行政垄断的构成要件及法律责任的再审视

摘 要 行政垄断作为《反垄断法》中一个重要的规制类型，而目前我国《反垄断法》中对于行政垄断的构成要件界定却不够明确，使得法院缺乏统一的判断标准。同时相关法律对于实施行政垄断的主体应承担的法律责任，仅有《反垄断法》第五十一条的规定，法律责任形式十分单一。在行政垄断要件模糊、救济方式缺乏的情况下，明确行政垄断的界定以及法律责任的承担，方是《反垄断法》有效实施的途径。

关键词 行政垄断 构成要件 法律责任

作者简介：杜潇潇，中南财经政法大学法学院（政府法制方向）本科，研究方向：经济法学（反垄断法）。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.131

一、行政垄断的界定

（一）行政垄断的概念

1.行政垄断的缘起：

20世纪70年代末，为了改变计划经济带来的经济增长停滞、社会福利缺口大等一系列问题，中央对财政体制进行改革，并明确地划分了央地财政的收支范围。因此，地方政府为了增加当地财政收入，采取了许多封锁市场的措施，如给本地产品提供补贴，提高外地商品进入本地市场的门槛等等。以上措施虽然提高了本地的经济发展水平，但却限制了自由的市场竞争，不利于商品流通和商品质量的提升，也阻碍了整体经济的发展。

在上述现象出现后不久，王保树先生首次从反垄断法的角度将垄断划分为经济性垄断和行政性垄断，并对“行政性垄断”的概念作了界定。此后，“行政性垄断”、“行政垄断”等概念不断被人使用，现在已成为反垄断学者研究的重要方向之一。

2.行政垄断的概念界定：

在我國的《反垄断法》没有规制行政垄断的阶段，不论是在学术领域还是司法实践中，人们对“行政垄断”的概念界定都存在着较大分歧。在2007年《反垄断法》修改后，增加了第五章即“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定，至此，关于行政垄断的概念分歧也逐渐减少。目前主流观点将“行政垄断”拆分为“行政”+“垄断”进行定义，即行政垄断主体+性质垄断行为及垄断结果。结合《反垄断法》关于“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定，行政垄断就是行政机关和法律、法规授权的具有公共管理职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

（二）行政垄断的构成

目前《反垄断法》条文中对于行政垄断的构成要件规定比较模糊，而学界对于行政垄断的构成要件中包括主体要件无甚争议，但对于其他构成要件则存在着不同观点：

王保树教授的观点是：行政垄断的构成要件分别为主体要件、主观要件和客观要件， 未将客体要件放在界定范围之内。吴宏伟老师认为，行政垄断的构成要素包括行政垄断的主体、形式以及行政垄断的后果。 不同于以上“三要件”的观点，魏琼老师区分了必要的构成要件和辅助性的构成要素，前者包括主体要件和行为要件，后者囊括了主观要件和结果要件 ，即“四要件说”。

笔者认为，“三要件说”往往没有将客体要件或主观要件纳入考察范围，此种界定行政垄断的标准可能导致行政垄断的构成要件模糊，无法清晰地界定行政垄断行为。因此，行政垄断的构成要件应当由以下四个方面组成：行政垄断的主体是行政主体，客体是社会主义市场经济秩序，客观方面是滥用行政权力排除、限制竞争，主观方面是过错。

1.主体要件：

对行政垄断主体的界定至关重要，因为其关乎着经济性垄断与行政性垄断的范围划分。在上文“行政垄断的概念”中，笔者对我国现行法律规范对于行政垄断主体的界定已经介绍过。现行《反垄断法》中行政垄断主体就将国家排除在其主体范围之外，对于烟草专卖等国家垄断不认定为破坏社会主义市场经济秩序的行为。而在不同形态的行政垄断行为中，其主体的类型和数量也并不相同。由于抽象行政垄断对于行政主体发布规范性文件的权限有要求，因此只有行政机关可以成为抽象行政垄断的主体；而具体行政垄断的主体范围则包括了行政垄断的全部主体类型。

2.客体要件：

作为《反垄断法》规制的一部分，行政垄断的客体与垄断协议、滥用市场支配地位等经济性垄断一样，也是社会主义市场经济中的公平竞争秩序。因此，当行政主体中的公务人员实施了滥用行政权力的违法行为时，要判断该违法行为是否构成行政垄断，就要考虑这种滥用行政权力的行为侵害的客体是否为公平竞争秩序。若其客体并非公平竞争秩序，则不构成行政垄断。

3.客观要件：

根据我国现行《反垄断法》对于行政垄断的规定，不论是哪种类型或形式的行政垄断，其客观方面的核心要素都由以下两个部分组成：第一部分是行政自由裁量权被行政主体所滥用，第二部分是行政主体实施了排除、限制竞争的行为。其实，上述划分也可以从行为要件和结果要件来界定。行为要件是行政主体滥用行政权力作出了行政违法行为，而结果要件则是这一违法的行政行为导致了排除、限制竞争的后果。

