以本土资源滋养中国法治

摘 要 经过改革开放三十年的法治建设，中国特色社会主义法制体系已基本建成，取得了较为丰硕的成果。但是也存在一些突出问题，其主要的问题在于当代中国法治建设与百姓心理需求之间存在一定的偏差，中国法治出现了水土不服的病症。回顾中国法制史进程，可以看出中国法治水土不服产生的原因在于我国近代以来的法治建设过程分裂与中国传统法律制度的联系，大量移植西方法治文明成果等。本文认为要解决中国法治水土不服问题，必须重视历史，从中国法治的本土资源中汲取营养。

关键词 法治建设 中国法制史 本土资源

作者简介：潘婕，宁夏大学。

中图分类号：D601 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.065

现代法治源于西方法治文明，纵观现在中国法治现代化进程，法律的国际化已经成为一个必然出现的问题，它伴随了中国社会的经济、政治、文化等各种因素不断变化而随之发展，但是法律的国际化是不是代表着世界法律一体化呢？我们认为并不是这样的，每个国家因为其主体性质不同，所处地域不同，文化氛围不同，他们的变革历程必然呈现各自富有个性并且独一无二的运动轨迹。所以如何正确把握我国法治进程中法律本土化和国际化的关系，是我们在这里需要探讨的。

一、当代中国法治实践中出现的问题

改革开放以来，我们党一贯高度重视法治。特别是，党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家，将依法治国确立为党领导人民治理国家的基本方略，更是将“法治”提到了前所未有的高度。经过改革开放三十余年的实践，中国特色社会主义法律体系已经形成并不断完善，依法行政继续推进，司法公信力不断增强，法制宣传、法学研究走向深入和繁荣，法治文化建设和全社会学法尊法守法用法的氛围日趋良好，总体上，我国依法治国、依法执政、依法行政进程，取得了可喜的成绩。但与此同时，我们也要看到当前我国法治实践出现的一系列问题，如法律规范之间矛盾之处尚未完全剔除、政府执法意识不强、司法能力有待提高、全社会崇信法律的风气尚未形成。

透过这些问题的表面，我们发现当前我国法治实践面临的深层次问题是：经过近代以来，尤其是改革开放30年以来的法治建设，我国社会几乎所有行为、活动都已经“有法可依”，但是，我们发现，老百姓对法治的理解与我们现行法律之间存在不小的偏差，老百姓对我国法治建设认可度相对于其规模、成绩来说还比较低，百姓认为合情合理的事儿，也许是不合法的；而法律评价为依法进行的事儿，在百姓看来可能是不合情不合理的。这里简单引用电影《秋菊打官司》来说明这个问题。

《秋菊打官司》这部电影很有意思部分是秋菊讨的说法是否和国家制定的实施的法律是一回事？秋菊對权利的“思想认识”似乎和法律规定的不同，她所追求的明明是最简单的“理”，可是一碰上法律，事情就复杂化了。在苏力看来，任何制定的法律和制度应当是为了解决实际问题而存在的，如果不能解决实际问题，调整社会关系，只是作为一种权威的象征，那它算不上是正义的。再从秋菊的困惑看，国家强制力规定的法律真的就和社会大众所知道的法律一致么？大家所认为的“理”却与法律追求的“理”不一样，对于这一点，苏力对普适主义法制进行了批判。从这个例子可以看出，老百姓对法治的理解与我们现行法律之间存在不小的偏差，百姓对于我国法治建设成果认同度不高，可以说，我国法治建设出现了“水土不服”的病症。那病灶在哪里呢？

二、当代中国法治出现“水土不服”病症的成因

应当说，我国社会主义法律体系已经基本建成，已经形成了以宪法为统帅，民法、刑法等各基本法为主干，多种规范性文件为枝叶的庞大法律体系。但缘何已经日臻完备的法律在实施过程中，会出现“水土不服”、百姓接受、认可度相对较低的问题呢？这就必须从我国法治建设进程谈起。

（一）自成一体的中华法系

中国古代法律，自奴隶制时代到封建王朝结束，一脉相承。在奴隶制时代的周朝，“周礼”是当时政治、礼法、祭祀制度的总称。在政治上，它主张“以德配天”、“制礼作乐”。在礼法关系上，它坚持“亲亲”、“尊尊”，“明德慎罚”，德刑并用。历经朝代更迭，到汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”，以代表国家意志的皇权确立儒家思想在中国封建政治统治中的核心地位为标志，儒家思想和儒家学说就开始深刻影响着中国政治制度的内容，晕染着中国传统文化的底色，并塑造着中华民族的基因。在汉代，“亲亲得相首匿”、恤刑等制度相继确立，“春秋决狱”、引经注律等法律适用、解释方法推行、运用，以礼为主、立法并用的法制理念得以贯彻。后世几乎历朝历代封建君主都以儒家思想作为其法制理论基础和指导思想，不断丰富其内容，唐代《唐律》，更是以儒家“德主刑辅”的思想为其指导思想，由于《唐律》内容的全面和立法技术的完善，以及唐朝国力的强盛，对亚洲邻国产生了广泛的影响。至此，以儒家思想为指导思想、以家族本位的伦理法为基础、以礼法结合、诸法合体为特色的中华法系已经形成。唐代以后的历朝历代，也皆延续了中华法系以儒家思想为指导思想、“礼法合一”、“以礼入法”的特色。

（二）从“清末变法”到“六法全书”

