——公务员角色和行政相对人以及对经济生活的管理关系。

在一般情况下，人们有意或无意扮演了法律角色，就进入了法律关系。法律控制机制开始启动。但是，在特定条件下，人们违反了法律角色的规定，行为空间超越或表演不到位，法律关系就被破坏。这就需要司法机构来纠正。

司法机构是实现法律控制功能的机构，它实际上也是一套角色规定。为了区别被控角色的规定，我们称之为关于控制角色的规定。

（三）正义系统对法制系统的隐性控制

从结构视角，正义构成法制系统的隐性控制结构；从功能视角，正义为法制系统自组织或他组织提供目标控制信息；从环境视角，正义构成法制系统外部环境控制信息输入。正义系统对法制系统的具体影响表现在：正义为立法系统输入缩小规范行为可能性空间的判据；为司法系统输入关于规范可能性空间向现实可能性空间转换的复合性判据；为法律辩护提供基本立场和出发点。

1.正义为立法系统输入缩小规范行为可能性空间的判据。系统化的正义观是个人或组织的多元化正义观竞争所形成的序参量。系统化的正义观对法制系统的组织整合、规范完善施加控制和影响，为立法系统输入规范行为可能性空间缩小的判据。正义系统所包括的原则、判据和评语三个子系统，分别为法制系统提供立法原则、立法判据和关于行为的合法性评语。

（1）正义目标为法制系统提供立法原则。作为关于理想社会宏观价值表述的正义目标，为法律体系的建构提供总导向信息和建构标准。

（2）正义判据为法律规范的制订提供根据。由于正义目标一般较为抽象，在立法活动中，要判别社会的“理念／制度／行为／事件”是否符合正义目标，需要借助正义判据。正义判据为评价各类社会理念、制度、行为和事件是否正义提供判定依据。系统化的正义观是立法过程中具体权利-义务-责任分配的依据。在社会演化中，正义判据由简单到复杂，由单一判据到多元判据，由单一判据或不同判据独立判断到多元判据相互联系、交叉互动判断，形成相对完善的正义判据系统，是造成立法复杂化的重要原因之一。

（3）正义评语对法律的废改立提供依据。正义评语是根据正义原则和判据对社会系统行为或子系统行为以及社会系统中具体的人及其观念、行为和事件的评价结论。例如：它具体评价立法中人权选项中的自由／不自由、平等／不平等；或者已实施的法律规范中权利-义务-责任的分配是否合乎正义进行评价，为将来法律的废-改-立提供依据。

2.正义为司法系统提供复合性判据。司法系统的输出（判决、裁定）的合法性是法制系统运行控制的要求。在实质分析的层面，所谓合法性是指符合立法赖以产生的正义标准。由于规范可能性空间的抽象性和不确定性因素，司法系统对具体纠纷行为的判定具有“自由裁定”或“情势裁定”的自由空间。正义则为司法行为的合法性提供复合判据，即：如果有法律规定，依据法律规定要求；如果无法律规定，或者法律规定存在模糊、歧义、矛盾等状况，则往往以正义为依据，从而影响司法系统的输出（判决、裁定）。正义系统所包括的原则、判据和评语三个子系统，分别为司法系统提供司法原则、司法判据和司法行为的合法性评语。

（1）正义目标为司法系统提供司法原则。作为关于理想社会价值宏观表述的正义目标，为司法原则的确立提供总导向信息和建构标准。

（2）正义判据为司法规范的制订提供根据。由于正义目标一般较为抽象，在制订司法组织和程序规范时，要判别具体的观念-制度-行为-事件是否符合正义目标，需要借助正义判据。正义判据为各类司法行为及其规范是否正义提供判定依据。在演化中，正义判据由简单到复杂，由单一判据到多元判据，由单一判据或不同判据独立判断到多元判据相互联系、交叉互动判断，所形成的相对完善的正义判据系统，也是造成司法规范复杂化的重要原因之一。

