浅谈错误出生的损害赔偿

摘 要 随着现代医疗水平的提高和民众优生优育意识的增强，产前检查成为了每个家庭在孕育新生命时的必然选择。在相关医疗机构由于自身原因并未能检查出胎儿的严重残疾、畸形或其他疾病导致父母產下残障儿后，父母可选择追究违约责任或侵权责任损害赔偿的救济并应该获得精神损害赔偿。

关键词 错误出生 责任性质 权利救济 精神损害 赔偿

作者简介：李寒莹，郑州大学法学院。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.136

一、错误出生的概念界定

错误出生（wrongful birth），通常可以理解为由于医疗机构的过错未能检查出胎儿的某种缺陷或者未能将检查的相关结果合理告知胎儿父母，致使父母在不知情的情况下产下先天缺陷的孩子。基于这种情况，父母以医疗机构为被告提起的诉讼被称为“错误出生之诉”。1967年美国新泽西法院的Gleitman v. Cosgrove一案引起了学者对于错误出生这一问题的探讨和研究，其现实意义和研究价值被更多学者认可。

与“错误出生”易引起混淆的是“错误生命”（wrongful life）和“错误怀孕”（wrongful conception）。错误生命与错误出生的主要区别在于提起诉讼的主体不同。错误生命是指孕妇在就诊过程中，由于医疗机构的过失，未能检查出胎儿的先天缺陷或者没有把这种检查结果告知其父母，导致缺陷孩子的出生，缺陷孩子出生后，本人作为原告对医生提起的索赔诉讼。 而错误怀孕，是指由于医院或药商的过错，导致本没有计划或不愿意怀孕的妇女怀孕，或由于医院的过错导致引产失败而使孩子降生。

二、我国现阶段的立法现状

关于错误出生能否可以进入医疗事故范围的问题，我们可以从医疗事故本身的概念进行分析。根据我国《医疗事故处理条例》第一条对于医疗事故的定义，可以判断出医疗事故的发生要求医疗机构及其医务人员由于自身的原因与患者的人身损害之间存在因果关系，但是错误出生很难理解是对父母或者孩子自身带来了人身损害，孩子的缺陷是具有先天性，并不是由于医疗机构及其工作人员的诊断失误造成的。综上分析，我们可以得出错误出生并不属于《条例》规定的医疗事故，我们需要通过其他的法律去寻求错误出生的救济途径。

《宪法》和《人口与计划生育法》中明确规定了夫妻享有优生优育权，以控制人口数量，提高人口素质为发展方向。《中华人民共和国母婴保健法》明确规定了医疗保健机构和医师在产前诊断过程中发现胎儿患有严重遗传性疾病、严重缺陷的应向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的意见。《产前诊断技术管理办法》第二十四条规定，医师在发现胎儿异常的情况下要将继续妊娠和终止妊娠的结果以书面形式及时告知孕妇夫妻双方，由夫妻双方签署知情同意书。

此外，根据《母婴保健法实施办法》第四条规定，公民享有母婴保健的知情选择权。不难看出，关于夫妻双方的优生优育权和生育知情权有多部法律和相关法规予以保障，医疗机构及其工作人员具有告知义务是明确规定的，但是现行法律法规并未规定未合理履行告知义务如何对夫妻双方进行损害赔偿，对医疗机构责任认定的标准和范围不够细化，对夫妻双方在接受医疗机构的母婴保健环节中应履行的义务也没有明确，这导致司法中依据过错责任比例来认定双方责任的原则，难以贯彻。

