美国刑法中的防卫抗辩——以《模范刑法典》为中心的考察

陆 凌

(广西大学 法学院，广西 南宁 530000)

美国刑法中的防卫抗辩
——以《模范刑法典》为中心的考察

陆 凌

(广西大学 法学院，广西 南宁 530000)

防卫是普通法古老、基本的抗辩事由，然其属于正当事由、积极抗辩的观念与制度是在正当事由与宽恕事由和积极抗辩与否定犯罪要素漫长的论争中确立起来的。《模范刑法典》将防卫明确规定为正当事由与积极抗辩，并将其划分为防卫自身、防卫他人、防卫财产。防卫自身是正当防卫的最初形式，衍生了防卫他人、防卫财产，并构成后者的基础。防卫自身的构成要件包括非法武力的存在，使用武力的即时性、必要性、相当性以及防卫人对上述条件的相信。防卫他人，在防卫自身要件的基础上,还要求防卫人设身于第三人的境地且确信有保护第三人的必要。防卫财产与防卫人身的最大区别是使用武力前须作出停止侵害的警告，原则上不允许使用致命性武力。《模范刑法典》的正当防卫规定明确，分类合理，凸显防卫意识，但其纯粹主观进路招致理论致命批判，也难解实践某些案件，应予厘正。

积极抗辩；防卫自身；防卫他人；防卫财产；《模范刑法典》

防卫抗辩是刑法的重要制度，决定犯罪是否成立。在英美刑法“犯罪本体要件—合法辩护”的犯罪构成体系中，防卫抗辩的地位更为凸显。作为美国大多数州刑法蓝本的《模范刑法典》(Model Penal Code,MPC)所规定的防卫抗辩，很大程度上代表了美国防卫抗辩制度的内容与水准，以其为中心的考察，可大致呈现美国防卫抗辩制度的情状。

一、防卫抗辩性质辨析

私力救济是一种最悠久、运用最广泛的纠纷解决方式[1]。而防卫是刑法古老而基本的抗辩事由。防卫何以及如何否定犯罪，也是古老而富有争议的论题。

(一)正当事由V.可宽恕事由

英美刑法的抗辩事由有正当事由和可宽恕事由之分，二者大致区别在于，正当事由本身正确、合法，是被法律认可、鼓励的行为；而可宽恕事由本身错误、违法，是被法律否认、谴责的行为，只是由于行为人方面的原因，刑法不予追究责任。正当化行为是被鼓励，至少是被容忍的正确行为，可宽恕事由表明行为在法律上是错误的和不受欢迎的[2]。刑法通常将防卫抗辩称为正当防卫，但这不意味着此称谓自始如此，也不意味着此称谓不存异议。

防卫抗辩历经了可宽恕事由到正当事由的转变。大约从13世纪到16世纪，普通法承认的自我防卫唯一形式，就是古式防卫[3]。古式防卫即拉丁术语，指防卫自身。古式防卫中的杀人是指在防卫中杀人以保护生命，是一种可宽恕的杀人[4]。虽然被宽恕，但古式防卫仍会产生一些耻辱性效果，如没收被告人的财产和杀人工具，所以，古式防卫的杀人被称为可免责的杀人。英国议会在1532年承认，自我防卫在特定的案件中可以是一种正当化事由，结果，那些使用致命暴力的人就可以完全被宣告无罪。他们也不被判处没收财产以表明这种杀人行为的违法性和不合法性[5]。据此，在早期，防卫虽被作为一种抗辩事由，可免责，但仍被视为“杀人”、具有违法性，后来，防卫自身被视为正当行为、无违法性。

另外，在英美刑法中，防卫自身属于正当事由拟或宽恕事由存在长期的论争。保罗 H.罗宾逊教授与乔治P.弗莱切特教授20世纪70年代的论争引起了美国学术界新趋向[6]。也有学者认为，正当事由与可宽恕事由的区分，对防卫而言，没有实质性影响。弗兰·莱特认为正当事由与可宽恕事由的区分无法为防卫自身提供清晰的理论基础[7]。现今，英美刑法一般承认防卫属于正当事由，防卫行为本身具有正当性，并非犯罪，行为人无需承担刑事责任。

MPC的第一编第三节规定了正当事由的一般原则，3.04—3.06规定了保护自身时使用武力、保护第三人而使用武力、保护财产而使用武力。根据MPC，防卫属于正当事由。

(二)积极抗辩V.否定犯罪要素

防卫抗辩如何否定防卫行为的犯罪性，其与犯罪关联评价时，如何阐释其非犯罪性，存有争议。早期普通法把所有抗辩视为否定犯罪要素。所有抗辩都是犯罪要素的否定吗？在早期普通法中，答案确定无疑[8]。另一方面，普通法承认特定的“积极抗辩”，如防卫自身、紧急避险、胁迫、精神病、未成年等，被告据此可减免刑事责任。

在犯罪与辩护之间区别，背后的基本思想是，有一些说法是主张使嫌疑人入罪的，而另一些说法是使他们出罪的[9]。如何界定一个问题属于入罪还是出罪，其在入罪还是在出罪时被考虑，形成了否定犯罪的两个基本思路。其一，责任的“可废除”规则，即不否认有罪过地造成死亡的事实，而由被告提出例外来否定其行为构成犯罪。以杀人罪定义为例，杀人罪是“有目的地、明知地、轻率地或疏忽地造成死亡”，该定义没有指出可能使杀人罪的指控无效的“辩护”线索。其二，综合性规则，即否定规则中的某一要素来否定犯罪，其阐明犯罪构成所有要件，列明辩护的详细目录。如将谋杀罪定义为，行为有意地造成活的自然人的死亡，且其不是正当防卫或出于精神病。然而，“辩护”的概念是可废除规则的产物，一种辩护承认了这种犯罪，但是在寻求规避责任，综合的规则不接受辩护[10]。

防卫属于积极抗辩还是否定的犯罪要素，决定了防卫的举证责任分配。在刑事案件中，有些人主张对抗辩的最初想法事实上触及控诉案件的核心[11]。如果抗辩属于否定犯罪要素，检察官须对抗辩事由承担举证责任，即承担提出证据的责任和说服的责任，且对犯罪的每一要素须证明至排除合理怀疑的程度。另一方面，在美国法院，“抗辩”以及其证明责任严重混乱，争议极大。对于防卫抗辩，被告方承担提出证据的责任，但其说服责任由谁承担，做法不一。原则上，辩方对积极抗辩事由承担说服责任，但又存在诸多例外。

MPC明确规定了积极抗辩的样态以及证明责任。根据1.12(1)，除对符合犯罪要件的事实予以排除合理怀疑的证明外，任何人不得认定有罪，但在没有提出积极抗辩的证据前，无需证明抗辩不存在。根据1.12(3)，积极抗辩包括MPC和其他制定法规定为积极抗辩以及以被告特别认知的免责事由或正当事由为内容且可以合理要求被告提出支持证据的。根据1.12(9)(c)，犯罪要件包括否定行为的正当事由或免责事由。正当事由可以作为积极抗辩，没有提出支持该抗辩的证据以前，控方不需要证明其不存在，但如果抗辩证据被提出时，为反驳该抗辩，控方必须达到排除合理怀疑的证明程度[12]。

