经营者集中审查的实质标准研究

摘 要 在经营者集中行为日益常态化的今天，经营者集中审查的实质标准在反垄断执法中尤为重要，欧美立法中的实质标准已经从“结构主义”向“行为主义”的方向转变，并且各国执法部门又出台各项执法指南以细化对实质标准的考察。我国反垄断立法和商务部相关部门规章中已有对经营者集中审查的实质标准的规定，但比较笼统抽象，不利于指导执法实践和经营者的经营活动。本文在对比欧美和国内相关立法规定的基础上，指明我国现有审查标准的缺陷并尝试性地提出一些立法标准和执法指导文件细化的改进方向。

关键词 反垄断审查 经营者集中行为 实质性标准 执法指南

作者简介：王羽铿，中南财经政法大学法学院本科生，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.130

经济全球化的浪潮袭来，资本市场瞬息万变，各类企业兴衰更迭都源于市场竞争，因此大量企业通过各种集中的方式扩大自身的经济规模，来提高市场支配地位和市场竞争力。诚然，经营者集中有利于企业形成规模效益、利于促进技术革新、降低企业成本和惠及消费群众等好处，但其在提升经营者市场支配地位的同时也赋予了经营者限制市场竞争的能力，可见经营者集中是利与弊的共同体，形成细致可行的规制体制是十分必要的。

一、经营者集中的定义

理论和各国的有关立法对于经营者集中的定义日益趋于一致。经营者集中的实质是经营者在事实上控制被集中者，被取得实际控制权的企业经营者丧失了自主的决策权，形成了类似于一致行动人的效果。现在，经营者集中通常还包括企业合并、获取企业股权、约定控制、人事控制以及其他对被控制企业施加实质性影响的方式。所以概括起来说，经营者集中是指经营者之间通过合并、收购、协议约定、人事任免等方式对相对的经营者取得事实上的控制力，从而形成长久的实质控制关系的市场行为。

二、国内外审查标准立法评述

（一）美国立法

发轫于反托拉斯法的美国经营者集中审查标准，成熟于成文法，并在判例和部门操作规章中日渐完善，最终形成了以合理原则为判断准则、以“实质性减少竞争”为衡量标准并配合以细化、量化的审查技术标准的审查标准体系。

最早，美国在《谢尔曼法》中开始限制经营者集中，当时的立法只是笼统地禁止经营者集中行为，“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国的贸易或商业行为，是非法的”。“限制商业贸易”和“垄断”是审查的要点，但并未对二者进行准确的定义，因此这项规定便缺乏了实际操作性。之后美国出台了《克莱顿法》，其第七条进一步规定经营者集中审查的标准是“从而可能导致国内某个商业部门或者某个影响商业的活动实质减少竞争或者产生垄断势”，此时立法已经明确将审查标准准确地定义为实质地减少竞争。之后，美国政府还发布了一系列的操作指南指导执法实践。

在考察企业是否“实质性减少竞争”的操作中，美国当局采用了赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）来考量市场集中度、市场结构和市场占有率等情形，使得当局的审查更具规范性，也为经营者们提供了充分的可预见性。在20世纪90年代，《横向合并指南》出台后，执法机构开始不仅只关注市场结构，也开始考量对市场进入难易程度的影响，这又包括单边行为和协同行为的效应，使得审查的标准更具加合理化效率化。这也标志着美国经营者集中的实体审查标准由“结构主义”向“行为主义”（又称“效率主义”）的方向转变。①

（二）欧盟立法

从欧共体成立至20世纪80年代，《欧洲经济共同体条约》只规定了一般原则而不包括控制经营者集中等专门条款，许多欧共体层面上的垄断规制都是基于判例。该时期的实体审查标准为“处于市场支配地位的企业，通过并购手段加强市场支配地位，从而导致并购行为发生前存在的市场有效竞争被消灭的”②。这一标准是不够周延的，它只考虑了原本具有市场支配地位的企业的集中行为，遗漏了本不具有但集中后将获得市场支配地位的企业。

1990年出台的《合并条例》修正了原先的审查标准。该条例第2条第2款规定“如果集中行为使企业的市场支配地位产生或增强，以至于严重妨害到在共同市场中或其中部分地域有效竞争的，应当被认为与共同市场不相容”。这款规定将实体审查标准定义为集中行为对市场支配地位的增益将严重妨碍到有效竞争，在此既明确了“滥用市场支配地位”的定义，又加入了“共同市场”即类似于相关市场的认定和“严重妨碍有效竞争”的行为效果考量。

2004年欧盟开始出台实施新的《合并条例》和配套实施指南，新条例制止所有严重妨害市场竞争的合并行为，欧盟委员会开始更加注重考察集中行为对竞争的影响程度。此时，欧盟的集中审查标准已经从单纯地考察市场支配地位所形成的市场结构转变为考察集中行为对有效竞争的影响。

（三）我国立法

我国反垄断立法利用后发的优势，借鉴了国际上已经达成普遍一致立法主旨。但我国目前仅出台了一部相关的指南文件，且现行指南仍存在过于笼统抽象的弊病，难以有效指导执法实践。

我国《反垄断法》第28条规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”。可见“具有或可能排除、限制竞争效果”是我国目前的审查实质标准，相比而言，欧美立法在限制竞争前还有程度的限定词如“实质性”、“严重”，而且欧美立法还明确定义了“实质性削减”、“严重妨碍”，而我国对此却无明确说明，将对我国执法机构形成禁止一切可能造成限制競争的集中行为的误导。