三、错误出生责任的性质

关于错误出生的责任性质，学者有三种意见：违约责任、侵权责任以及违约责任和侵权责任的竞合。

（一）违约责任说

违约责任说认为夫妻双方在接受母婴保健服务后与医疗机构双方之间的权利义务关系是根据医疗合同具体确定的。这种学说在德国、日本等大陆法系国家和我国台湾地区较为流行。“所谓医疗合同关系，是指医院与患者之间就患者的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示”。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条有关违约责任的条款，医疗机构由于自身过错未能合理、适当履行告知义务要承担赔偿损失等违约责任。判断违约责任成立的条件主要是合同的有效成立和双方是否履行了相应的义务。医疗合同中夫妻双方负有提供医疗机构要求的基本信息以及支付医疗费用的义务，与之相应，医疗机构负有对孕妇进行全面的检查、告知检查结果，根据其需要解释相关的专业术语并提出专业意见的义务。有学者提出“孕妇有从医师那里获得咨询帮助、诊断和治疗等方面的权利，而医师在进行检查、诊断、治疗时必须尽到高度的注意义务。如果专家提供的检查不符合一般专家所应该尽到的注意义务，可认定该专家的检查行为存在过失，当然应对行为造成的损害承担责任”。

针对具体案件来说，医疗合同由于属于《合同法》明文规定的十五类合同之外的无名合同，根据《合同法》第124条规定，适用《合同法》总则的规定，并可参照分则或者其他法律最相类似的规定。据此，如果提起违约之诉，一是原告要证明其与被告存在医疗服务合，如身份证明、挂号证明、付费依据等；二是要证明医疗机构存在违约行为并给原告造成了具体的损失；三是证明该违约行为与具体损失之间具有因果关系。

采用违约之诉救济对原告存在不利的几点：一是根据合同相对性原则，原告必须是医疗合同的当事人，在实践中往往是孕妇，即孩子的母亲，但实际上损害结果不仅仅是母亲一方承受的，这在一定意义上否定了父亲和孩子的损害赔偿的请求权。二是在现实生活中，在医疗服务关系中双方往往不会签订书面合同，约定的内容不甚明确，通常情况下法院只能根据归责原则推定双方具体的权利义务，而采取的是严格责任亦或过错责任原则会导致不同的判决结果。三是提起违约之诉不能够请求精神损害赔偿，这在实际情况中是极度不合理的，一个不健康的孩子降生对于父母双方而言都要承担巨大的精神压力，违约责任不能够满足对于父母双方精神痛苦的补偿，显然有失公允。

（二）侵权责任说

侵权责任说把错误出生责任认定为侵害生命健康权的侵权责任。英美法系国家大多主张将错误出生责任系侵权责任。美国在此种侵权责任的认定中经历了从否定到肯定的曲折过程，1967年的Gleitman v.Cosgrove案中，第一原告为出生的孩子，第二原告为母亲，母亲在怀孕的过程中感染了德国麻疹，被告妇科医生没有诊断出母亲的病并使其终止妊娠，致使第一原告一出生就患有德国麻疹，给整个家庭都带来了巨大的财产损失。孩子和她的父母提出诉讼请求，因为根据合同，被告人有义务“赔偿因为第二原告怀孕期所得的疾病造成的，现在已经发生的和未来可能发生的所有损失”。地区法院驳回了第一原告的诉求，但是支持了她父母所主张的诉求。上诉法院不但拒绝了第一原告的上诉请求，而且根据被告的上诉请求，同时拒绝了其父母的上诉主张（即被告提出上诉，法院支持了其主张）。原告發起第二次上诉，上诉法院的决定被宣布无效。 然而在1995年美国内达华州最高法院判决的Greco V. United States（产前检查瑕疵案）中，原告诉医院因过失未检查出胎儿缺陷致使其未选择终止妊娠而生下残疾儿，请求损害赔偿。目前，大部分州都承认了此类诉讼。

（三）竞合说

笔者认为，错误出生责任系违约责任与侵权责任的竞合。一方面，错误出生责任具有违约责任的性质。医疗机构由于过错未适当履行检查和告知义务是对医疗合同的违约。另一方面，错误出生责任具备侵权责任所需违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。简述如下：

第一，违法行为。行为的违法性表现在作为或者不作为两方面。在医疗机构及其工作人员未严格按照医疗卫生的法律规章制度而进行了错误的检查、得出错误的检查结果，使夫妻双方未能采取合理有效的措施生下残障婴儿，这种情况医疗机构行为构成作为形式的侵权行为。另一方面，医疗机构及其工作人员负有将诊断结果和专业建议告知胎儿父母的义务，在其因过错未履行此种义务的情况下即构成不作为的侵权行为。违法性体现在医师违反注意义务和职业道德，是对于父母双方的优生优育权和生育知情权等合法法益的侵害。