（3）正义评语对司法输出的结果提供纠正依据。正义评语对司法输出（判决和裁定、监狱劳教等）进行监察、监督并给以评价，对不符合正义要求的司法输出结果提供纠正依据。依据正义可以具体评价司法选项中的公正／不公正、经济选项中的公平／不公平，等等。正义评语可通过对具体评价选项评分提供关于所选项目正义度的量化评价，如：自由度／不自由度、公正度／不公正度、公平度／不公平度、幸福度／不幸福度。在具体操作中，可使用评价量表、评价指数来表示。评语为司法系统有序化负反馈控制或司法改革的正反馈控制提供具体标准。建立“司法评价指标体系”也是未来系统法学的一项艰巨任务。

3.正义为法律辩护提供基本立场和出发点。在现实的辩护活动中，表现为：以正义视角对立法的批评；以正义视角对司法的批评；以正义立场的自我辩护，等等。

4.正义与法系统的分化与趋同化。法的历史表明，正义在以诉讼或审判或纠纷解决机制为中心的法制系统中同样发挥重要作用。大陆法系的传统法理学从抽象的法，也就是从立法或法律制定为中心的研究认为：审判机制是立法的从属执行机制。因此，人们往往从法产生的起源：天命、神意、意志等角度进行研究。关于法是以国家暴力为后盾的运行机制的表述认为：当暴力（阶级斗争的产物）消灭后，法就消灭，只有非强制性的行为规范。相反，自然派理论家则认为，暴力行为是人的自然状态的表现之一；通过暴力的反抗和自我救济，被认为是天赋人权；进而自然暴力就成为国家暴力的对抗和平衡。

由于行为可能空间的无限性，个体行为之间的不同一性，以及人的认识的有限性制约，从特定时代的具体认识中去寻找绝对“正义”、“公平”的标准的努力是徒劳的；同样，找到符合“正义”和“公平”的绝对“正确”的行为方式——行为空间，也是不可能的。行为可能性空间是一个变数，而不是一个定数。因此，既不存在具有“正义”、“公平”特点的绝对“正确”的法，也没有“万古不变”的永恒的法。人们试图发现如同“规律”的“法”①在英语中，law包含有“规律”的含义。，在过去、现在和将来都是竹篮打水、水中捞月。在人存在的社会中，所谓“规律”只是人参与和人统计的秩序。“规律”存在于各种约束条件的互动之中。“规律”不仅是相对的，而且是“反射性”的、“测不准”的，甚至是“随心所欲”的。法律产生于解决纠纷的社会控制意向，进而建立起一系列的机制：法律正义标准、具有审判权的主体、审判程序规则、判决执行机制、自我辩护和律师辩护机制等；社会功能的持续分化产生出监狱、警察、法庭、律师、陪审团等组织形式。在法的演化中，审判决定立法：审判方式不同决定了立法方式的不同（例如大陆法系和英美法系的区分）；审判方式的扩展：民事、刑事、行政、宪政、经济等，以及由国内管辖到国际管辖等，导致了法律控制能力和范围的扩大和增强。

5.法律的趋同化背后隐藏着正义的趋同化。当代所谓“法律社会”、“法治社会”、“诉讼社会”等都是关于法律控制社会的宏观抽象表述。在法律控制社会中，不仅社会角色是法定的，行为可能性空间是法定的，社会关系是法定的，而且社会控制的目标着眼于行为冲突的合法性判定以及法定社会关系的维护。诉讼机制成为社会调控机制中的主导机制：诉讼不仅调节冲突，而且创造新的角色，塑造新的行为空间，建立新的社会关系。在所谓“诉讼社会”中，一切法律调控机制都是围绕诉讼建立的：实体法要满足诉讼清晰化的要求，提供行为可能性空间的具体标准；程序法力图建立严格的诉讼过程控制及各类诉讼主体规范；公诉的要求促使了检察机关的产生和公诉机制的建立；侦察及其证据的要求产生了关于刑侦警察（公安警察）、司法鉴定以及关于证据收集、审查、采用的完整制度；保护被告的要求产生了辩护以及律师和陪审团制度；法制系统自身维持和持续发展的要求产生了法律职业及其职业教育；政府行为被纳入法律控制的范围产生了行政法和行政诉讼、公务员制度和廉政反腐制度，以及关于国家安全和情报等部门的法控制机制和行为规范；规范国家基本制度和人权保护的要求导致了宪法和宪政诉讼机制的产生；规范政治和政党行为的要求产生了政党和社团立法；规范军队和军人行为以及军人诉讼的要求产生了军事立法和军事法庭；解决国际冲突的需要：解决私人冲突之间的需要产生了国际私法，解决国家之间冲突的需要产生了国际公法。所有法律诉讼的不同方面只是诉讼机制的一个分型。不同的国家、不同的法系只是由于初始“有为法”的差异，导致了法系的差异。而隐藏在所有各种不同法律机制后面的“正义”虽然无形无象，但是，万法归一，都是由经济-政治-文化-科技-社会-环境等所决定的缩小人的行为可能性空间的依据。在法律高度分化的基础上，当今世界经济-政治-文化-科技-社会-环境等一体化的进程促使法律又表现出趋同化的趋势。法律的趋同化背后隐藏着正义的趋同化。