二、防卫抗辩释义

防卫自身是防卫抗辩传统、核心的形式，随后，防卫对象朝着他人、财产方向扩散。自我防卫的核心案件，是为了保全自己的生命对侵害进行抵抗，自此，防卫逐渐向两个方向扩展，第一，向诸如身体和性的完整性甚至财产这些不重要的利益方向发展；第二，向保护那些同等利益正在受到威胁的第三人的方向发展[13]。

MPC将防卫抗辩分为防卫自身、防卫他人、防卫财产，规定于3.04—3.06。 3.04(1)关于为保护自身而使用武力，行为人相信对他人或向他人使用武力，是为了防止他人在当时情况下针对自己使用非法武力有即时必要时，对他人使用武力具有正当性。MPC3.05(1)关于为保护第三人使用武力，而对他人或向他人使用武力且满足下列条件时具有正当性：(a)行为人确信其所保护的第三人正在遭受危害，而行为人在遭受这种危害时使用武力保护自身是正当的；(b) 行为人确信在当时的情况下，其所保护的第三人如果自己使用该防卫性武力也会是正当的；(c)行为人确信介入对于该第三人的保护是必要的。MPC3.06关于为保护财产而使用武力，行为人相信对他人或向他人使用武力，对于实现所列举的目的有即时必要时，使用该武力具有正当性。

(一)防卫自身要件

防卫自身是最古老、最基本的抗辩事由之一，最早被普通法认可[14]。防卫自身无疑是刑法中最基本的抗辩事由[15]，因古老且为人熟稔，其定义较为简明。若防卫人有理由相信自己等人处于危险中，可使用合理武力保护自己或家人以免于他人攻击[16]。防卫他人即以抵御威胁伤害来保护自己或家人免于紧迫的威胁伤害的权利[17]。防卫自身即通过使用相当程度的对抗武力或暴力避免遭受武力或暴力[18]。关于防卫自身的构成要件早已达成稳健共识，虽然存在某些差别。防卫自身要求被告真诚而合理相信严重身体伤害存在或即将发生、防卫的必要性、防卫相当性、侵害威胁的不法性或不正当、侵害不能由防卫人肇始[19]。有的认为防卫自身要件包括武力的程度、对使用武力必要性的合理相信、侵害的紧迫性、行为人自卫的权利、躲避的必要性[20]。当然，也有差别较大的观点，即成立防卫自身要求双重合理性，即防卫人的相信合理，且防卫行为合理[21]。

MPC3.04(1)规定了防卫自身概念，3.04(2)规定了对必要武力使用的正当性限制。如此，防卫自身构成要件包括非法武力的存在、需使用武力的即时性、使用武力的必要性、使用武力相当、行为人对上述条件的相信。

1.存在非法武力。防卫自身是为了避免自己遭受非法武力，因此，存在针对防卫人的非法武力侵害或威胁是防卫自身的前提。并非针对犯罪的行为都可以防卫，只有针对武力行为，才可以防卫。MPC3.11(1)规定，非法武力，包括扣留，指未取得武力所针对的人同意而使用的武力，且使用此武力构成犯罪或引起侵权诉讼，或如果不存在非特许使用武力抗辩(如缺乏意图、疏忽、意识能力，胁迫，未成年或外交身份)时，使用此武力构成犯罪或引起侵权诉讼。

对合法行为自然不可防卫。被告没有权利针对合法行为使用武力防卫自身[22]。与此相关的是抗拒非法逮捕的问题。此问题大致分为两种情况，其一，执行逮捕过程中过度使用武力，根据普通法，逮捕中使用的武力应当以逮捕嫌疑人的必要为限，否则嫌疑人有权使用非致命性力量反抗。其二，逮捕行为缺乏事实根据或违反逮捕程序，对此是否允许反抗，有不同意见。有人认为可反抗，有人认为现在法律已经很完备，公民对非法逮捕可以事后补救，而不能当场抗拒。根据3.04(2)(a) (i)，虽然逮捕违法，但行为人知道该逮捕由治安官实施时，为抗拒逮捕而使用武力不具有正当性。

非法武力是否包括未达到刑事责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，能否对之防卫？ MPC3.11(1)给出肯定答案。学界的意见亦比较一致。大西洋两岸学者都认为，对精神病人攻击的防卫人不应当被处罚[23]。非法武力并不等同犯罪，一般侵权行为以及因精神病、未达到刑事责任年龄被宽恕者所实施的危害行为亦属于该范围。攻击是可宽恕事由而非正当事由的，被告可以使用武力击退攻击者，因为可宽恕但不正当的行为被认为是非法的[24]。

对于自己招致的非法武力可否实施防卫？针对被挑拨的人使用致命武力或非致命武力，美国刑法处理有别。一般而言，以重伤为目的而主动挑起他人对自己非法武力，即丧失了防卫的权利[25]。MPC3.04(2)(b) (i)规定，行为人意图造成死亡或严重身体伤害，因而在同一冲突中挑拨针对自己使用的武力，使用致命武力也不具有正当性。而关于使用非致命武力的进攻者的处理，美国法院存在较大分歧。一些司法辖区认为，他人使用致命武力，当然可使用非致命武力防卫，另一些司法辖区认为，在使用致命武力防卫之前，如果能够安全躲避，须先行躲避，如果没有躲避而使用致命武力，成立过失杀人。

2.需使用武力的即时性。实施防卫具有时间要求，即非法侵害或威胁几乎立即发生或正在发生，防卫不容耽搁。防卫不适时，过早或过晚使用武力，不成立防卫抗辩。

一般认为，非法侵害紧迫,方可防卫，对于非紧迫的危险或将来侵害，不可先发制人(preemptive strikes)。如何界定威胁或侵害的紧迫性，如何判断“需使用武力的即时性”，比较困难，症结在于判断的基准，即威胁或侵害的紧迫性、需使用武力的即时性是以客观环境还是以防卫人的主观感受为判断基准。过去10年，防卫自身的核心争议在于是否应该维持对紧迫性的严格解释[26]。与此相关并激起学者极大兴趣的是“受虐待妇女症状”(battered women syndrome，以下简称BWS)问题。BWS系由于严重、长期的家庭暴力发展而来的精神失常，导致被害人习得性无助或麻痹心理，患者恐惧、绝望，认为自己无法脱离被虐待的状态,甚至期望虐待人停止对其伤害，故仍与虐待人在一起，遭受持续循环的家暴，并恶化其BWS[27]。为避免虐待行为再次发生，BWS患者在丈夫虐待间隙，杀之，是否成立正当防卫？学界观点不一。有的认为，“紧迫性”要件可宽释或放弃；有的认为，严格的紧迫性要件无法妥适解决那些不可避免但又无紧迫性的死亡或严重身体伤害的案件，应放松甚至放弃对紧迫性的要求；有的认为，不可松懈“紧迫性”要件，应选择公平和可操作方式，允许考量行为当时全部的社会情境，否则即鼓励自救；有的建议直接修改MPC，以防止任意解释，认为恶劣和长期的家庭暴力环境对受害人的身体和生活产生了实质危险，建议阐述受虐待妇女症状相关的犯罪特征，扩大 3.03(2)(b)所规定的能够使用致命武力的种类[28]。

