金融法治是否允许“白拿”

文 《法人》特约评论员 刘兴成

独立观察

金融法治是否允许“白拿”

文 《法人》特约评论员 刘兴成

互联网金融的本质是金融，要遵循金融的规律和规则。互联网金融创新要以合法合规为前提，没有超越于法律之上的特权

2017年2月17日，中国互联网金融界发生了一件“很互联网”的事：网上传出一份名为《关于商请京东“白拿”业务定性的函》的文件，一方面京东金融表示没有收到该文件，另一方面京东“白拿”业务已于2017年1月初在网上下线。

笔者认为，引起业界广泛争议的京东“白拿”，究竟是创新还是违规？需要金融法治做出回答。

“白拿”就是天上掉馅饼？

由互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发出的该文件，提请银监会、证监会、工商总局和北京、广东两地的互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室，对京东“白拿”业务是否合法合规进行定性。

2015年8月18日，京东金融将“白拿”作为一款金融创新产品上线。京东“白拿”的交易结构，是用消费者的理财收益前置来购买商品，将网购商品和网上理财相结合。具体的交易过程是，消费者先购买一份京东金融的理财产品，同时申请一笔与理财产品同期限的信托贷款，然后用这笔贷款支付给电商平台用于购买相关商品。一旦理财产品与信托贷款到期后，消费者委托京东金融将理财产品收益，用于偿还信托贷款的本息。

在“白拿”的交易结构中，表面上是多赢的，每一方看似都各得其所，京东获得了电商平台商品流动，还与中融信托以及广交中心签订合作协议、代销协议赚取佣金费，广交中心可以获得流量销售理财产品，中融信托可以发放信托贷款获得贷款利率，消费者更是“白拿”自己心仪的商品。

京东“白拿”的宣传口号是：白拿不剁手——商品您白拿，理财有收益。白拿的商品，是用理财收益支付购买商品的贷款本息得来的，因此，“白拿”的宣传口号不符合事实和逻辑。

金融和商业行为不可能白拿，白拿属于救济和慈善行为。实际情况是，京东“白拿”要么“商品您白拿，理财无收益”，要么“理财有收益，商品不白拿”。不是白拿而声称“白拿”，是涉嫌虚假宣传或营销欺诈行为。

具备风险识别能力和风险承担能力的合格投资者，对白拿一类的说辞会产生警惕性，认为白拿就是天上掉馅饼，一旦天上掉馅饼，小心地上有陷阱。普通社会公众没有风险识别能力和风险承担能力，他们是非合格投资者，他们对免费或白拿反而趋之若鹜。

如果京东“白拿”将业务客户锁定于合格投资者，起名“白拿”没有问题。但京东“白拿”恰恰向社会公众推出，如果风险兑现，理财亏损，信托贷款还不上，不仅会爆发局部金融危机，而且会影响社会稳定。

京东“白拿”业务是否违规，首先取决于“白拿”面向社会公众，还是合格投资者。

互联网金融没有特权

在成本上，消费者不能从京东“白拿”业务中白拿。在风险上，消费者购买理财产品除了要冒投资不能收回的风险外，还要冒信用风险。

京东“白拿”业务中，消费者在购买商品和理财产品的同时，还有第三重身份即信托贷款的债务人。一旦理财产品投资收益出现差池，消费者要承担信托贷款偿还义务，而如果贷款本息偿还不成功，还要被纳入央行征信记录，随后带来的将是购房贷款无法进行、信用卡申请权利变化等一系列信用问题。

笔者认为，京东“白拿”业务属于互联网金融。互联网金融因包含创新，得到监管机构的鼓励和支持。互联网金融的本质是金融，要遵循金融的规律和规则。互联网金融创新要以合法合规为前提，互联网金融没有超越于法律之上的特权。

将各类资产拆分份额化发行，就是证券行为。京东金融的合作方广州金融资产交易中心，公开发行“白拿”理财产品。该中心是广东省政府批准设立的国有控股金融资产交易场所，功能是为金融企业的资产和小额贷款公司、融资性担保公司相关资产交易提供场所，属于广州市金融办管辖，没有金融牌照，不属于一行三会监管下的金融机构。

《中华人民共和国证券法》第十条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。根据《证券法》第十条规定，广州金融资产交易中心未经有权部门核准，不得公开发行“白拿”理财产品。

按照《证券法》第一百九十六条规定，非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。根据《证券法》第一百九十七条规定，未经批准非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

金融市场不容忽视的是，京东“白拿”业务的借贷和投资界线不清楚。在借贷关系中，出钱方是贷款人，融资方是借款人，到期返还借款并支付利息。投资是资本所有者当期投入一定数额的资本，预期在未来获得收益回报的市场行为。投资效果好，就可以分红或获得投资收益。投资效果差，连本金都要亏损。

京东“白拿”业务中，消费者既是理财产品的投资者，又是信托贷款的借款人，还是商品购买者。既然消费者是出钱方，就应当是贷款人，但在京东“白拿”业务结构中恰恰成了借款人。消费者本来有债权，却变成了债务。法律关系的扭曲，导致京东“白拿”业务的合法性存疑。

京东“白拿”业务是金融脱实向虚不良倾向的又一例证。不管是传统金融，还是互联网金融，都不应脱实向虚。互联网金融应弥补传统金融服务实体经济能力不足的缺陷，应当在降低成本、降低风险和冲击传统金融机构垄断方面发挥独特的作用，而不是增加金融脱实向虚的泡沫。

(作者系北京市中永律师事务所合伙人，金融律师，财经法律评论员)