构成要件的本土转换

鲍新则

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

构成要件的本土转换

鲍新则

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

构成要件从程序法到实体法的转变经历了将近六个世纪，构成要件也相应地从待证事实引申到法律规范，并与总则中的其他规定产生了联系；构成要件和犯罪构成不是一体两面的关系，两者创立之初所处的社会环境和思想意识形态不同；犯罪构成独具理论性，而构成要件兼具理论性和法定性，前者是刑法总则中的概念，后者是刑法分则中的概念；犯罪构成是构成要件的上位概念，构成要件分有和模仿了犯罪构成的形式和内容，故两者分工不同而结构相似；构成要件由主观和客观两大要素组成，行为、结果、因果关系和罪过固然是构成要件和犯罪构成的共有内容，构成要件的特别之处在于客观要素包含罪量，主观要素包含犯罪目的，这是犯罪构成理论无法涵摄的内容。

犯罪构成；构成要件；客观要素；主观要素

一、构成要件的历史流变

(一)第一阶段：从程序法到实体法

构成要件从最初拉丁语义(constare de delicit)犯罪的确证，经意大利学者法利那休斯改造(Corpus delicti)从中引伸出犯罪事实，到德国学者克莱因将其译为德语(Tatbestand)，前后历经了整整六个世纪，直至费尔巴哈将这一概念引入刑法。从历史的进程说来，拉丁语和德语同属印欧语系，且两者皆为字母文字，但隶属于不同语族。拉丁语在中世纪是神父传播基督教义的官方语言，而当时处于意大利北部的日耳曼民族仅被视为是蛮族的一个分支，尚没有形成书面语言，直到马丁·路德将《圣经》翻译为德语后，德语这一曾经被视为不入流的语言才正式地得以承认和使用。“Corpus delicti”如今在德语中含有物证、罪证的意思，依然保留了其在诉讼法上的含义，即通过证据证明犯罪事实的存在。“delicti”这个在德语中的外来词也被保留下来改为“Delikt”表示犯罪行为。“Tatbestand”在德语中是个名词，可以将其意思同义改写为“bestehen die Tat”，表明构成要件的本义就是存有行为，这也就不难理解为何德国刑法理论在阐释构成要件之前要大费周章地介绍行为论，因为在德国刑法学者看来行为是犯罪的逻辑起点。

在费尔巴哈的构成要件中除包括行为、结果这些通常的客观要素外，也包括故意犯中的故意以及特定的目的。这种构成要件注意到了它的个别化乃至类型化[1]。日本刑法学者小野清一郎指出：“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。”[2]所谓“构成事实”(Tatbestand)，现时多认为是刑法分则上个别犯罪之类型。因此，依理推而言之，凡行为在外形上如与刑法分则某一“构成事实”相合致，则该行为必然开始发生重要的刑事意义[3]。实体法上的构成要件内容也是诉讼法上需要在法庭证明的待证事实，而构成要件形式为刑事诉讼的展开和推进指明了方向。在生物学上遗传或嫁接后的生物总是或多或少地持有原先母体的特征，否则将成为无源之水、无本之木，构成要件亦然。

(二)第二阶段：从事实到规范

贝林早年将构成要件等同于犯罪类型，晚年稍有修正，认为构成要件是犯罪的轮廓和指导形象。贝林以后的犯罪论可以说真的是“踏上一个方法论的歧途”——事实、规范与理论不分，原型和模型难辨；结构上叠床架屋、术语上诘屈聱牙，令人头晕目眩、难以适从[4]。贝林所论及的构成要件属于较为狭义的刑法解释学内容，到了当代罗克辛的构成要件已是包罗万象，尤其是客观归责理论的推出更是一石激起千层浪，在世界各地刑法学界呈欣欣向荣之势，但问题在于：当代刑法学已经逐渐偏离原来谦抑性的品质，试图尽可能解释社会活动中的一切越轨行为，弱化了不道德行为、失范行为、违法行为和犯罪行为之间层级梯度的界限，甚至不惜降低入罪门槛、加大惩戒力度，从而构建以免挂一漏万的庞大体系。