（四）正义系统对法制系统的依赖关系

作为社会系统调节序参量的“正义”，在操作层面通过权利义务安排体现为政治法律制度。否则，正义不过是一种善良的愿望。

1.正义他律要求与法律社会建构性。国家强制性司法是正义的最强有效的他律机制。以国家暴力强制支撑的司法机制，使以法律规范体现的正义具有了与其他社会规范，如：道德伦理、宗族规范、其他社会组织和单位规范等所不具有的国家强制力保证，强制人们遵守具有法律外表的正义规范。司法的作用在于保护人们的合法利益，并威慑和惩治不义之徒，确保正义的实现。法治秩序的形成，为个人遵守正义规范提供相应的社会环境和心理前提。司法通过对违法行为的制裁和犯罪行为的惩罚使个人因他人破坏正义“相互性”条件而产生的愤恨，甚至报复性感情得以宣泄。由于通过法律惩罚了破坏性相互行为，从而使个人报复既无必要也不可能。

目前中国在分配领域内个人报复性犯罪巨增与社会法律意识中认为“法律惩罚性不足或不公正”有密切的关系。然而，法律手段不是万能的。虽然道德教育可以把无回报条件行为的要求转变为无回报条件要求的行为动机，但是，在利益冲突性社会中，其作用的范围和效果也是有限的。

2.司法他律机制弥补正义动机条件性要求的不稳定性。由于正义的相对性，尤其是其中正义价值的双向集成性、正义条件的社会依赖性等特征，决定了单纯的正义规范无法保证全社会自觉遵守。法律对正义者和利己主义者的作用区别在于，对前者只需维护社会基本有序态，对后者则需施加强制性约束。（1）即便对于所谓正义者，也要求法律维护正义的社会依赖性条件。法律只要能够维护社会基本有序态，正义者的行为就会自觉遵循正义规范。反之亦然。（2）即便在社会基本有序态下，利己主义者遵循正义规范，也往往是由于法律强制性的威胁迫使其在具体行为计算中感觉到“跨越雷池”的成本。司法他律机制的强制性弥补利己者正义动机要求不足，以保证社会基本有序态的稳定性。因此，司法他律机制保证非个人性的正义规范得以普遍实施，成为每个人遵守正义规范的合理前提。

3.需要对正义的法律环境进行研究和评价。由于法律的维序能力是正义实现的重要环境条件，实现正义需要有效获取对法制系统维序能力的组织化评价信息，例如：关于法制系统的组分、结构、功能以及系统输出等方面的信息，通过反馈性检验，找出目标差。通过关于法律在人们心中的印象，如：法律体系、司法组织和司法程序的完善度，纠纷处理办法的有效性，法律的胁迫能力（威胁能力和强迫能力），以及关于人们对违法行为及其后果是否容忍或自我消化，人们怨恨或不满的态度及其产生根源等方面的调查，并利用目标差反馈信息的再输入，寻求对正义实现的环境进行调控的对策，形成正义规范的控制信息。将正义控制信息通过立法制定为社会控制规范，并建立与之相适应的法律制度，称为法制系统工程。通过司法系统实施作为正义载体的法律的过程被称为法治系统工程。因此，需要对正义的法律环境进行研究，其中包括：法律对正义原则的反映是否完备；司法过程能否实现了“公平正义”目标所要求的行为可能性空间的转换；法律是否有效地维护了正义，包括：法律规范的完善、执法效应和公众认知；正义的条件和不稳定性是否显露；社会对互利性的态度，例如：人们是否以正义的道德性约束自己，或是以“撑死胆大的，饿死胆小的”为行动指南等。