3.使用武力的必要性。防卫是被动的防御措施，而非积极的攻击行为，因此，只有在避免非法武力侵害而必要的情况下才能够防卫。何种情境下才能使用武力防卫，是否需要先行躲避或采取其他行为？存在几种主张：其一，行为人在使用暴力进行防卫之前负有躲避义务。如早期的英国普通法要求被攻击的人退避至墙根才能实施以杀人为手段的防卫[29]。其二，实施防卫并无躲避的义务。如英国法后来就采取了这一立场。其三，有的认为在特定的情况下防卫人有躲避义务。而似乎人人同意，使用非致命武力防卫无需躲避，即使躲避足以安全[30]。

根据MPC3.04(2)(b) (ii)，使用致命武力防卫的前提是躲避、返还占有物、不实施被要求的行为,无此步骤，不得使用致命武力进行防卫。但MPC也规定了一些例外，如行为人不负有从其住宅或工作场所躲避的义务等。

4.使用武力相当。防卫的相当性即防卫所使用武力程度。如何界定防卫的相当性，通常将防卫使用的武力与非法武力相比较。法律承认防卫所使用暴力的程度须与试图避免的侵害威胁相当，才可能正当[31]。防卫人使用武力的程度不能超过相对的暴力或威胁[32]。

英美刑法将武力分为致命武力与非致命武力，为防卫的相当性判断奠定基础。MPC界定了致命武力，根据3.11(2)，致命武力包括两种：其一，行为人为造成死亡或严重身体伤害而使用的武力；其二，行为人知道具有造成死亡或严重身体伤害的实质危险的武力。很显然，不能用致命武力对抗非致命性武力。难点在于致命武力的使用。MPC对于使用致命武力防卫亦作出明确规定。根据3.04(2)(b)，除行为人相信使用致命武力对于防止自己死亡、严重身体伤害、绑架、以武力或威胁的方法强制性交外，使用致命武力不具有正当性。而对于挑拨防卫而使用致命武力以及没有躲避、没有返还占有物、实施了被要求不得实施的行为而使用致命武力，使用致命武力也不具有正当性。

5.对防卫必要的相信。英美刑法一般要求防卫的主观要件，即行为人相信其有必要使用武力保护自身。根据MPC3.04(1)，行为人相信的范围包括防卫的所有客观情境，即非法武力的存在、需使用武力的即时性、使用武力的必要性、使用武力相当。而且，武力的正当性以防卫人相信的情况作为判断基准，且致命武力使用的条件亦是依据防卫人的认识和判断。首先，根据3.04(2)(c)，使用武力的必要性以行为人相信的情况来判断。其次，3.04(2)(a)规定了使用武力不具有正当性的情形，但如果行为人相信该武力对于防止自己死亡或严重伤害有所必要，使用该武力具有正当性。3.04(2)(b)规定了使用致命武力绝不具有正当性情形，而使用武力绝不具有正当性关键在于防卫人的主观意识。

除了防卫必要的相信范围，还有相信的程度问题。行为人对防卫必要的相信程度包括，其一，真诚；其二，合理。在早期，对于任何真诚而即使不合理的相信其遭受攻击的情形，普通法允许防卫。19世纪中期，对于遭受使用致命武力攻击的不合理的错误相信，美国很多法院认为行为人完全丧失防卫权。此“全有全无”的进路通行于大多数司法辖区。成立防卫自身，普通法和制定法一般要求被告关于使用武力保护自己免于伤害的相信应该是合理的，如此，行为人关于使用武力的相信真诚但不合理的，便失去防卫权，如果其相信合理但出现错误时，仍有防卫权[33]。但如果被告真诚相信其遭受死亡威胁，其绝对不可能被防卫自身将产生的惩罚所威慑，而且，即使其可谴责，行为人不可能花费时间评估当时的情境，这样的刑罚显然过量[34]。因此，“全有全无”的严厉进路促使很多法院形成折中方案——“不完整防卫自身”，即真诚而不合理地相信，将使杀人降级为过失杀人。

MPC没有规定相信的程度，如此，防卫要件是否客观存在，只要行为人真诚相信即可。行为人的确信足以支持抗辩的成立，如果确信是错误的，并且是轻率或疏忽地形成时，行为人可被控诉以第3.09条规定的轻率或疏忽之罪[35]。真诚地而不要求合理地相信使用武力必要很少被认可，但是MPC支持了该观点，仅有一些现代法典采取此立场[36]。

(二)防卫他人要点

当行为人合理相信他人遭受非法身体伤害而面临紧迫危险，使用武力避免此危险必要时，行为人使用合理武力保护他人，即使是陌生人，也是正当的[37]。防卫他人与防卫自身同属防卫人身，其构成要件大致相同。防卫他人以防卫自身的构成要件为基础，即防卫人相信被防卫的他人具有防卫自身同样的情境和选择，但又附加了一些条件。

根据MPC3.05(1)，防卫第三人的基本条件如下：首先，防卫人确信第三人使用武力保护自身是正当的，即如果防卫人与第三人面临同样情境，防卫人防卫是正当的。如此，防卫他人与防卫自身的条件基本相同。其次，防卫人确信，第三人如果采用与防卫人同样的武力进行防卫是正当的。再次，防卫人确信介入保护第三人是必要的。

1.关于他人客观上是否有防卫权。防卫他人，需要他人客观上处于防卫必要情境而拥有防卫权，抑或行为人根据当时情境判断并确信需要防卫，一般有两种处理原则，其一，表面合理原则，只要根据当时显露的事实情况，行为人合理相信有必要防卫即可；其二，实际处境原则，即只有实际处于困境的人有防卫权利，其他人才能防卫。根据MPC3.05(1)，只要行为人确信其所保护的第三人正在遭受危害，自己与该第三人使用武力防卫是正当的，且保护第三人是必要的即可，不要求第三人客观上处于可防卫的情境。意味着MPC采用并修改了表面合理原则，即不要求行为人对防卫必要的相信到达合理程度，只要相信是真诚的即可。

2.关于躲避的义务。对于防卫自身，很多司法辖区采用了躲避规则，立法也将该规则延伸至防卫他人，所以，防卫他人经常适用躲避规则[38]。MPC3.05(2)规定了关于躲避、返还对物占有或遵照要求的义务。据此，防卫他人之时，只有行为人知道负有躲避、返还对物占有或遵照要求的义务而确保第三人的完全安全时，才有义务采取上述措施；且如果行为人知道第三人通过上述措施能够获得完全安全的，在使用武力前，有义务努力使第三人采取上述措施。但是，行为人在所保护的第三人家中或工作场所，或第三人在行为人家中或工作场所，行为人或第三人担负的躲避义务不大于在自己家中或工作场所的义务。

(三)防卫财产要义

防卫财产是刑法中的积极抗辩，使用与所有情境匹配的武力保护财产即正当武力[39]。当防卫人合理相信其财产处于非法武力干涉导致的紧迫危险，且使用武力对于避免此危险必要时，使用适当武力保护财产以免于被非法侵入或盗窃是正当的[40]。无论普通法，抑或制定法，防卫财产与防卫人身具有较大区别。MPC的防卫财产与防卫自身、防卫他人的构成要件差别明显，且增加了不少限制性条件。把防卫自身与防卫财产分开规定，主要理由是人身比财产更具有价值，对于防卫财产作为合法辩护，有更严格的限制[41]。