贝林进一步指出：“‘杀人’的观念形象从与此相对应的真实事实中推导出来，那么逻辑上可以明确：该观念形象不仅不同于其涵摄的犯罪事实而且在该形象未出现于犯罪事实中的时候还保留着其内容。”[5]从中贝林严格区分了杀人的犯罪事实和杀人罪的构成要件，前者不涉及任何评价，只是客观描述了“杀人”这件事情的真实情况，后者的评价有赖于约定俗成(习惯法)或明文规定的标准(成文法)，从而产生是非对错的评判结论。其实贝林对构成要件的认识和理解也自始自终徘徊和游离于事实与规范之间，他深受当时实证主义思潮的影响，认为构成要件是一个纯描述性的概念。

规范评价与价值评价最显著的区别在于评价所赖以凭借的载体不同，刑法典中的法律条文是规范评价的基础，而刑法典是一国全体公民意志的体现，是民主协商程序共同确定的产物，其中也含有契约的性质。价值评价可以忽略论证过程而直接形成终局性的结论，其主要凭借的是个体自身价值观的偏好，个人的人生经历和经验教训在其中起着举足轻重的作用。在规范与事实之穿梭往返过程中，司法者从具体的案件事实出发寻找与之相匹配的法律条文，然后又回到案件的具体情节中来细细推敲事实与规范是否完全一致，如此适用规范是否可收良好之效果[6]。

(三)第三阶段：从刑法分则到刑法总则

构成要件原先以能够承担刑事责任的人犯罪既遂为蓝本，但实践中犯罪形式发生了变异，如对未成年人是否有必要苛责刑罚、对未实现犯罪结果的行为人能否从轻处罚、两人以上共同犯罪是否也适用原先的构成要件以及一个犯罪行为造成数个危害结果的情况下是否需要数罪并罚等。构成要件已由原来诉讼法上待证的犯罪事实转变为刑法上的法律规范，上述一系列可能在犯罪过程中产生的变量也是刑法理论必须妥善解决和处理的问题，所以构成要件势必要与犯罪诸特殊形态连接起来共筑犯罪论体系。

刑法理论认为构成要件有人权保障、个别化、违法推定和故意规制四大机能[7]。构成要件为罪刑法定原则提供了制度保障，也是对中世纪法官罪刑擅断、滥施刑罚的制约。又由于构成要件在脱离母体诉讼法时还烙有限制国家刑罚权的印记，同时为司法机关启动刑事诉讼程序提供了路径导向的功能。构成要件与犯罪构成理论不是一体两面的关系，犯罪构成理论对于判断罪与非罪，从而使犯罪行为与行政违法行为、民事侵权行为相区别；构成要件对于区分此罪与彼罪，进而为揭示各类犯罪、同类相似犯罪和损害结果相同犯罪等法定之罪的类型化研究具有重要意义。

构成要件在刑法总则中的性质，德国刑法理论界众说纷纭、莫衷一是，主要有行为类型说、违法行为类型说和违法、有责行为类型说。我国刑法学者陈兴良教授认为，“违法行为类型说是正确的。因为违法类型坚持了构成要件的客观性，在此基础上，使构成要件具有违法推定机能，并且正确厘清了违法性与有责性的关系”[8]。违法是客观的、有责是主观的已成为刑法学界鲜有达成的基本共识，通过违法行为类型说可以顺理成章地推论出构成要件也是客观的结论，但该观点未免有由果溯因之嫌。符合构成要件的行为原则上推定为犯罪行为，且应当受到刑事处罚，但主要例外情形之一是行为人实施的行为是法定阻却事由，最典型的是正当防卫和紧急避险；情形之二是行为人未到达刑事责任年龄或不具有刑事责任能力。

二、构成要件和犯罪构成的比较分析

(一)宏观层面：刑法理论受社会形态的影响

犯罪构成一语源自苏联刑法理论，它是主观要件和客观要件的统一，是刑事责任的唯一根据。申言之，符合犯罪构成的人是要承担刑事责任的，犯罪构成的成立推定刑事责任的成立。这也从侧面证明了这一结构只有从外部才能瓦解，故排除犯罪性行为并不隶属于犯罪构成之内。换言之，排除犯罪性行为必须同时抵销客观要件和主观要件，两者缺一不可，不然可能再次构成与之相对应的过失犯罪，因为主观上的瑕疵，行为人要承担道义上的责任。我国通行观点认为，客体不能犯是犯罪未遂，主体不适格是不作为犯罪的，故这两个要件与排除犯罪性行为没有交集。由此也可以看出这种定罪模式更倾向于人的社会属性，人唯有不断克服和提高自身的生物属性才能规避非难可能性，这种倒逼机制迫使人快速成长和进化，同时也有利于社会环境和秩序的治理，这是社会较为高级形态下人类道德素养和法律意识普遍较高的一种理想境况。