鸦片战争以后，中国逐渐由一个主权独立的国家，沦为一个半殖民地半封建的社会。一次次战败求和的耻辱，一次次割地赔款的伤痛，使我们逐渐丧失了制度和文化自信。国家主权的日渐丧失，使得先进的中国人开始反思，开始睁眼看世界。从最开始学习西方的科学技术，到学习西方的政治制度，中国逐渐融入西方世界政治现代化的洪流。清末以来，中国社会的政治变革，带来了中国法制的变革。自清末修律起，传统的中华法系开始瓦解，中国迈开了从传统法制向近代法治演进的步伐。1901至1911年中，清政府被迫进行了范围广泛的法律改革，以西学传播为背景，大量引进了西方近代法律学说与法律制度，对清代原有法律进行了一定程度上的改造。1912年，中华民国宣告成立。在临时政府时期，法律移植色彩非常浓重，比如效仿西方共和体制，颁布《中华民国临时政府组织大纲》，大力推行三权分立，责任内阁制等，在当时引起一阵变法热潮。在北洋政府十五年间，也进行了大规模的立法活动，通过对西方法律的学习和引进，建立起包含宪法、行政法、民商法、刑法和诉讼法的较为完整的法律体系。北洋政府的法律形式与之前相比更先进，法律体系更为完备，使中国法制近代化更进一步。到南京国民政府时期，更是充分借鉴资产阶级法制，制定了体系较为科学、内容比较完备的“六法全书”。“六法”，包括“宪法”、“刑法”、“民法”、“刑事诉讼法”、“民事诉讼法”、“行政法”。其立法框架，属典型的“大陆法系”的成文法典，实行民商分立的体例。

（三）改革开放以来中国法治建设

新中国成立以后，相继进行了新民主主义革命和社会主义革命，建立了社会主义制度，并对社会主义建设进行了艰辛探索。由于“左”倾错误的影响，特别是“文化大革命”爆發，法治建设遭受挫折。十一届三中全会以来，在对历史经验、教训的深刻总结中，我们清醒认识到健全社会主义民主、法制的重要性，再次开启了中国法治建设的新征程。1978年12月，邓小平同志指出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……经过一定的民主程序讨论通过……做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这就是著名的十六字方针，在这十六字中，有法可依是一切国家、社会、公民行动的前提。此后，我们主要借鉴西方法治文明成果，特别是借鉴德国、日本以及我国台湾地区法律规范，开始了大规模的法律创制工作。全国人大法工委经过一段时期的创制和完善，到2010年底，我国以宪法为统帅，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

从上文叙述可以看出，近代以来我国法治建设过程存在“两面性”：一方面，抛弃中华传统法制思想、概念、制度，另一方面，移植西方（尤其是德日）法治成果。这两个方面，是同时存在、同时伸张的。

而中华传统文化，包括其对人、德、礼、法关系的协调，深入骨髓地塑造着每一个中国人的心灵。两千多年的封建政治传统，对中国国民性产生了深刻影响。儒家思想为主导思想、以礼为主、“礼法合一”的法制传统，深刻塑造了中国国民的行为规范和精神世界。“从基层上看去，中国社会是乡土性的”，“传统是社会所积累的经验……上一代所试验出来有效的结果，可以教给下一代。这样一代一代地积累出一套帮助人们生活的方法……在乡土社会中，传统的重要性比现代社会更甚”。中国政治和法律传统赋予了我们民族许多富有特色的文化和心理基因，比如道德对社会关系的调整较法律更为深刻，礼治秩序是更为理想的社会治理秩序，浓厚的家族、宗法观念与亲密的血缘社会关系，对诉讼的贬义性看法与无讼思想等等。这些文化和心理基因，是中国乡土社会赖以维系、运转的基础。

笔者认为，正是当代中国法治这种与传统法律制度割裂，同时与西方（尤其是德日）法治成果媾和的取向造成了其与百姓心理一定程度的脱节。

三、让法治在中国“落地”并且“生根”应持有的基本态度

从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上如何处理与本国法的关系的问题，当代中国法治，就好比用“扦插法”硬硬插进中国这片土壤的，已经落地，但尚未生根。要让法治在中国不仅落地，而且生根，就必须让法治从中国水土中汲取营养，与中国环境糅为一体。

毫无疑问，现代法治源于西方法治文明，任何后起的国家都无可避免的要学习和借鉴这些经验，各种不同的法律形式其中都蕴藏着同一种法律制度的真实的共同体，再看我国近20年的法律发展，确实大量地借鉴和移植国外法律，例如国家赔偿制度、陪审制、无罪推定等原则，并不能说我国移植和借鉴国外法律就是错的，我国要实现法制现代化需要移植法律，但这并不代表我们要全盘接受国外法律。孟德斯鸠在《论法的精神》的开头就提出了理性论这一概念，他认为，一般的法律是人类的理性，各国的法律是人类理性在特殊场合的适用；因此，法律和地理、地质、气候、人种、风俗、习惯、习惯、宗教信仰、人口、商业等等都有关系，因此他用了大量篇幅来阐述不同的气候、土壤、风俗等因素对法律的影响。不论是历史还是现实，我们都认识到，国家之间既有个性也有共性，同一种法律在不同的国家所产生的效果也是不一样的，从另一种方面说，这也是尊重他国权利的表现。

西方市场经济历史悠久，民主法制比较完备，但是我国历史上的市场经济不够发达，从没有形成过统一的大市场，而我们在立法时并未充分考虑我国具体国情，使得“搬来”的法律并不能让人们觉得有用。但是这不代表我们不应该“变法”，而是应当找到能让法治在中国“落地生根”的办法。萨维尼曾经说过：“特定民族法律制度经由其中发展起来的过往时代，有助于确定其法律应当据以制定和解释的标准，以及其法律制度要努力达成的目标。”具体来讲，我们应当在吸收国外立法有益经验时，立足我国实际国情，不忘汲取中华法律文化精华，绝不照抄照搬，那么建设社会主义法治国家的目标必将顺利实现。