在研究中，我们是否能够建立一个科学的分配体系，与能否建立一个正义的分配体系，以及能否建一个有效的分配体系，是三个不同研究域的问题。关于正义的法律环境显然直接影响着分配体系的有效性。

建立关于正义的法律环境评价体系也应是法制／法治系统工程的一项艰巨任务。

（五）正义判据子系统与法律调控原则

在当代社会，一个较为完善的正义判据系统包括由人权、公正、公平等子系统组成的相互联系、交叉互动的综合评价体系。这一评价体系不仅构成当代法治系统的目标价值控制信息系统，而且成为对一国立法、司法和政府行为是否合乎正义的直接判据。（参见图4）

1.人权（自由、平等、生命、安全、工作和财产等）。人权是对于社会控制中，人的行为可能性空间缩小的极限的限制性信息。《世界人权宣言》对于“人权”社会“暴政和压迫”统治的底线进行了坦率而直白的表述：“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护”①参见《世界人权宣言》（联合国大会1948年12月10日通过），载董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第960页。。人权为各国政府行为及其立法提供规范控制信息。因此，人权主要是一个政治原则或宪政原则。

2.公正。公正主要是对一个国家及其政府或国际组织的司法和执法行为是否严格依照法律规定的评价。因此，公正主要是一个司法或执法原则。

3.平等。平等是指与社会系统中人（组分／子系统）的主体地位相关的无差别性概念。值得注意的是，资本主义正义理论中关于“平等”的语义主要是指形式平等，而理论共产主义中关于“平等”的语义主要是指实质平等。所谓法律平等包括立法平等和司法平等，通常可以表述为法律上的平等和法律面前人人平等，二者具有不同的涵义。

图4 当代正义判据系统

4.公平。公平是指社会系统中组分之间联系是否实现了“互补性利他”和“对等性回报”的评价。

人权、公正、平等、公平构成了当代国家法律体系的控制原则和立法司法的评价标准。在国际社会中，“人权”甚至被赋予高于“主权”的地位，成为一些强势国家干涉其他国家内政的依据。当然，这种理论与实践也遭到一些主权国家的极力反对。

从正义的确定性而言，法律是国家或国际组织所选择的正义观的强力控制。维纳从控制论的角度对法律的定义是，法律是语言的道德控制。如果说无产阶级的解放事业不是基于某种正义观的实现，而是基于资本主义发展的必然趋势的话，那么，恰巧相反，法律正义观的建立和实施正是基于某种正义观的选择和实施。从正义的不确定性而言，法律无正义。这里的正义的不确定性是指其共时相对性或历时过渡性。

三、关于分配正义问题

（一）公平-效率关系与正义

尽管公平与效率并不是一个对称关系的表述，但是，由于学界和官方通常将二者作对称性表述，所以有必要对其进行讨论。

1.生产和分配领域中的公平与正义。在市场有效的生产领域中，公平是指一切生产要素（劳动、资本、管理、物质、信息［科学／技术／法律］、能量）的投入，均能获得与其投入比例相称的回报。在分配领域中，公平是指与“互补性利他”和“相互性回报”相关的概念。

（1）一次分配中的公平与正义。一次分配中的公平是指市场主体地位平等基础上的交换公平。一次分配中的正义是指利己导向下的利他，利他基础上的利己的形式性互利性评价（参见图5）。

图5 公平评价的相互性机制示意图

（2）二次分配中的公平与正义。二次分配中的公平是指国家公权力通过税收或财政强制实施的实质公平标准。二次分配中的正义是指国家以人权、公正、平等为指标，在利民与利国之间所实现的分配平衡。

（3）三次分配中的公平与非正义。三次分配中的公平是指民事主体（个人、企业、法人、慈善团体）以慈善为目的自愿转让利益而形成的分配比例变动。这种无回报要求的利他主义的“仁爱”或“慈善”，属于正义范畴之外的非正义行为。