对于“滥用行政权力”如何界定，学界的争议一直较大。有权威观点认为，“滥用行政权力”应该解释为既包括行政超越职权行为，也包括不符合行政权力的运行目的、运行程序和运行规范来行使行政权力的行为 ；也有学者认为，这一扩大解释严重背离了行政法有关行政越权和滥用职权的基本理论 ，应将《反垄断法》中的“滥用行政权力”改为“行政主体职权违法”，将“滥用行政权力”、“行政超越职权”以及“行政失职”行为均纳入其中。笔者认为，行政法学领域对于“滥用行政权力”的界定本身就存在诸多理论学说，而《反垄断法》之所以将行政垄断纳入规制范围，其目的就是为了遏制现实中存在的行政主体通过行政违法行为侵害公平竞争秩序的现象。如果仅因为扩大解释与行政法学领域的某一种观点相违背而放弃对行政越权、行政失职等行政行为导致的行政垄断进行追责，会与《反垄断法》规制行政垄断的立法目的相违背，也不利于社会主义市场经济的健康、长远发展。因此，行政垄断中的“滥用行政权力”应作扩大解释，即将行政超越职权、行政失职等行政违法行为涵盖在内。

而考察行政行为是否符合“排除、限制竞争”这一结果要件，则应分析前述行政行为是否在相关市场内实质地排除、限制了竞争。相关市场应参照经济性垄断，即将相关市场划分为相关商品市场、相关地域市场与相关时间市场。而“实质地排除、限制了竞争”，则是指几乎不可能期待有效竞争的状态。

4.主观要件：

由于行政垄断的行为主体是行政主体的公务人员，不同于一般的法律主体，因此对于其违法性的判断标准应该要与一般主体的违法标准有所不同。行政公务人员应当熟知现行法律，并且能够合法、合理地執法，这也是行政法律规范对于行政主体的基本要求。因此，当行政主体中的公务人员实施了严重违反行政法基本原则的行为时，其是存在过错的。而这种过错应该是故意。“滥用行政权力”不同于“瑕疵行政行为”，后者可能是出于过失，而行政行为既达到了“滥用行政权力”的程度，造成了排除、限制竞争的结果，则行政主体必然是为实现获取利润等非法目的，实施并放任了侵害公平竞争秩序的行为。

二、行政垄断法律责任的完善

无救济则无权利。在厘清了行政垄断的构成要件之后，即便可以将行政主体的违法行为认定为行政垄断，若无完善的法律责任制度，那么市场竞争主体的合法权益就得不到有效保障。尽管在《反垄断法》修改后将行政垄断设专章规制，但由于法律责任形式单一、缺乏配套的赔偿制度等问题，《反垄断法》对行政垄断的约束还未达到其应有的效果。笔者认为，应从以下几个方面完善行政垄断相关法律法规中的法律责任制度。

（一）法律责任类型单一

我国现行的法律规范对于行政垄断的法律责任的规定较为混乱，法律责任方式更偏重于行政责任，例如“责令改正”、“给予处分”等，刑事、民事责任的相关规定很少，因此责任方式比较单一。行政垄断属于滥用行政权力，应受到相应的行政处分，但在责任追究上，仅靠行政处分难以最大力度限制行政垄断行为。而且行政垄断行为不仅破坏了市场公平的竞争环境，也侵犯了市场主体的合法权益，为此我国应在法律责任内容上加入民事赔偿责任。在诸多行政垄断中，都暗藏官员腐败问题，所以行政垄断的法律责任制度建设还应覆盖刑事责任制度，这样才能够对腐败官员有所威慑。

（二）违法成本较低

在行政垄断责任追究上，我国大多是要求改正、处分等，这些规定处罚力度轻，而且与行政垄断所带来的利益相比，这类处罚可以忽略不计，较少的违法成本也促使行政垄断事件不断发生，有关行政垄断的法律法规根本起不到威慑违法人员、规制行政垄断的作用。我国的《反竞争法》中虽然规定可以对行政垄断处以罚款，但处罚金额仅为“五万元以上二十万元以下”，实质上行政垄断行为所带来的经济利益往往是巨大的，参与行政垄断的主体获取的收益要远远高于这一处罚金额，因此，这一规定因设定的罚款数额标准偏低而纵容了行政垄断，更无法达到防范行政垄断的应有之义。

（三）追偿制度具有局限性

第一，虽然我国的《国家赔偿法》等相关法律建立了追偿制度，但其是根据行政主体工作人员的过错程度来确定是否应该追偿的，主观性很强，由于工作人员与其所属的行政机关或被授权、委托的组织有很多的利益牵连，往往会很难成功地实现追偿，而只能由行政机关承担全部责任。第二，除《国家赔偿法》外，我国《行政诉讼法》第68条也确立了追偿制度，但其适用范围仅限于具体行政行为，并不包括抽象行政行为。但现实中很多行政垄断行为往往以发布规范性文件的方式作出，不属于具体行政行为的范畴，这样就导致很多行政垄断行为因不属于《行政诉讼法》第68条的适用范围而无法被追偿。

因此，《反垄断法》在未来的修改及完善过程中必须完善追偿制度，将追偿落实到真正的责任主体，而非让行政机关为其工作人员担责。同时，追偿制度还应当对个人责任的承担方式、适用范围等内容做出全面、细致的规定。而目前学界对行政垄断行为区分的抽象行政行为和具体行政行为仅在适用对象、时间以及效果上存在差别，但在本质上并无根本差别，因而无法将二者作绝对的划分。因此，在目前的司法实践中，二者法律责任的追究、责任主体方式以及归责原则上应当相一致。

注释：

王保树.论反垄断法对行政垄断的规制.中国社会科学院研究生院学报.1998（5）.50-51.

吴宏伟、吴长军.行政垄断的规制与反思.河北法学.2011（6）.4-5.

魏琼.论混合型行政性垄断及其规制.法学家.2010（1）.99-100.

曹康泰主编.中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施.中国法制出版社.2007.155.

魏琼.行政性垄断新解.政治与法律.2010（6）.121.