第二，损害事实。在错误出生的损害事实认定方面，有些学者提出胎儿的出生不能被视为对父母的损害，因为这体现了对生命权的不尊重，不符合生命权的平等原则。残障婴儿出生后应该与健康健全的孩子享有平等的人格地位和尊重，将残障婴儿视为损害是对其人格地位的贬低，不利于对残障婴儿的保护。另外，对于损害事实确定的具体数额也难以认定，因为新生儿的降临给予为人父母的快乐和幸福感是难以衡量的。对于上述两种观点，笔者认为损害事实的发生并不是将新生儿的降生视为损害，受到侵害的是父母双方为抚养残障婴儿而需要支出的生活费用，例如因残障产生的治疗费、护理费、残疾辅助器具费等，这些直接造成了家庭的财产损失，并且这些支出是可以通过计算具体确定的，具有确定性和可预见性，医疗机构应予以赔偿。另外，从医疗机构获得的赔偿费用无疑会是残障婴儿得到更好的照顾，更有利于对残障婴儿的保护，这与孩子对父母带来的幸福感并不冲突，医疗机构不履行义务给父母带来的损害事实和孩子给父母带来的快乐性质不同，不能以此抵消。

第三，因果关系。侵权责任中的因果关系是引起与被引起的关系， 先有因后有果。王伯琦先生对因果关系有相当深刻独到的见解“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常足以生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常也不生此种损害者，是无因果关系”。 针对错误出生带来的损害结果与医疗机构过错的因果关系，也存在着争议。有学者指出胎儿的残疾在出生之前就已经存在，与医师的行为无关，胎儿的残疾与医师行为没有因果关系。对此种观点，笔者认为这是对损害事实的判断错误导致的，上述观点无疑是将损害事实判断为胎儿的残疾，然而正如笔者前文中提到的损害事实并不是胎儿本身的残疾或者是胎儿的降生，而是损害了父母双方的优生优育权和生育知情权。父母选择去做产检的原因大部分是担心胎儿存在残疾或疾病，倘若当时得知胎儿残障事实的存在，很可能不会选择生下这个孩子，医疗机构未尽检查义务或告知义务使父母在不知情的情况下丧失了终止妊娠的时机。徐国栋先生一针见血指出“虽然婴儿的残障并非被告所致，但残障婴儿的出生却是被告所致”。根据侵权责任中因果关系的判断方法，主要可以采取时间顺序、客观性、必要条件的方式检验因果关系的存在。首先，医疗机构未履行检验或者告知义务在先，父母决定生育在后；其次，医疗机构的过错和损害事实都是客观存在的；再次，医疗机构的侵权行为是残障婴儿降生的必要条件，在正常情况下父母知道胎儿存在残障的可能决定不生下来是有相当大的几率的，行为与结果之间的因果关系具有相当性。综上，我们可以肯定错误出生责任认定中因果关系的存在。

第四，过错。过错是加害人在实施行为时主观上对其后果具有故意或过失的一种可归责的心理状态。过错分为故意和过失。在现实情况中医疗机构故意不告知夫妻胎儿真实情况的比较少见，通常是由于过失造成。故在此主要讨论过失引起的错误出生的责任。医疗过失就是医疗机构及义务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠。 医师的注意义务应以客观标准的行为标准衡量，《母婴保健法》和《母婴保健法实施办法》都明确规定了医师负有在怀疑胎儿异常时有进行产前检查的必要以及检查出异常情况要及时告知胎儿父母并提出医学意见的义务。根据《侵权责任法》中有关医疗纠纷的举证原则，错误出生应采用过错推定原则，原告只需证明发生损害事实、医疗机构及其工作人员存在侵权行为、侵权行为与损害事实存在因果关系，由被告来证明自己的医疗行为不存在过失，这在很大程度上减轻了原告的负担，更利于保护自身的合法权益。

《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任。一般情况下，原告更愿意采用侵权责任之诉的形式救济自身的损害，但是由于在证据采信方面，侵权责任要求更高，因此原告在损害事实证据不足时选择违约责任之诉更有可能实现救济目的。因此在错误出生之诉中，也应该赋予原告选择权，让其在具体情况下综合判断，原告通过选择实现胜诉的最大可能性。