MPC3.06规定了为保护财产而使用武力的两种情形，其一，行为人占有财产，且为阻止对该占有的干涉而使用武力；其二，行为人试图取回被非法占有的财产。防卫财产与防卫人身的要件类似，但附加了更严格的条件，如先予停止侵害警告、原则上禁止致命武力等。

1．紧迫的非法侵犯。防卫是被动的防御措施，须有对抗面，防卫财产对抗的是财产所面临的紧迫的非法侵犯。

对具有正当理由的行为可否防卫？根据3.06(3)(c)，当恢复占有或自行取回财物的对象为实际丧失财产占有的人或正在防卫财产的人，行为人不可再防卫，即使行为人相信他人的恢复占有或自行取回是非法的。据此，若行为人知道或应当知道对方拥有财产权利，就不能认为对方恢复占有或自行取回是非法的，不可再防卫。

事后可否夺回被非法占有的财物？根据3.06(1)，事后夺回被非法占有的财物有条件限制，如时间上要求即时或立即追回财产，或事后再取回财产有异常困难。

可否使用装置防卫财产？使用装置防卫财产，即行为人事前安装装置，财产被侵犯时，该机械装置会自动触发，产生防卫效果。由于防卫措施并非在紧迫的不法威胁存在时做出，其前提、时间方面不符合正当防卫的要求。根据3.06(5)，防卫财产而使用装置构成正当防卫，必须满足三个条件：其一，该装置不是用来造成死亡或严重身体伤害，或不是已知的具有造成死亡或严重身体伤害的实质危险的装置；其二，对于行为人相信的情况，为阻止进入或侵犯财产而使用特殊装置是合理的；其三，该装置是防卫财产通常使用的装置，或为了使可能侵入者知道该装置被使用的事实，行为人已尽合理注意。

2．先予停止侵害警告。一般而言，人身权利大于财产权利，所以，在使用武力防卫财产之前，要求防卫人先作出停止侵害警告。根据MPC3.06(3)(a)，除了行为人相信停止侵害要求不起作用，或作出该要求对自己或他人造成危险，或在有效作出该要求之前被防卫的财产的物质状态将遭受实质损害情形，若行为人没有要求停止侵害，使用武力不具有正当性。

3．无其他合法途径。正如防卫自身、防卫他人所要求的防卫必要性，使用武力防卫财产也具有方法选择上的要求，而且这一要求更严格。若可选择其他合法措施，如报警，就不能使用武力，该规则旨在避免对他人造成不必要的身体伤害。

4．使用武力相当。防卫财产使用武力相当即防卫所使用武力与要避免的侵害程度相当，核心在于，防卫一般财产不允许使用致命武力。因为，对社会而言，生命存在比财产保护重要[42]。根据3.06(3)(b)，MPC明确将致命武力排除于防卫财产中。但在防卫财产过程中，若行为人遭遇致命武力，便可使用致命武力防卫，此时，防卫财产已转化为防卫自身。另外，若行为人使用致命武力针对没有使用致命武力的侵害人，侵害人可使用致命武力防卫自身。

防卫住宅与防卫一般财产具有极大区别。基于普通法的“家就是人们的城堡”制度，即著名的“城堡原则”，为了制止暴力或入侵住宅而可能导致暴力，房子占有人或房屋内合法的房客使用致命武力保卫住宅是正当的[43]。防卫住宅允许使用致命武力，这点明显区别于防卫一般财产。很早之前，美国判例就认为，当防卫的对象是住宅时，向来不适用对防卫财产的使用武力的限制[44]。显而易见，当住宅面临紧迫危险时，住宅内的生命和财产均受到紧迫威胁。而且，防卫庇护生命的家与防卫生命同等重要[45]。根据MPC3.06(3)(d)，MPC仅允许在下列三种情形中使用致命武力：其一，行为人相信他人并非基于对住宅享有占有权利而企图占有行为人的住宅；其二，行为人相信他人正在企图实施或完成纵火、破门入户、抢劫或其他属于重罪的盗窃或破坏财产，且对行为人或在行为人面前使用或威胁使用致命性武力；其三，行为人相信他人正在企图实施或完成纵火、破门入户、抢劫或其他属于重罪的盗窃或破坏财产，且为了阻止上述犯罪的实施或完成，如果不使用致命性武力，行为人或行为人面前的人将面临严重身体伤害的实质危险。

关于是否可以使用致命性机械装置防卫住宅。普通法认为，在入侵住宅者暴力侵占住宅或在住宅内盗窃时，使用机械装置是正当的[46]。然而，MPC禁止使用致命性机械装置防卫住宅和财产，认为应当否弃普通法该规则，因为其没有确定可行的基准，责任取决于偶然因素，即意图非法侵入者恰巧被机械装置杀死或重伤。MPC明确规定了机械装置防卫住宅和财产的条件，根据MPC3.06(5)，机械装置不是用来造成死亡或严重身体伤害的，或不是已知的具有造成死亡或严重身体伤害的实质危险的。

5．确信有即时必要防卫。正如防卫自身的主观要求，防卫财产需防卫意识。首先，防卫人须确信财产受到紧迫的非法侵犯、没有其他合法的途径、有即时必要防卫、使用武力相当，或须相信财产已经受到侵害，情况紧急，拖延至取得法庭命令后才进入或恢复占有存在异常困难。其次，防卫人使用武力须为了保护正在被侵犯或面临紧迫侵犯威胁的财产。

三、美国防卫抗辩制度的品质与批判

MPC的正当防卫，特性鲜明，规定详实而明确，分类明了且合理，凸显防卫意识与趋主观化，其优良品质值得肯定。但是，MPC正当防卫制度的纯粹主观化进路招致理论上的致命批判，也无法合理解决实践中某些案件，应予省思与厘正。

(一)美国防卫抗辩制度的品质

1．规定详实而明确。MPC的3.04—3.06，数目方面，共3条、11款、24项、13目；内容方面，规定了防卫自身、防卫他人、防卫财产的基本概念，还规定了防卫的特殊情形；既规定了防卫构成要件，也规定了排除防卫成立的要件。典型代表如防卫财产，数目方面，共1条、6款、15项、9目。内容方面，首先，整体性规定防卫财产概念，还规定了扣留防卫、为排除非法阻碍者而防卫、使用装置防卫等特殊情形；其次，一般性规定了防卫财产的基本要件，具体规定了停止侵害要求、致命武力使用条件等要件，还规定不可对合法恢复占有和自行取回财产、不可驱逐侵犯者的情形。纵观3.04—3.06，规定最详实的莫过于武力的相当性，每一种类型的防卫武力使用的条件、致命武力使用的条件、武力使用不正当的情形均有细致规定。

抗辩理由规定详实而明确与MPC的犯罪构成理念与制度密切相关。抗辩理由规定充分、明确是MPC的一大特色。MPC规定的抗辩约有20多种，集中于第1编第1节，散见于第2—5节。而防卫是重要的抗辩事由，也是最重要的正当事由之一，被细致规定理所当然。防卫抗辩之所以重要，具有坚实的理念和立法根据。普遍认为，美国刑法的犯罪构成为双层模式。 MPC1.13(10)规定，犯罪本体要件即与下列因素有关的要件：其一，规定犯罪的法律禁止的行为以及与其相连的危害；其二，行为的正当性或免责事由。据此，判断犯罪是否成立，须考虑是否存在法律所禁止的行为及其结果，亦须考虑是否存在正当事由或免责事由。如此，MPC既然有专门章节详实规定犯罪，自然也有专门章节、大篇幅规定抗辩事由。