由于苏联政治意识形态的认识偏差，尽管在马克思构想下的社会主义社会制度优于资本主义，但人的生物和社会属性还远没有与社会高级形态的应有状态保持一致。从犯罪学的角度而言，犯罪是社会发展更替中必然伴随的社会现象，最初与犯罪相类似的行为反而促使了原始氏族社会的生成。社会形态的变更与人的素质高低是相辅相成的，越是高级的社会形态，犯罪的门槛越低，以此不断优化人类臻于至善。新中国成立初期效仿苏联的社会形态，不假思索地认为苏联刑法理论具有不可言状的优越性和先进性，忽视了“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的现实。苏联刑法认为，犯罪是主客观要件的统一，尤其是行为人的主观恶性是刑法打击的众矢之的，并且认为刑事政策就是最好的社会政策。

反观构成要件在被提出之际是纯描述性且价值无涉的，那时人类的社会生产方式还较为单一，行为的类型化程度较高，故构成要件这一概念足以应对社会生活中的犯罪行为。然而，当行为的种类越发复杂和抽象时，不得不首先对行为的属性逐一予以考察，不然构成要件的定型化和指导形象将毁于一旦，由此激发了蔚为壮观的行为理论。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域[9]。德国刑法认为，构成要件只是刑事责任的客观要件。构成要件类似于提前设立的数据库，它可以不以实际发生的案件为限而在逻辑上前置于各种犯罪类型的指导形象。构成要件虽然在逻辑上先于犯罪类型，但在其发生上，却是由犯罪类型那里推导出来的[10]。

构成要件的逻辑起点是社会活动中的行为，历史起点是诉讼上的待证事实，而犯罪构成在历史上是经由德语翻译为俄语再转译为汉语而来，在理论上对其过往一无所知，实践中更是闻所未闻。犯罪构成的逻辑起点又可以是因人而异的，侦破案件的顺序是从客体到主体，行为人的作案过程是由主体到客体，而检察机关和审判机关侧重于客观要件和主观要件，两者是并驾齐驱的。我国刑事立法对犯罪预备和犯罪未遂是全面处罚的态度，所以主观要件首当其冲成为行为人承担刑事责任的主要依据。社会形态和结构制约了人对犯罪现象的认识，由此导致犯罪构成脱离构成要件的本质而直接与刑事责任相挂钩，这种简单、粗暴的方式虽然效率极佳，又能在短时间内有效打击和压制犯罪，但长此以往，社会由于缺乏创造力和流动性将驻足不前甚至倒退。

(二)中观层面：构成要件较犯罪构成独具理论性外兼具法定性

犯罪构成为一揽子的刑事立法转变为多元的或动态的犯罪司法认定提供了框架，尽管这一框架的内容直接来自于法律规范，但是框架的结构却是一个理论问题，其结构及逻辑关系的不同，最终决定了犯罪构成体系的分野[11]。随着科学技术日新月异的迅猛发展印证了人类聪明才智的无限潜力，正所谓水能载舟，亦能覆舟。犯罪行为也同样得益于科技的进步和智慧的提升，犯罪方法和手段也与时俱进，犯罪样态有时也出人意料。此时，犯罪构成理论为司法机关认识犯罪提供了其内部构造的模型。“法治国观念下的刑法法典化对犯罪构成的模型意义具有统摄作用，是对犯罪构成此模型理解的法律前提。”[12]况且司法工作人员深谙这套定罪方法和思维习惯的精髓，在办案工作过程中操作起来得心应手、驾轻就熟，因为它简单、好用，并且直接证明了行为人的刑事可罚性。

仅构成要件这一抽象概念对我们来说是陌生的，却又总是行文言说故意杀人罪的构成要件，而不可能出现故意杀人罪的犯罪构成这一表达形式。柏拉图认为现实生活中的物是分有和模仿了理念世界中物的概念，比如桌子便是分有和模仿了桌子的理念才在现实中制造出桌子的样式，所以说理念是世界的本原。如果说犯罪构成是共相的话，那么构成要件则是个相，共相寓于个相之中。我们不妨把犯罪构成比作桌子的抽象理念，构成要件就是分有和模仿了犯罪构成的形式和内容在现实世界中制造出了桌子这一实物，其形式各异如有长方形的、圆形的，材质各不相同如有木头的、塑料的，但这并不妨碍我们对桌子概念的理解和认识，也不会错认用木头做成的椅子是桌子。