四、损害赔偿的给付

（一）财产损失

损害赔偿的根本目的在于弥补损失，使法益恢复到损失之前的状态。物质性损害具体表现为抚养费的支出，抚养费可分为一般损害项目和特殊损害项目。一般抚养费则是指缺陷儿的生活费用，特殊抚养费是指对缺陷儿所提供的医疗费、人力照顾费和特殊教育费等。

一般损害项目通常指一般抚养费。一般抚养费是指缺陷儿的日常生活费用，有论者认为，原告未能及时终止妊娠，以至最后的分娩是由被告的过失行为所导致，所以那些因未能及时终止妊娠所造成的损失，原告得请求赔偿。但笔者认为，一般抚养费是为人父母所应所承担的义务，应由父母等监护人承担。虽然残障孩子的降生违反了他们主观上的优生优育的想法，但是其本身去医院做产检表明父母主观上对孩子的接受性，并不是排斥生育本身。而且孩子的降临对于父母而言，也会带来幸福感和快乐，基于权利与义务的一致性，父母享受到了抚养带来的心理快乐，也应该承担一般抚养费的义务，否则可能构成不当得利。其次，考虑到社会伦理道德，让医疗机构承担孩子的抚养费可能会影响家庭内部的亲情伦理关系。再者，考虑到残障孩子的人格尊严，若是其长大知道自己的抚养费是由医疗机构支出，会认为自己的不健康或者不健全是对家庭的负担，损害他们的人格尊严。最后，基于公平原则，由医疗机构承担一般抚养费加重了其责任，不利于医疗事业的发展。

特殊损害项目包括特殊抚养费、教育费、残疾辅助工具费用、因医疗过失给母亲带来的医疗和营养费用等。特殊抚养费应该由医疗机构承担，因为父母进行产检的目的在于规避残障儿出生的风险，本身并未预料到照顾和抚养残障孩子的额外支出。此外，医疗机构承担特殊抚养费有利于对残障孩子提供更好的照顾和抚养环境，使其更好成长。关于特殊抚养费的计算，可以凭具体的单据由医疗机构支付。

（二）非财产损失

广义上的非财产损失指除财产损害以外的其他形式的損害；狭义上的非财产损失指精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，错误出生侵害的权利不属于第一条明文列举的三项权利内，但是根据第一条第二款的补充规定，因违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益提起的精神损害赔偿诉讼，人民法院应当受理。错误出生案件中医疗机构侵犯了胎儿父母的优生优育权和生育知情权，且这种违法行为是与我国优生优育政策最大限度防止有先天缺陷的孩子出生相违背，从长远来看违反社会公共利益。另外，优生优育权和生育知情权可以包含在《侵权责任法》第二条第二款中“其他人身、财产权益”内。在我国司法实践中，错误出生案件的原告诉求精神损害赔偿也往往得到法院的支持。

（三） 给付方式

根据赔偿方式的可操作性和填补损害有效原则，给付方式可以分为一次性给付和定期给付。对于精神损害赔偿以及孕妇在医疗机构过失带来的医疗和营养费用可以一次性给付，以便终结当事人之间的部分法律关系。考虑残障儿童抚养过程的长期性和现实情况的复杂性，在特殊抚养费方面医疗机构可以以定期给付的方式根据父母双方实际合理支出情况基于赔偿。医疗机构存续的长期性和利益获得的持续性，也能够长期负担此类费用，而且避免一次性的大额支付可以在一定程度上缓解医疗机构的资金周转压力。

注释：

张学军.错误的生命之诉的法律适用.法学研究.2005（4）.

张红.错误出生的损害赔偿责任.法学家.2011（6）.

杨立新.侵权法论.人民法院出版社.2004.414.

焦艳玲.不当出生”案件的法律思考.医学与哲学.2007，2（40）.

邱雪娥.浅析相当因果关系.法制与社会.2012（12）.

杨立新.论医疗过失的证明及举证责任.法学杂志.2009（6）.