2.公平-效率关系与正义。“公平与效率”是一假命题，公平和效率并不是相互对应的概念。

（1）效率是指与“投入-产出”相关的评价性概念。在市场有效的生产领域中，效率是指一切生产要素（劳动、资本、管理、物质、信息［科学／技术／法律、能量］的投入，均能获得与其投入相应的回报率，其中包括：零回报、正回报、负回报。（参见图6）

图6 效率机制的非公平相干性示意图

（2）效率不是公平的条件。由于效率的趋高化倾向，人们一般容易将低于或等于其投入的回报，评价为无效率。因此，效率优先论者往往不考虑“公平”性——即“投入-产出”的对等性问题。效率为公平提供更大的分配份额，但其本身并不能产生公平，不是公平的条件。

（3）公平与效率所处的系统层次不同。在同一竞争性系统中，效率是一组分相对于另一组分而言的投入-产出比。在不同的竞争性系统中，效率是一系统相对于另一系统而言的投入-产出比。因为两个竞争性系统构成更高层系统之内的组分，所以，效率是一个组分层次的概念。

公平则是在系统层次上看待其中的组分在地位上是否平等、其各自的利他输出是否获得了对等性回报，以及是否根据公正的规则评价和纠正了不公正的问题。因此，公平是一个系统层次的概念。

（4）效率的“摩擦力”——不公平。虽然效率不是正义题中之义，但是，由于分配通过对人的激励而对生产发生影响，因此，公平的分配可以激发劳动者的积极性，提高生产效率。反之，则降低生产效率。因此，可以将不公平定义为效率的“摩擦力”。

奴隶社会由于奴隶劳动者处于非平等、不公平的地位，压抑劳动者的生产积极性，因此，社会生产的效率低下。

封建社会提高了劳动者的地位，提高了分配的对等度，增强了劳动者的积极性，因此，也相对提高了效率。但是，在封建社会中，由于劳动者对于主要生产要素土地的拥有者——地主的人身依赖关系所造成的不平等，使生产效率受到限制。

资本主义将资产所有者和劳动者置于形式平等的基础之上，利用市场和价格机制建立了形式的“公平”，从而极大地激发了劳动者的生产积极性，因而提高了效率。但是，由于资本主义社会建构中实质不公平造成的“马太效应”产生了社会结构的两极分化，阶级斗争的激化成为阻碍其效率的瓶颈，并且在理论上成为导致其最终灭亡的主要原因之一。

3.共产主义——零摩擦力社会的设想。共产主义社会的理论设想在充分满足需求或者超需求的高度生产效率基础上，取消投入与产出之间的形式对等性，而让每个人在社会生产中“各尽所能”的基础上，根据每个人的实际需求“各取所取”，从而在“零公平摩擦力”的情形下实现生产的充分涌流。建立社会每个人自由发展条件下的一切人自由发展。

因此，不能简单地认为效率只与市场的“竞争机制”相关，效率还受“公平竞争规则”、“公平分配规则”的影响。如果将公平度定义为“0—1”之间的任何数的话，那么，从理论上讲，在其他条件相等的条件下，在公平度为0的情况下，绝对低效率；在公平度在0和1之间为相对效率；在公平度为1的情况下，为完全效率，与此同时，“公平”与“效率”的问题双双消灭。因此，在问题论域内，公平和效率都不可能是一个绝对性问题。只能在追求相对公平基础上，优化效率问题的解决。公平与效率之间不是互补加和关系，而是正比关系。

除非正义社会外，提倡正义优先是因为：正义是社会系统的宏观控制序参量。系统的总体性质决定组分的性质，并控制、役使组分的行为。

（二）关于分配方式的“不正义”性评价

社会正义市场经济既不同于简单商品经济，也不同于资本主义经济。在社会正义市场经济中，效率机制和剩余价值机制都在发挥作用，而公平度相对不足。而决策者有意地利用了这种机制完成其面临的时代和历史任务。在这种条件下，必然产生一种新的不同于资本主义的社会不公平。