“法定构成要件”是纯粹的功能性概念。该概念仅仅表达了那种指导犯罪类型之方向的要素。由此可见，不存在“自给自足”的法定构成要件。所有法定构成要件在内容上都是相对的，每个构成要件只有针对其所规定的犯罪类型才是一个构成要件。“杀死某人”对谋杀罪而言是法定构成要件，对非法侵入住宅罪而言则不是[13]。构成要件的理论性恰恰体现在对刑法规定的超越，构成要件在单一罪状中突出其法定性，在同类罪状中表现出它的理论价值，如此一来有利于刑法学者对刑法分则进行类型化和专门化研究，从而挖掘和深化刑法分则各相关罪名之间的逻辑关系和本质区别，特别是法条竞合现象在刑法分则条款中屡见不鲜，继而建议立法机关科学立法、完善刑法典的修订，提示司法机关注意各司法解释间以及司法解释和法律规定之间的衔接性，以免再现前后矛盾的乱象。

如果刑法学者欲探究故意杀人罪构成要件和盗窃罪构成要件之间的相异点，只有借助两者的上位概念犯罪构成才能管中窥豹、略知一二，至少以上两罪均有危害行为，客观上造成了危害结果，危害行为与危害结果之间存有因果关系，且主观上都是故意犯罪，这也是构成要件之个别化指引和犯罪构成共性化指引之间最显著的区别。犯罪构成的基本意义在于，它是法学理论对法定成罪条件的揭示、解释和排列，而非“法定条件”本身；既是揭示与解释，便只能站在法条之外才得进行[14]。构成要件的法定性源于各罪名和罪状在刑法典中的明文规定，这也是罪刑法定原则的要求，限制国家刑罚权的扩张和禁止类推的适用。然而，不同个罪构成要件中相同语词的外延并不一致，这也是构成要件在理论上集中研究的意义所在，如对“暴力”一词的正确理解就涉及多款个罪的构成要件，只有进行类型化比较研究才能明确“暴力”的大小和程度。如何准确地适用刑法关乎社会中每个公民的生命安全和人身自由，同时也反映出国家治理社会能力的高低优劣，乱世用重典的传统在我们的思维定式中有着挥之不去且根深蒂固的历史痼疾，在此有必要重申耶林在100多年前振聋发聩的疾呼：“刑罚如双刃剑，用之不当，则国家和个人两相其害。”

(三)微观层面：两者功能不同而结构相似

如今在刑法学界犯罪构成和构成要件交替使用的现象相当普遍，我们都承认两者并不是同一概念，但是两个概念“所指”的内涵和外延却不甚明了，这似乎又是两个不证自明的概念。其实不然，犯罪构成目前已是我国刑法学上的一个通识概念，即犯罪构成是决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一[15]。构成要件的该当性亦被译为符合性，指应受处罚的行为与法律规范中对某个具体犯罪所描述的全部特征完全吻合[16]。从以上两个概念所欲揭示的内容来看，犯罪构成不失为构成要件的上位概念，犯罪构成具有判断行为性质的功能，并且指出构成犯罪的行为有主客观两个层面，而构成要件是在应受刑罚处罚的情形下，在刑法分则中为寻找与该行为特征最相匹配的罪名提供指引。诚如器官移植一样，血型相当是能够进行移植最基本的前提条件，但还需要具体分析和化验脏器的其他参考指标是否达到足以适格进行移植的标准。

虽然犯罪构成的结构至今争论不休，但我们可以另辟蹊径从刑法典对意外事件的规定中反向理解并按图索骥犯罪构成的理论脉络*《刑法》第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。。换言之，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是由于不能预见的原因引起的，而是出于故意或者过失的，是犯罪。从中我们不难发现犯罪的要件包括行为、结果、罪过，因果关系在直接故意犯罪中是一目了然的，而在间接故意犯罪、过失犯罪和不作为犯罪中对因果关系的证明显得尤为重要，不然无法解释以上三类犯罪的归因问题。诚如歌德所言，经验丰富的人用两只眼睛读书，一只眼睛看到纸面上的文字，另一只眼睛看到纸的背面。犯罪构成有主观和客观两个要件，构成要件由主观要素和客观要素组成。犯罪构成中故意由意识和意志两部分组成，其中犯罪构成中的“明知”是对危害结果的明知，是对结果的预见，而构成要件中具体罪名的“明知”是对犯罪对象的明知，因此犯罪构成中的“明知”和具体罪名构成要件中的“明知”在内容上是不一样的，由此也产生了不同的证明要求，前者要求达到确实知道的程度，而后者只需证明应当知道即可。申言之，构成要件中的“明知”包括通过客观事实推定行为人知道。犯罪对象本身的好坏并不在刑法的评价之中。行为是否构成犯罪，是由该行为是否为刑法所禁止决定的[17]。构成要件本身就是禁止性规定和命令。