2．分类明了且合理。MPC将防卫抗辩分为防卫自身、防卫他人、防卫财产，每一类型的成立要件不一。人身权利与财产权利的重要性有别，防卫的武力程度当然有别。防卫自身构成要件包括非法武力的存在、需使用武力的即时性、使用武力的必要性、使用武力相当、行为人对上述条件的相信。防卫他人以防卫自身的构成要件为基础，但防卫他人又附加了一些条件，即行为人相信与他人防卫自身的选择同一，且相信有介入防卫他人的必要。为阻止对合法占有财产的干涉而使用武力型的防卫财产的要件包括财产受到紧迫的非法侵犯、先予停止侵害警告、没有其他合法的途径、禁止致命武力、确信有即时必要防卫。为自行取回被非法占有财产而使用武力的要件包括非法侵犯已经发生、即时取回或拖延将导致取回异常困难、使用武力相当，行为人相信取回有即时必要。据此，防卫财产与防卫人身的要件类似，但前者比后者的条件严格，如增加了使用武力前的停止侵害警告、原则上禁止致命武力等。

将防卫抗辩划分并设定成立条件无疑是理性的。分类的意义在于按照对象的特质分门别类，便于认知事物，使认识理性、推理科学。防卫抗辩是样态多面的正当事由，使用武力所针对的人所侵害的法益、侵害方法与程度不一，同一条款难以统一规定之。此即要求立法类型化防卫抗辩，精致化其法律规则，以便认知与合理地导向刑法的解释和适用。这本是合法制原则(罪刑法定原则)的实质诉求。

3．凸显防卫意识与趋主观化。一般而言，防卫抗辩要求防卫意识。但防卫意识是否必要、所要求的防卫意识的内容尚存争议。事实上，关于非法侵害或威胁是否存在、非法侵害或威胁是否紧迫、使用武力是否相当的判断，存在“纯粹客观说”“纯粹主观说”“合理相信说”之分。“纯粹客观说”认为，防卫要件应以客观事实为判断标准，如果客观上不存在非法侵害或威胁、非法侵害或威胁不紧迫、使用武力不相当，便不成立防卫抗辩。“纯粹主观说”认为，防卫要件应以行为人主观认识为判断标准，只要行为人相信存在非法侵害或威胁、非法侵害或威胁紧迫、使用武力相当，便充足防卫相应要件。“合理相信说”，即如果行为人合理地相信存在防卫要件。但“合理”有两种解释，第一种即被告的认识必须基于合理的理由，第二种即处于被告处境的理性人会产生的认识。前者偏主观，因其以当时情景下特定被告对于危险认识是否有合理的根据来判断“合理”与否；后者相对客观，因其以理性人替代了具体被告来判断“合理”与否。事实上，如果“合理”即被告人之合理，“合理相信说”产生的结论与“纯粹主观说”的结论无异，因为二者均以被告人的认识为基础，依据被告人实际情况判断认识是否“合理”。而如果“合理”即理性人之合理，“纯粹主观说”与“合理相信说”的唯一区别在于被告人相信有防卫必要而一般人相信没有防卫必要的场合。

防卫意识在美国刑法的防卫抗辩中尤为关键，因为防卫要件包括防卫人的相信，而相信的内容囊括了防卫所有的客观情境，意味着，无论客观情境如何，唯有对其相信才有可能成立防卫抗辩。如前所述，相信的程度有真诚和合理之分，一般而言，美国刑法采用真诚且合理的相信原则，而MPC选择了真诚的相信原则。如此，关于防卫情境，MPC“纯粹主观说”，即防卫要件应以客观事实为判断标准，只要行为人相信存在非法侵害或威胁、非法侵害或威胁紧迫、使用武力相当，便充足防卫相应要件。正当化的决定性因素是行为人相信的那些情况，MPC第2.04节支持这个完全主观化的观点：很明显，所有有关的情况，就是辩护人所相信的那些[47]。如此，根据MPC，防卫抗辩成立与否，基本上在于防卫人是否真诚相信。唯一需要确立的是，行为人相信立即使用武力的必要性……当这种防卫标准降低为行为人的相信，就像MPC中的模式那样，这种真正的冲突就要转化为一个在使用武力时的善意问题或者合理的相信问题[48]。

防卫自身、防卫他人、防卫财产概念均明确了防卫人相应相信、确信的必要。防卫人的相信包括防卫的所有客观要件，且为了保护人身、财产权益。防卫自身相信的内容包括非法武力的存在、使用武力的即时性、必要性、相当性以及为了保护自己的权益。防卫他人确信的内容包括非法武力的存在、使用武力的即时性、必要性即相当性、他人在当时情境下防卫是正当的、介入保护他人是必要的。防卫财产方面，防卫人须相信财产受到紧迫的非法侵犯、没有其他合法的途径、有即时必要防卫、使用武力相当，或须相信财产已经受到侵害，情况紧急，拖延至取得法庭命令后才进入或恢复占有存在异常困难。另外，使用装置构成正当防卫的要件之一，即对于行为人相信的情况，为阻止进入或侵犯财产而使用特殊装置，是合理的；排除非法阻碍者构成正当防卫，以防卫人相信他人蓄意或明知无正当理由阻碍行为人前往其可以合法前往的处所时为必要。

较多具体防卫构成要件也明确规定了相信、确信的必要。其一，如前所述，防卫自身武力的正当性以防卫人相信的情况作为判断基准，且致命武力使用的条件亦是依据防卫人的认识和判断。其二，在防卫他人中，防卫人是否具有躲避、劝他人躲避等义务以防卫人的特定认知为标准，根据MPC3.05(2)，防卫他人时，只有行为人知道负有躲避、返还对物占有或遵照要求的义务而确保第三人的完全安全时，才有义务采取上述措施。另外，如果行为人知道第三人通过上述措施能够获得完全安全的，在使用武力前，有义务努力使第三人采取上述措施。其三，防卫财产的成立以防卫人的确信为必要，而防卫财产要件的例外亦是依据防卫人的认识和判断。首先，3.06(3)(a)规定了防卫财产的前置行为——要求停止侵害，但如果行为人相信存在要求不起作用等法定情形，即可不作出停止侵害的要求。其次，防卫财产原则上不可使用致命武力，但如果防卫人相信他人企图占有行为人的住宅等法定情形，防卫人即可使用致命武力。

然而，MPC将防卫抗辩主观化的结果显而易见，防卫抗辩的其他要件存在与否取决于防卫人是否相信，防卫意识是防卫抗辩的唯一要件，防卫抗辩的判断等同于防卫意识的判断。

(二)纯粹主观进路的批判与厘正

1．替代方案：纯粹客观进路与主客观进路。关于正当防卫，MPC采取了纯粹主观进路。而保罗H·罗宾逊基于纯粹客观主义的立场，致命抨击正当事由主观进路，详实论证了纯粹客观进路的合理性。乔治·P.弗莱彻表明主观要素之于正当防卫的必要，但也表示了对纯粹主观进路的堪忧和拒绝。