对于当代分配方式的“不正义”性评价是基于各种不同的评价视角和评价标准的结论。对于这些视角的考察有利于理清问题的渊源：

1.生产方式适应性不正义。马列经典作家曾经研究过以“与生产方式是否相适应”作为关于正义与非正义的判据：“只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的”①马克思：《资本论》（第1卷），人民出版社2004年版，第379页。。虽然在不同生产方式的历史上，大都存在和利用过市场机制，但是，小商品生产方式中的市场机制、资本主义商品生产方式中的市场机制与现行社会主义商品生产方式中的市场机制是不尽相同的。它们之间也不存在通用的“公平”和“正义”的标准。马恩认为要实现真正的公平正义，只能是消灭市场机制赖以存在的各种生产方式。因此，评价不正义的标准只能是“与生产方式相矛盾”。据此，曾经的或现行的各种模式都可能获得不正义性评价。当然各种模式也可以站在各自立场为自己进行辩护。

2.过渡性不正义。正如马克思关于资本主义的“不正义性”评价是基于其体制的必然灭亡性一样，某些共产主义原始经典偏好者对当下社会分配体制的“不公平”性评价是基于当下社会体制的过渡性。所谓过渡不正义性是指：与其终极目标相比，过渡性体制被认为是不正义的。其中包括绝对不正义性评价和相对不正义性评价：

（1）绝对不正义性评价往往产生于道德空想者的批评。它们基于原始经典关于理想社会的描述，将现行体制评价为“绝对不正义”。

（2）相对不正义性评价者认为当下的体制是不可避免或不能跨越的历史阶段，因此具有现实合理性。但是，相对于终极目标，它毕竟是不正义的。

3.决策不正义性。如果历史过程具有不可跨越性或不可化简性，那么，过渡期的必然性决定过渡性体制的必要性。虽然正义具有相对性特征，但是，在特定时期决策者必须选择某一确定的公平正义观，否则，操作系统丧失控制目标信息。在这种情况下，决策不正义性往往表现为政策或法律决策造成的不正义性。对决策不正义性的判断不依据其关于“正义”的宣传性口号，而是依据其实际的政策和法律决策，例如：毛泽东时期评价“三自一包和四大自由”、“物质刺激”、“利润挂帅”为资产阶级反动路线；邓小平时期评价“一大二公”、“计划经济”、“政治挂帅”、“文化革命”等为祸国殃民。决策性不正义性评价往往导致中国政治体制框架内“你死我活”的路线斗争。目前关于公平效率关系的调整也是对现实生活中决策不正义性的调整①“初次分配和再分配都要兼顾效率和公平，再分配更加注重公平”，见2012年11月8日，中共中央总书记胡锦涛在中共第十八次代表大会上的报告：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》，载《中国共产党第十八次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2012年版，第1-53页。。

4.操作不正义性。假定现行政策或法律决策具有正义性，那么，它们就成为正义性规范控制信息。操作不正义性是指：对照现行政策或法律，执法或司法主体其实施或操作方面所存在的“上有政策，下有对策”，或是“有法不依、执法不严、违法不究”等现象。操作不正义性往表现为政府行为或司法行为的不正义性。

5.目标差不正义性。目标差是与特定时期的公平正义目标比较，现实所表现出的差距。目标差信息是确定性信息，提供控制修正的标准。但是，动态控制要求输入、输出和目标三者之间都不能是固定不变的。尤其是在社会控制系统中，实际动态控制过程不仅需要考虑系统输出与目标之间的差距，而且需要考虑系统输出对目标本身提出的修正要求。系统输出与目标之间也存在着互馈互动和相互修正的问题。

6.个体感觉不正义性。虽然个人正义感是社会正义感的条件，但是，由于系统的非加和性特征，社会正义感不等于个人正义感。因此，个人关于公平正义的认知图景与社会法律正义之间可能存在现实差别。另外，个人正义感变化阈值决定社会正义感变化也是一个值得研究的问题。

7.社会承受力不正义性。以社会民众对于具体政策／法律／体制的接受度或反抗度为标准，如果达到社会失稳预警线，现行体制或规范往往被当作非正义的。社会承受力不正义性与个人正义感不正义性评价密切相关。社会承受力不正义评价往往指向超出社会稳定性要求而实施的政策和法律规范。政府或执政集团通常依据按照过渡性体制要求、市场机制规定、具体的政策法规等所引发反抗性行为的数量和强度，评价其是否正义，而忽略其以往的理论背景或正义观，如：收容审查条例、拆迁条例、土地转让条例等的修改等。