日本刑法学者西原春夫指出：“犯罪论体系的任务不仅仅是明确犯罪的成立条件，构成要件概念和构成要件论的意义最终必须与如何限定国家刑罚权的行使、阐明科处刑罚的正当性理由相关联。”[18]如果说罪刑法定原则是刑事法治的根本理念，那么犯罪构成便是罪刑法定原则在制度层面的映像，而法官的“技术活”就是在事实和证据均确实、充分的条件下，在刑法分则中选择和适用与被告人行为特征最相吻合的罪名。只有司法的整条战线都能自觉娴熟地运用犯罪构成理论，刑事领域之法治也才有可能全面、准确、真实、高效地实现，才可能最大限度地节约司法资源并提高办案效率[19]。法官对常见罪名的构成要件要烂熟于心，才能在审判过程中熟谙原被告提供的证据与证明构成要件要素的关联性，从而真正发挥以审判为中心的刑事诉讼制度。因为对常见类型的构成要件已经深入人心，故在实际判断过程中适用犯罪构成理论、找寻相应的构成要件是一气呵成的。构成要件对欲证明被告人有罪的案件事实具有直接的指引作用，辩护人也根据可能涉嫌罪名的构成要件反复斟酌案卷材料对此提出反驳和辩解意见。简言之，构成要件厘清了刑事审判的纹路，同时也具有方法论上的重要意义。

三、构成要件的逻辑展开

(一)对构成要件现状的理性思考

表1 德国刑法学构成要件的历史沿革

从上表构成要件的发展来看，学者们对构成要件的定位与其所秉持的行为理论休戚相关，德国机械式的阶层设计确实体现了严密的逻辑架构，但未免显得有些迂腐和繁琐，且与我国犯罪论体系格格不入。德国刑法行为论的功能在于甄别究竟是人的行为还是自然力导致损害结果的发生，但行为人的责任能力直到有责性中才加以判断，这难免有过度追求体系的完整性而忽视司法实践中实际操作的合理性之嫌。故意和过失在三阶层体系中的定位也是一个棘手的理论难题，由于有责性经历了由最初的心理责任论到规范责任论的转变，罪过形式不再是有责性中的内容，转而前置于构成要件中。及至罗克辛的目的理性体系，将有责性改为负责性，包括罪责能力和刑事可罚性条件。如此一来，构成要件与违法性、有责性之间的关系渐行渐远，仅构成要件这一阶层就几乎承担了确认犯罪的全部任务，违法性和有责性阶层不满足于法定阻却事由，致力于超法规阻却事由的探索和论证。其实，构成要件要素的多寡取决于行为论的立论基础，除因果行为论是构成要件的客观要素外，其余行为论均横跨主客观两大要素。我国刑法学界对犯罪构成的结构著述颇丰，而从整体上对构成要件构造的理论研究可谓凤毛麟角。

从“法无明文规定不为罪”原则出发，那么，构成要件的范围是由法律关于可罚性前提条件的规定所确定的[20]。《刑法典》在分则中首先规定的是表述特定犯罪类型之基本形式的这类构成要件。这便是所谓基本的构成要件。这种构成要件规定了具体犯罪的典型特征的各个要素[21]。法律规定是表征刑法理论的逻辑根据，从狭义概念上而言，构成要件内容与罪状相仿，但构成要件本身的理论特征又不为法条所限，其可以抽象出同类犯罪的构成要件。广义的构成要件还包括可罚条件，但由于我国沿用犯罪构成的概念，即刑事实体法规定的主观要件和客观要件的总和。构成要件作为新生事物，势必要与本土概念融洽相处才能茁壮成长，由此必须厘清犯罪构成和构成要件的关系并且明晰构成要件内部的特别之处。犯罪构成位于刑法总则中，构成要件位于刑法分则中，两者结构相似而分工不同，前者结构以要件相称，指重要的条件，而后者构造以要素相称，指必要的因素。犯罪构成要件是理论上对众多个罪构成要件遴选、比较研究后提取的整罪指标，构成要件是在已发生的犯罪类型基础上立法精细化、精致化的产物。个罪构成要件要素由法律明文规定，没有挑选的余地，说一不二，而犯罪构成要件是理论争鸣的成果，各类学说品头论足一番反倒有利于学科的进步和发展。