我国《反垄断法》和《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》分别规定了具体的审查因素及审查方向。《暂行规定》依据经营者数量、经营者之间的关系从三类主体考察他们排除、限制竞争的可能性，分别是单独的经营者、相关经营者联合和上下游或关联市场的经营者。这一规定明确了审查者应当从单边效应和协同效应考察集中对市场竞争的影响。

此外，还值得注意的是《暂行规定》要求审查者采用HHI指数来衡量经营者的市场集中度，但其并未如同欧美那样明确各指数区间所具有的排除限制竞争的效果，因此导致规定仍旧过于抽象。

三、完善我国经营者集中审查实质标准的建议

（一）确立以“实质性减少竞争”为实质审查标准的核心

从文义上看，我国《反垄断法》禁止一切可能造成排斥和限制竞争的集中行为，国家反垄断执法机构可能禁止所有可能限制市场竞争的集中行为，这样的审查标准过于严苛。我国反垄断法实际上是鼓励经营者依法集中形成规模经济效应。实际上，市场经济下市场资源本身就是自动地由小规模低效率企业向大规模高效益企业流动的，既利于高资源的利用效率，又能优化经济产业结构。“我国的立法当前不加区分地禁止经营者集中既违背了经济发展的内在规律，而且从更高层次上来讲，这种做法是有悖于我国反垄断立法精神和国家整体发展战略的”③。

我国经济发展正处在供给侧结构性改革的大背景之下，为使市场资源实现最优配置、优化产业结构，经营者集中在所难免。我国不妨借鉴欧美的“实质性减少竞争”，适当放宽审查标准，鼓励合理的经营者集中，从而推动调整经济结构，促进国民经济发展。

（二）继续细化审查实质标准的各种具体因素考量角度和方法

2011年的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》成为规制經营者集中执法的一剂药方。《暂行规定》明确了确定相关市场控制力所考察的因素、确定市场集中度时参照采用HHI指数、行业前N家企业联合市场份额（CRn指数）、考察市场本身进入的难易程度和集中可能影响市场进入的具体手段等，但《暂行规定》只是初步细化了考察经营者集中审查因素，仍不具有相当的可操作性，模糊的量化界限标准使得执法机构在审查中自由裁量权过大。在商务部禁止的第一例经营者集中案——可口可乐收购汇源案中，商务部以“传导效应”和“挤压效应”论证可口可乐收购汇源将会对国内果汁饮料市场产生限制竞争的效果，其论证的严密性便引起了学界很大的争议。另外，《暂行规定》建议执法部门在认定市场集中度是运用HHI指数和CRn指数，欧美国家都对两个指数有“安全港”的具体界限规定，但我国却未确定弱集中、中度集中和高度集中具体量化界限，也未确定免受禁止集中的区间，无疑是加大了执法的实践难度。

因此，我国有必要借鉴欧美的指南性文件出台对于审查集中时考察的各种因素明确量化的标准，当然必须基于严格的调查评估，并结合我国的国情。

（三）完善禁止经营者集中的豁免制度

经营者集中有着两面性，一味地禁止集中行为无益于社会效益且有悖经济发展规律。经营者集中行为在市场经济下是十分常见的，也是市场经济发展规律使然，而且企业的合并还会带来规模经济、技术革新等好处，“如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本，另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。”④因此为方便执法机构据其权衡集中的利弊，建立完善的豁免制度是有必要的。经营者集中禁止的豁免事由大致可分“效率豁免”、“利于社会公共利益”和“基于破产豁免”三类。

我国《反垄断法》第二十八条明确了对竞争的有利影响明显大于不利影响，或符合社会公共利益两类豁免事由，而《暂行规定》将“有利影响”细化为“提高经济效率”、“增进消费者利益”、“提高产品质量”、“促进国民经济发展”，实际上这些细化仍旧是比较抽象的。对于我国这样一个企业效率普遍不高、规模经济不发达的国家而言，建立效率抗辩制度对于提高经济运行效率和维护消费者利益具有积极的现实意义的。⑤

《暂行规定》第二十条规定，评估经营者集中时，还需综合考虑集中对公共利益的影响、对经济效率的影响、参与集中的经营者是否濒临破产、抵消性买方力量存在与否和力量大小等因素。并且在认定公共利益是可以参考从生产效率、技术革新和国际竞争力等方面考察。

四、余论

我国目前现行的审查实质标准还存在许多不足，其实践操作性和可预见性不强，难以给执法机构和市场经营主体的经营活动强有力的指导。现今又正值我国经济改革步入深水区，供给侧结构性改革如火如荼，从反垄断法的保护竞争和鼓励形成规模经济的立法目的出发，顺应时代的要求，进一步细化完善我国的经营者集中反垄断法制度势在必行。

注释：

①唐亮.反垄断法经营者集中审查标准研究.复旦大学.2012.29.

②何之迈.欧盟企业结合立法之研究.中国政法大学出版社.2004.15-16.

③丁茂中.论我国经营者集中控制标准的立法不足.北方法学.2008（3）.79.

④王中美.经济理性与法学逻辑的融会贯通——中国反垄断并购审查实体标准与程序的得与失.现代法学.2011（2）.66.

⑤汪卫强.论经营者集中反垄断审查标准.华东政法大学.2010.30.