罗宾逊批判了纯粹主观进路。其一，他认为现行法的“相信”模式与“主观”理论不一致。依据“主观”理论，成立防卫抗辩，主观上不仅要求防卫人认识到防卫情境，且出于防卫的目的和善意，即正当行为是道德恰当的行为，要求正当目的、动机。但是，现行法的“相信”模式仅要求防卫人相信正当化情境存在，并不要求防卫出于正当目的、动机，甚至容忍恶劣动机，如此，基于“主观”理论的现行法的“相信”模式背离了基础理论。其二，在处理假想防卫和偶然防卫相关情形时，“主观”理论得出了不合理的结论。就假想防卫，根据主观进路，只要防卫人真诚相信存在防卫的客观情境而实施了防卫，成立正当防卫。进而的问题是，对于假想防卫可否再防卫？由于正当防卫针对的只能是非法侵害，而主观进路将假想防卫认定为正当，对于假想防卫不可再防卫。如，因债务纠纷，债权人甲曾殴打债务人乙，并告知乙一周后偿还债务，否则杀了乙。一周后，乙无力还款，在街头碰到“甲”(实际上是甲的双胞胎弟弟)，“甲”径直走向乙，乙以为“甲”要杀他，便掏出枪准备向“甲”射击，而了解整个事情的丙冲倒乙，造成乙重伤。乙是否成立防卫抗辩，丙是否要承担重伤乙的责任？根据主观进路，乙成立防卫抗辩，丙不可对乙防卫，丙要承担重伤乙的责任。很显然，这样的结论难以被接受，丙不应承担责任。事实上，立法、理论、实践均承认，可以对假想防卫进行防卫。那MPC如何解决此问题呢？MPC通过定义“非法武力”来解围，即将假想正当事由包含规定于“非法武力”，假想防卫被界定为“非特许武力”，如此，人们就可以对属于“非特许武力”的假想防卫再防卫。就“偶然防卫”，其指行为人主观上没有防卫的意思，但其行为客观上正好制止了不法侵害的情形。其大致包括偶然防卫自我和偶然防卫他人，前者如甲在乙房子内安装遥控炸弹，准备从远处遥控引爆时，乙在不知情情况下开枪打死甲；后者如甲准备开枪杀丙，乙在不知情情况下开枪打死甲。根据纯粹主观进路，防卫人没有真诚相信有防卫必要，构成犯罪。进而的问题是，对于偶然防卫可否再防卫？根据纯粹主观进路，偶然防卫即犯罪，构成防卫的前提。但是，如果第三人欲对偶然防卫再防卫，而且该第三人恰好了解偶然防卫会产生制止不法侵害的效果时，第三人可否再防卫？根据纯粹主观进路，可以防卫。如此，“主观”理论处理假想防卫和偶然防卫相关情形，显然不妥。其三，“主观”理论存在明显的理论欠缺。“主观”理论难解假想防卫和偶然防卫相关情形，症结在于混同正当事由与可宽恕事由。正当事由与可宽恕事由的性质完全不同，正当事由关注的是行为，本是正确的、值得鼓励的行为；而可宽恕事由关注行为人，本是错误的、应该避免的行为。正当事由与可宽恕事由的考量因素也截然不同，正当事由应当是纯粹的客观判断，而可宽恕事由的判断与行为人的动机、目的、错误认识等因素相关。因为，危害是刑事责任的前提，正当事由是无危害的行为；危害是行为的特性，属于外在的、客观的判断，正当事由应是外在的、客观的判断。“主观”理论将行为人的动机、目的、错误认识混入正当事由的判断，即将可宽恕事由的考量要素引入，混同了正当事由与可宽恕事由,造成了理论至实践的全面混乱。由于社会危害是刑事责任的必要条件，故正当事由是否成立取决于社会危害存在与否，然而，判断正当事由时考虑动机、目的等因素的作法与上述命题不一致，因为社会危害关乎行为，并不涉及行为人特征[49]。正当事由与可宽恕事由的混同导致一个更严重的问题，即削减刑法作为行为规范明确引导受其约束的人的作用。将客观的和假想的正当事由统一规定于“正当”行为条款，如此，因“正当”抗辩而无罪的判决没有给公民提供明确的信息。所以，公民难以判断，无罪是因为行为被认可，还是因为行为人可宽恕？“无罪的行为”是否被认可，该行为是否为社会所期待而在未来可以实施？而且，这可能阻碍法庭合理地判断行为是否符合行为规范。在批判纯粹主观进路的同时，罗宾逊论证纯粹客观进路的合理性，最后总结了正当事由的纯粹客观理论的理由，第一，其产生的责任结果更公平，也符合我们公正共识的直觉；第二，概念化的客观理论区分了确定责任的因素；第三，客观理论完善了刑法规则的明确化功能，使法律更好地向公众传达其所要遵守的规则[50]。

作为回应，弗莱彻批判了罗宾逊的正当事由纯粹客观进路，提出主观因素对正当事由的必要，但他认为纯粹主观进路亦不可取。其一，弗莱彻质疑罗宾逊论述的前提——“危害”概念使用的合理性。弗莱彻质疑罗宾逊未加区分地使用“危害”概念的作法，认为论述无论从哪一概念开始，应做适格检验并区别使用。这一区分对于依法不应处罚的危害情形至关重要。强奸自己的妻子、杀死苍蝇、防卫自身中杀死侵害者，这些损害在刑事责任意义上即无害，但其有区别。要区分刑法不可能关注的危害(如杀死苍蝇)以及被视为犯罪例外的正当的危害(如防卫自身中杀死侵害者)。总之，刑法上的“危害”有别，不能混同适用，这是妥适处理正当事由的前提。其二，从犯罪定义与正当事由的区分出发，弗莱彻认为犯罪定义与正当事由是体系性评价犯罪成立的不同阶段。如此，缺失某一犯罪定义要素即阻碍犯罪成立，这意味着纯粹客观路径可以否定犯罪成立。然而，如果所判断的事项属于正当事由，正当事由包括主客观要素，若主观要素缺失，正当事由不成立，即纯粹客观路径不能决定正当事由。正当事由为何要求主观因素？以犯罪定义观之，正当行为有危害，然而，正当行为具有与危害相冲突的善的理由。问题即转换为，行为人是否必须出于这些善的理由而行为，行为正当是否以正当事由目的为导向？该目的可能是防卫自身或满足其他人的期待。如果行为人没有这些善的理由，其行为便不符合正当事由理论所隐含的标准[51]。据此，正当行为是符合犯罪定义的表面有危害的行为，能否排除其犯罪性在于是否具备善的理由，而善的理由在于事实行为的目的，这意味着目的等主观要素构成正当事由的部分。其三，弗莱彻否定正当事由纯粹客观进路，坚持主观因素对于正当事由的必要并不意味着其支持纯粹主观进路。他指出了纯粹主观路径的隐患，并表明了关于正当事由的立场。现代立法中的一种危险是，通过简化的立法语言，把故意性的自我防卫这个要求，作为消除对防卫人发现当时情形具有紧迫性的必要性这些特征的客观要求的解决手段[52]。我们任何一方都不支持的主观性理论认为，正当化的决定性因素是行为人所相信的那些情况。我的观点是一种联合的或混合的正当化理论：客观的和“正当化”的目的都是必要的[53]。