(二)构成要件的客观要素包含罪量

保留构成要件这一概念正是为了填补犯罪构成理论的抽象性与个罪法律规定语义模糊性之间的间隙。客观处罚条件*我国刑法学者张明楷教授将“客观处罚条件”改称为“客观超过要素”。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期。、主观违法要素、违法性认识等也是在个罪中需要考量的因素，而以上变量却又无法涵摄于三阶层理论中，此举也造成了德国刑法犯罪论体系承载了过多的负荷，日益臃肿，过分装饰和修葺反而置其安危于不顾。正所谓水满则溢，月盈则亏。由于我国立法人为地提高了某类犯罪的入罪门槛，如财产类犯罪中除抢劫罪外，均有数额较大的要求，大量司法解释的出台也正是为了明确数额标准以便司法机关在侦办案件时有法可依，这一变相立法现象是不容忽视的现状。我国刑法对罪量要素的规定，表明我国刑法限制犯罪范围，从而限制司法权，同时赋予公安机关较大的治安处罚权[22]。所以说罪量标准至少在经济类犯罪和财产类犯罪中是不容小觑的因素，而这又是犯罪构成理论所无法包容的要件。构成要件中的客观要素就是指在犯罪成立上还须满足刑罚处罚所必须的法定条件，如(违法所得)数额较大、造成重大损失、情节严重等。如果罪量没有达到立法或者司法解释的标准，依据总则中“但书”的规定不作为犯罪处理，而且司法实践中涉及罪量因素的罪名几乎不处罚犯罪未遂形态。与此同时，基本罪量通常是入罪所必不可缺的条件，随着量的增长达到一个新的高度时，法定刑也相应增加成为加重情节。换言之，随着数额的不断增加，法定刑也逐渐由轻到重，即使刑法典中规定的重大损失、情节严重等条件也在相应的司法解释中被量化，这也是一个有目共睹的事实。

我国刑法学者陈兴良教授认为，罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度和数量要件[23]。可罚的违法性是指成立犯罪，行为的违法性在量上必须达到一定程度，并且，在质上必须值得刑罚处罚[24]。在刑罚法规中存在一些这样的要素，虽然某个举止是否可罚需要以它们的实现作为前提条件，但是它们却并不是进行主观归属的对象。这种要素就被称为客观处罚条件[25]。我国的罪量与德国的客观处罚条件以及日本的可罚的违法性殊途同归，均是司法实践反馈于理论后创设的学说。我们不妨设问：在日常生活中偷一只苹果的行为是否构成盗窃罪？答案显然是否定的，如此进一步追问：扒窃一只苹果呢？根据《刑法修正案(八)》的规定，扒窃型盗窃没有数额较大的要求，故扒窃一只苹果当然构成盗窃罪，但刑法总则中“但书”规定，情节显著轻微、危害不大的不认为是犯罪。“但书”把定量因素明确引进犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新[26]。我国犯罪构成是“一无全无，一有待定”，而德国犯罪论体系是“在不同阶层成立不同意义上的犯罪”。客观处罚条件因在刑事政策方面事实上对被告人极为有利也对被害方有利(尽量挽回损失)，且大大收缩刑法打击面亦不违背罪过原则，故在刑法理论方面自然通行[27]。量在质的飞跃边界总有着模糊地带，法学不可能像自然科学那般完全通过实证主义的方式来论证和说明事物的合理性，这便需要社区民众共同协商来确立规则，并且这些规则要以看得见的方式公之于众，增强法律的权威性。

现代社会人际关系越来越复杂，人与人之间对利益的追逐也日趋多元化，对同一问题基于不同利益便会形成不同的价值判断，而这些评判结果本身并无所谓是非对错之分。但无论如何，司法实践面对纷繁复杂且又多变的社会矛盾和纠纷必须给出实体法上的结论。每一类纠纷解决机制至少在当地能够起到化解矛盾、纠纷，并且安抚社区民众的功效，由此在大陆法系形成了以审判为中心的裁判机制，即依靠德高望重具有高度权威性的法官来裁断，而英美法系则主要通过陪审团以绝对多数或完全一致的民意来决断。罪量已成为入罪条件是一个不容回避的现实状况，在罪量的模糊地带不妨由法官来作出最后的裁断，一来法官是中立的第三方，这是以审判为中心的刑事诉讼制度的重中之重；二来法官断案能够强化法律的权威性，法官是正义的化身；最后法官是法律的诠释者，这也是其自由裁量权的题中应有之义*我国也有学者指出：刑法中关于犯罪的界定含有数量因素固然是我国刑法的独创，但其潜在逻辑是否定自由裁量，恰好在这一点上出现了无法回避的悖论：立法想排除自由裁量，但由于立法不可能穷尽定量因素，自由裁量就成为不可避免；反过来，由于不敢，也不愿正视自由裁量，自由裁量没有有效规则的约束，对刑法的适用随意性较大。参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第65页。。

(三)构成要件的主观要素包含犯罪目的

任何人的行为总是具有意向性的，这也恰恰印证了人类拥有自由意志的可贵之处。相同的行为导致相同的结果，有时可能是有意为之，有时只不过是无心之失，目的是意欲出现的结果，而过失犯罪对危害结果都是持否定态度的，间接故意犯罪对此是漠然视之，间接故意往往是顺势而为，对危害结果的出现起到推波助澜的作用。目的有强弱之分，间接故意的目的不易察觉，在实际中也就忽略不计了。日本刑法学者大塚仁教授将目的犯区分为断绝的结果犯和短缩的二行为犯[28]。简言之，断绝的结果犯之目的已为故意所包容，如故意杀人罪就涵盖了致人死亡的目的，目的实现了就是既遂，目的由于意志以外的原因没有实现便是未遂，这类目的是追求犯罪结果的实现。

陈兴良教授认为短缩的二行为犯存有目的Ⅰ和目的Ⅱ，目的Ⅰ是主观预期的犯罪结果，与断绝的结果犯别无二致，目的Ⅱ与犯罪结果并无必然联系，是一种与目的Ⅰ并列的主观心理要素[29]。如走私淫秽物品罪，目的Ⅰ是走私行为所必然引发的结果，即非法将淫秽物品带入境内，然而刑法条文还规定成立此罪必须具有目的Ⅱ：牟利或者传播。此举也是对特殊行为对象在成立犯罪的条件上加以限制，以免扩大刑罚权，毕竟社会生活中的越轨行为没有必要全部纳入刑法打击的范围。

个罪构成要件如何与法律条文相协调也是横亘在理论和实践面前的解释难题。如司法解释对受贿罪中“为他人谋取利益”作了扩张解释，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，利益包括合法利益和非法利益，如此一来，为他人谋取合法利益就是典型的受赃不枉法，而为他人谋取非法利益除承诺外便是受赃枉法，很显然受赃不枉法是目的Ⅰ，而受赃枉法是目的Ⅱ。枉法的行为无非是徇私舞弊或滥用职权，而这两类行为已触犯相应的罪名，但现行《刑法》又规定，司法工作人员既收受贿赂又枉法的，以重罪论处*《刑法》第三百九十九条第三款规定：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪)，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的(受贿罪)，依照处罚较重的规定定罪处罚。。由此可见，构成要件对罪数理论无能为力，因为每一独立个罪的构成要件自身是闭合的，但犯罪行为样态的发展和变化却不以构成要件要素的轨迹为参照对象，故所谓的短缩的二行为犯是立法为了减少或限制司法参与评价的次数，将有关联的两个彼此独立的构成要件合而为一，或者将其中一个构成要件并合于另一构成要件之中，以此把目的Ⅰ和目的Ⅱ容于一个构成要件中。构成要件的确立为数罪并罚提供了依据，而我国刑法理论和实务均排斥数罪并罚的适用，为此通过解释(立法解释、司法解释和学理解释)将相互有关联的行为在一个犯罪目的的支配下共筑于一个构成要件中。