防卫必要的相信程度是正当防卫择定立场后的另一个问题。如果选择纯粹客观进路，便不涉及防卫必要的相信及其程度的问题；如果是纯粹主观进路，“真诚说”便是该立场的基础观念；如果是主客观进路，“真诚说”“真诚且合理说”均有可能是防卫意识判断的标准，而如前所述，“真诚且合理说”即通说。

2.主客观进路的合理性。纯粹主观进路，纯粹客观进路，拟或主客观进路，何者合理？事实上，三者得出的结论基本一致，区别主要在于假想防卫、偶然防卫。就假想防卫，根据纯粹客观进路，防卫人误以为存在防卫的客观情境，而事实上无防卫情境，错误认识而防卫的，构成犯罪；根据纯粹主观进路，防卫人真诚相信存在防卫的客观情境而实施了防卫，成立正当事由。就“偶然防卫”，根据纯粹客观进路，防卫人的行为客观上虽产生了防卫效果，成立正当事由。值得注意的是，罗宾逊认为偶然行为客观上虽产生了防卫效果，成立正当事由，但该正当事由是实质犯罪的抗辩，而非未遂犯罪的抗辩，行为人仍需承担侵犯他人的不能未遂犯的责任。而根据纯粹主观进路，防卫人没有真诚相信防卫的必要，构成犯罪。但是，纯粹主观进路将假想防卫一味认定为正当防卫，纯粹客观进路将“偶然防卫”认定为正当防卫，都是常人难以接受的，这意味着纯粹主观进路与纯粹客观进路均存在理论解释功能方面的明显缺憾。正当防卫应该是主客观结合的制度，理由如下。

首先，防卫客观要素是正当防卫的前提。按照通常理解，虽然正当防卫客观上造成一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上不具有犯罪所要求的社会危害性。意味着，虽然正当防卫是无危害的行为，但其是综合评价、冲突利益衡量的结果，与行为事实上无危害有别。如此，正当行为必然存在与其冲突、对峙的行为，必然存在与正当防卫所保护利益冲突的另一利益。亦即，与“念咒杀人”等无危害的行为不同，事实上，正当防卫也对他人的生命、身体、财产等利益产生损害，只不过该损害与其他对生命、身体、财产等损害的行为冲突，经过利益衡量，正当行为被评价为无危害，而此无危害是规范上的无危害。所以，正当防卫要求存在对应的侵害行为等情境，如此，才能说正当防卫是针对不法侵害行为的防御行为。事实上，几乎所有的立法都承认客观要素之于正当防卫的必要，在条文表述中，总是能寻得关于非法侵害的存在、非法侵害的紧迫性、防卫必要、防卫相当的表达。

其次，防卫意识是正当防卫的必要条件。毋庸置疑，防卫意识是否必要是正当防卫最激烈的争论之一。但是，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的[54]。王充教授以语义解释、体系解释、目的解释的方法阐析防卫意识之于正当防卫的意义，得出结论，防卫意识是否为正当防卫的成立要件以及其内容如何的争议，不仅是由于学者们对法典用语的含义、刑法体系理解的不同所造成的，更主要的是由于刑法目的观念上的差异。从刑法预防犯罪的目的出发，防卫意识应当成为正当防卫的成立条件[55]。如此论述，确实深刻，但本文将以不同视角，系统重述主观要素之于正当防卫的必要。

其一，基于“正当”的理解。“正当”是伦理学的一个核心范畴，考察其伦理学定义及其相关概念有助于问题的思考。善是一切事物对于主体目的的效用，应当与正当都仅仅是行为对主体目的的效用，应当是行为善，是行为对一切目的的效用；正当是行为的道德善，是行为对道德目的的效用[56]。从语义上理解，道德善是“正当”之所以为“正当”的决定要素，是“正当”与“善”“应当”区别的关键，若无主观上的道德动机、目的，便不正当。以此推之，刑法的正当防卫不仅要求防卫意识，且应要求善良的动机和目的。刑法果真如此要求正当防卫吗？其实不然。行为人实施正当防卫时，刑法一般仅要求有防卫认识和防卫目的，并不考察防卫动机，甚至可以容忍或忽视其恶劣动机。这就意味着，刑法的“正当行为”与伦理的“正当行为”并不一致，前者要求较宽松。初步的结论是，“正当”的语义解释无法确切得出正当防卫要求主观要素的结论。

其二，以正当事由的地位观察之。如果我们接受与尊重“辩护”的概念是可废除规则的产物这一命题，那么自然的推论是，防卫抗辩是与犯罪要素有别的另一体系。正如弗莱彻所言，正当化的辩护由若干要素组成——就像定义犯罪的规则包含了许多不同的要素一样，为了使一个正当化令人信服，所有的要素都必须具备[57]。问题在于，入罪需要诸多因素，出罪是否也需要诸多因素，基于正当防卫的出罪是否也需要诸多因素？而基本的共识是，正当防卫这一体系包括不法侵害、急迫性、必要性、相当性等诸多要素，虽然防卫意识存有争议。更复杂的问题是，即使承认了犯罪定义要素与正当事由的判断之间的区别，承认了正当防卫的成立由诸多因素构成，如果正当防卫的诸多因素仅包括客观要素(不法侵害、急迫性、必要性、相当性)，而不包括主观因素，是否可能？如张明楷教授主张，认为只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪成立的说法，存在疑问，成立犯罪所要求的主客观一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致[58]。确实，不成立犯罪的行为并不必然要求主客观相一致，但此“不必然”也意味着存在多种解释的可能，如果被评价的对象系构成要件要素，否定之，即可否定犯罪成立，但如果被评价的对象系正当防卫、紧急避险，情况便不同。从体系的地位来说，正当防卫的判断，所判断的对象系符合犯罪定义的行为，而犯罪定义包括主客观要素，这意味着正当防卫判断的对象必然包含主观要素。

其三，诉诸于正当防卫设置的目的。设置防卫抗辩，旨在将没有危害的行为排除出符合犯罪定义行为的范围。而如前所述，与行为事实上不产生危害有别，正当行为的无危害是冲突利益衡量的结果，是基于利益衡量的规范上的无危害。当侵害者杀人，防卫者伤害之；侵害者伤害，防卫者制服之。在防卫者所损害的利益小于侵害者所侵犯的利益时，利益衡量比较容易。但是，在当侵害者杀人，防卫者杀之；当侵害者伤害，防卫者伤之等利益损害相当的场合，正当防卫仍成立。何以成立？两害相权，无危害，亦无净价值，如何解释其中一方为正当？如在偶然防卫中，甲即将从远处遥控引爆杀乙，乙在不知情情况下开枪杀甲，如果根据纯粹客观进路，甲、乙的行为均可能被正当化，因为，二者同时面临被杀害的紧迫危险。张明楷教授主张，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但客观行为没有侵犯刑法所保护的利益……偶然防卫行为缺乏法益侵害性[59]。但在此等案例中，甲的生命法益是何时丧失的，为何丧失？可否以同样思维对待乙，即因为乙要实施杀甲行为，乙的生命法益丧失，甲可以正当地实施遥控引爆杀乙的行为？据此逻辑，甲、乙的行为都可合法，均不能对之防卫，同时，甲、乙的行为都可不合法，均可对之防卫。解决这一困境，弗莱彻建议，把首先发动侵害的人视为不合法的人和不被正当化的人。把自己或他人从一种攻击性侵害中拯救出来，是使用暴力的一个很好的理由……但是，好的理由并不是抽象地存在的，它们必须是那些使用暴力的人在事实上拥有的理由，这与一个人为了正当性目的的要求所能提出的最好的事实有关[60]。另外，如果将正当行为的无危害理解为冲突利益衡量的结果，那么，在利益衡量时，需要两种危害构成冲突，但在偶然防卫中，两种侵害并非冲突性关联。在偶然自我防卫中，甲即将遥控引爆杀乙，乙开枪杀甲，这两种行为是否有关联，是否形成侵害——防御的对抗关系？答案是否定的。在偶然他人防卫中，甲即将开枪杀丙，乙开枪杀甲，甲、乙的行为是否有关联，乙如何代表丙的立场，是否形成甲侵害——乙代表丙防御的对抗关系？答案是否定的。而甲、乙利益相冲突，甲、丙(由乙代表)利益相冲突，此关联恰恰需要对立双方对彼此冲突有认知。

综上，虽然，从“正当”语义不能确切推导出正当防卫要求主观要素的结论，但从正当防卫的体系地位、设置目的可推出防卫意识是正当防卫的必要条件。另外，基于正当防卫的本质、体系地位以及立法事实可知，防卫客观要素是正当防卫的前提。所以，正当防卫应是主客观统一的制度。

[1]徐昕.论私力救济[D].北京：清华大学博士论文，2003.218.

[2]Poul H.Robinson,Criminal Law Defense ,West Publishing House,1984.pp.100-101.转引自刘士心.美国刑法中的犯罪论原理[M].北京：人民出版社，2010.134.

[3][5][9][10][13][47][48][52][53][54][57][60][美]乔治·P·弗莱彻.刑法的基本概念[M].蔡爱惠，陈巧燕，江溯，译.北京：中国政法大学出版社，2004.168，169，124，124，171，133，178，178，133，133，135，138.

[4]Se Defendendo Law & Legal Definition[EB/OL]．http://definitions.uslegal.com/s/se-defendendo%2520/,2016-07-02.

[6][7]Reid Griffith Fontaine.An attack on defense[J].American Criminal Law Review,2010,(47):68,68.

[8][11][14][34][美]Richard G..Singer,John Q.La Fond,Criminal Law,China Fangzheng Press,2003,pp..369,369,409,369.

[12][35][美]美国法学会.美国模范刑法典及其评注[M].刘仁文，等，译.北京：法律出版社，2005.9.

[15][19][21][22][24][29] Cynthia K.Y.Lee .The Act-Belief Distinction in Self-Defence Doctrine:A New Dual Requirement Theory of Justification[J].Buffalo Criminal Law Review 1998,(2):193,195-208,194,194,206,201.

[16]Self-defense,Law dictionary[EB/OL]．http://law.academic.ru/3178/self-defense,2016-07-01.

[17]Self-defense,The Essential Law Dictionary[EB/OL]．http://law.academic.ru/3178/self-defense,2016-07-01.

[18]FindLaw,Self-defense[EB/OL]．http://criminal.findlaw.com/criminal-law-basics/self-defense-overview.html,2016-06-29.

[20][25][30][31][33][36][37][38][40][44][美]Wayne R.Lafave,Austin W.Scott,Criminal Law,West Publishing Co.1986,pp.455-461，460，460，460，457，458，458，465，465，467.

[23]George P.Fletcher,Luis E.Chiesa,Self-defense and the psychotic aggressor,Social Science Electronic publishing[EB/OL]．http://ssrn.com/abstract=1157614,2016-07-03.

[26]V.F.Nourse.Self-Defense and Subjectivity[J].The University of Chicago Law Review,2001,(68):1236.

[27]FindLaw.“Battered Women’s Syndrome”[EB/OL]．http://family.findlaw.com/domestic-violence/battered-women-s-syndrome.html,2016-06-28.

[28]H Dayan,E Gross,Between the hammer and the anvil:Battered women claiming self-defense and a legislative proposal to amend section 3.04(2)(b) of the U.S.model penal code[J].Harvard journal on legislation,2015，(52)：18.

[32]Joshua Dressler,Understanding Criminal Law,LexisNexis,1995,p.200.

[39]Defense of property,Black’s law dictionary[EB/OL]．http://blacks_law.enacademic.com/25535/defense_of_property,2016-07-01.

[41]储槐植，江溯.美国刑法(第四版)[M].北京：北京大学出版社，2012.79.

[42]Simpson V.State,59,Ala.1(1877).转引自Wayne R.Lafave,Austin W.Scott,Criminal Law,West Publishing Co.1986,p.467.

[43]Defense of Habitation Law & Legal Definition[EB/OL]．http://definitions.uslegal.com/d/defense-of-habitation/,2016-07-01.

[45]State V.Petterson,45 Vt.308(1873).转引自Wayne R.Lafave,Austin W.Scott,Criminal Law,West Publishing Co.1986,p.467.

[46]State V.Barr,11 Wash.481,39 P.1080 (1895).转引自Wayne R.Lafave,Austin W.Scott,Criminal Law,West Publishing Co.1986,p.468.

[49]Paul H.Robinson,A theory of justification:societal harm as a prerequisite for criminal liability,University of California[J].Los Angeles Law review,1975,(23):292.

[50]Paul H.Robinson,Competing theories of justification:Deed V.Reason[C].A.P.Simester,A.T H.Smith,An Offprint From Harm and Culpability,Clarenson Press Oxfod,1996,p.48.

[51]George P.Flecher,he right deed for the wrong reason:a reply to Mr.Robinson[J].University of California,Los Angeles Law review,1975,(23):320-321.

[55]王充.论防卫意识[J].当代法学，2011，(6)：34.

[56]王海明.伦理学原理[M].北京：北京大学出版社，2009.33.

[58][59]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.208.

责任编辑：王 瑞

Defense of Affirmative Defense in American Criminal Law——Investigating Mainly inModelPenalCode

Lu Ling

(LawSchool,GuangxiUniversity,NanningGuangxi530000)

Defense is ancient and basic in common law,however,the concept and system of defense belonging to justification and affirmative defense had been formed in the long years’ debate.ModelPenalCodeclearly defined defense as justification and affirmative defense,and divided it into self-defense,defense of others and defense of property.Self-defense is the original and basic form of defense,while defense of others and defense of property are based on it.Constitution of self-defense include unlawful force,immediacy,necessary,proportionality,and belief in necessity of defense.Basing on the Constitution of self-defense,defense of others also requires the actor belief in the situation of defense and his intervention is necessary for the protection of such persons.The biggest difference between defense of person and defense of property are as follows,first,request to desist before the use of force;second,deadly force is generally prohibited.Defense ofModelPenalCodeis detailed and clear,classifying clearly and reasonably,highlighting the defensive awareness and inclining subjectivism.Purely subjective approach of defense of justification suffers fatal criticism,also helpless to solve certain cases in practice,therefore,it should be corrected.

affirmative defense；self-defense；defense of others；defense of property；ModelPenalCode

2016-09-27 基金项目：本文为教育部人文社科青年基金项目“美国规范量刑改革考察(1970S-2010S)及中国之鉴”的阶段性成果(项目编号：16YJC820023)。

陆凌，女，壮族，广西大学法学院讲师，法学博士，研究方向：英美刑法、比较刑法。

；D93/97.4；712

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2095-3275(2017)03-0142-14