构成要件对同类个罪法律规范有提纲挈领的指引作用。刑法分则中对犯罪目的的罪状描述主要有三种形式：第一，以……为目的，最典型的是以非法占有为目的；第二，意图……，如意图陷害他人；第三，为……，如为谋取不正当利益。但这其中又涉及有法律明文规定的和没有法律明文规定的情形，其中一和三一般以事实性结果之出现反观犯罪目的的内容，唯独二中无须实际发生终局性的危害后果仅凭实行行为反观行为人的不法意图，这类犯罪目的较为隐蔽。如金融诈骗罪中仅集资诈骗和贷款诈骗的罪状中有“以非法占有为目的”的文字表述，以上字样在其余金融诈骗罪名的罪状中均没有提及，此举便是提醒司法者注意上述罪名与非法吸收公众存款、骗取贷款和高利转贷之间的区别。在这些有“以非法占有为目的”的情况下，是一种提示性、注意性的规定，而不是一种特别规定；其余金融诈骗罪中“以非法占有目的”的条件是不证自明的，因为刑法典中没有设立与之相对应手段行为的禁止性规范。构成要件从犯罪类型而来，在立法上重新规制犯罪类型，司法上在解释构成要件要素时必须以其他相关构成要件为依据，禁止恶意解释构成要件成为随意出入人罪的工具。

四、结语

我国刑法学应当对特拉伊宁进行拨乱反正，完成从犯罪构成到构成要件的转换，废弃没有构成要件的犯罪构成，这是我国犯罪论体系发展的必由之路[30]。黑格尔曾豪情万丈地宣称要让哲学说德语，当我们重新厘定构成要件的内涵和外延时，亦可将其以言说汉语的形式融入我国犯罪论体系中。构成要件这一术语仅是一个抽象的类型化概念，必须对其加以前置定语才能还原该概念在刑法典中的现实意义，如故意杀人罪的构成要件，脱离法律条文的构成要件是空洞的，构成要件的客观要素包括罪量，主观要素包括犯罪目的，这也正是其与犯罪构成的区别所在，并且这些内容是刑法分则罪状的组成部分，而犯罪构成是刑法总则中的重要概念。当然本土化并不意味着概念术语的简单转换，更不是要件增删合并的文字游戏，而是应当在领悟犯罪论体系的精髓的基础上，采用适合于中国人思维的表达[31]。仅仅从评价对象的表现形式出发和顺从他人已有的文字表述，不可能产生合理的价值结论，不然就变成了自然主义的认识论和方法论[32]。构成要件的立论初衷就是罪刑法定原则下理念的产物。构成要件的个性化特征有效地弥补了犯罪构成的抽象性，释放了犯罪构成理论尾大不掉的弊端；犯罪构成理论有利于司法工作者聚焦犯罪行为与一般违法行为之间的界限，从而在有效的范围内合理地适用刑法。构成要件的本土转换是为了在形式上与犯罪构成明确各自适用的范围，两者不是同语反复的关系，如此一来，便能在此基础上进一步扩展构成要件的内容。在理论上奠定构成要件的独立价值，在司法实践中规范法律用语而不至于产生歧义。诚然，刑法锋芒毕露也不利于社会治理能力的提高，犯罪构成理论和构成要件的双重复合模式完善了刑法典自身体系的连贯性和逻辑性，协调了刑法规范与相关司法解释之间的网格疏密，强化了我国继受改造的刑法理论对司法实践的指导作用，让犯罪构成和构成要件说汉语是当下的重中之重。

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责任编辑：王 瑞

Local Transformation of Constitutive Requirement

Bao Xinze

(SchoolofGraduateEducation,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042)

The transition of constitutive requirement from procedural law to substantive law has experienced nearly six centuries.Constitutive requirement has also come from the fact extending to the legal norms accordingly,while it has relationships with other provisions in the general of the criminal law.Constitutive requirement and crime constitution do not share the same meaning,and at the beginning of their creations,social environments and ideologies are different.Constitutive requirement is only a unique theory,while crime constitution is both theoretical and statutory.The former is in the general provisions and the latter is in the specific provisions of the criminal law.Crime constitution is an upper concept,constitutive requirement imitating and sharing the form and content of crime constitution,therefore both of them have different functions and yet similar structures.Constitutive requirement consists of two main factors,subjective and objective elements,behavior,result,causality and sin are also common contents in crime constitution.The specialty of constitutive requirement includes criminal quantity in the objective perspective and contains criminal purpose in the subjective perspective,which is the content of crime constitution failing to take on.

crime constitution;constitutive requirement;objective elements;subjective elements

2016-12-05

鲍新则，男，华东政法大学2016级刑法学专业博士研究生，研究方向：刑法学。

D924.11

A

2095-3275(2017)03-0121-09