大数据、信息社会与刑事司法变革

胡 铭*

大数据、信息社会与刑事司法变革

胡 铭*

在数据化、信息化的新时代背景下审视我国刑事司法的机遇与挑战，可以看到我国刑事司法活动在各个环节出现了主动适应信息时代的变化，呈现出科技化、宽容化等趋势。在侦查手段、证据制度、强制措施、庭审程序等具体环节中，表现出信息时代的新特点以及刑事司法活动中出现的新难题，对我国传统的刑事司法理念与制度变革将产生深刻影响。刑事司法应在理想、理性和执着的指引下，在坚守人权保障、正当程序的前提下，以更加开放的姿态来迎接数据科学、信息技术带来的变革。

大数据 信息社会 刑事司法

科学技术的萌芽与发展，是刑事司法制度朝着文明和理性方向前进最重要的推动力之一，任何时代、任何国家的刑事司法改革都深受当时当地的社会时代背景影响。1参见陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第23页。当前，以信息技术大发展为标志的第三次科技革命正在不断地深入，大数据和互联网深刻改变了我们的判断、选择和生活方式。每天都有海量的数据在不断产生，信息被快捷地传递到各个角落，这些正在对刑事司法产生直接而深远的影响。信息技术的不断突破为我国刑事司法制度的转型升级提供了坚实的技术基础，与此同时也不断地对刑事司法提出新的挑战。无疑，我们需要认真审视大数据时代、信息化社会的刑事司法的变革。

一、数据科学改变刑事侦查的逻辑

大数据（big data），指无法在一定时间范围内用常规软件工具进行捕捉、管理和处理的数据集合，是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产。2大数据技术的战略意义不在于掌握庞大的数据信息，而在于对这些含有意义的数据进行专业化处理。换言之，如果把大数据比作一种产业，那么这种产业实现价值的关键，在于提高对数据的“加工能力”，通过“加工”实现数据的“增值”。从技术上看，大数据与云计算的关系就像一枚硬币的正反面一样密不可分。大数据必然无法用单台的计算机进行处理，必须采用分布式架构。它的特色在于对海量数据进行分布式数据挖掘，但它必须依托云计算的分布式处理、分布式数据库和云存储、虚拟化技术。参见［英］维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶：《大数据时代：生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第1-10页。大数据技术旨在为人们的生产、生活和科学活动中积累起来的“海量、高维、复杂、即时、非结构化”数据提供高效率的生产工具。数据科学的发展，已经使得大数据成为各国高度重视的新兴社会生产资料和战略资源。3如2012年3月，美国政府宣布了“大数据研发计划”，并设立了2亿美元的启动资金，希望增强海量数据收集、分析萃取能力，认为这事关美国的国家安全和未来竞争力。当前，大数据已经广泛应用于选举预测、民意调查、市场营销、经济预测、城市管理、金融风险预警、反恐等各种领域。党的十八届五中全会审议通过的“十三五”规划《建议》中，明确提出要“实施国家大数据战略，推进数据资源开放共享”。同时，指出应“运用大数据技术，提高经济运行信息及时性和准确性”。在刑事司法领域，大数据最先影响到的是刑事侦查领域。对于刑事侦查而言，“及时性和准确性”显然是至关重要的指标。对大数据这一资源的有效提取与运用，将显著提升刑事侦查的整体效能和相对优势。

甚至可以说，大数据正在使传统的刑事侦查和犯罪控制模式发生根本性变革，利用大数据提升刑事侦查和犯罪控制能力既是一种发展方向，更是正在发生的变化。这包括利用大数据分析历史案件，发现犯罪趋势和犯罪模式；运用大数据承载的信息发现犯罪嫌疑人；通过分析各类数据源和社交网络数据，预测犯罪和预防犯罪；利用大数据优化侦查资源分配，提升侦查的效率。对此，侦查机关已经日益认识到大数据对于刑事侦查的巨大作用，“在大数据时代，侦查要确立在线开放的理念、数据主导侦查理念、相关性理念、线上破案与线下证明相结合的理念。大数据驱动的侦查是一体性侦查、全景侦查、预测侦查和算法侦查”。4何军：《大数据与侦查模式变革研究》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2015年第1期。在2016年10月21日的全国政法干部学习讲座中，阿里巴巴董事局主席马云面对全国150万政法干部分享“科技创新在未来社会治理中的作用”时，提出“让大数据帮我们识坏人”。实践中，阿里巴巴确实在运用大数据协助公安机关的工作。如厦门市公安局与阿里巴巴以“钱盾”手机软件为基础，利用大数据支持，在防范预警、精准拦截、溯源打击等方面开展深度合作。短短几个月，“钱盾”已协助厦门警方调查诈骗案件1 556起，紧急止付212万元。2016年6月，厦门市电信网络诈骗警情同比下降29.21%。5参见王健：《阿里“神盾局”为何是阿里巴巴公司最神秘的部门？》，载《民主与法制》2016年第43期。

尽管大数据对于刑事侦查的作用日益凸显，但是我国的刑事司法制度及相关立法是否已准备妥当？我国2012年新刑事诉讼法规定了“电子数据”这一新的法定证据种类，而大数据与电子数据既有所交叉又有显著的不同。根据2016年颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。主要包括：（1）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通信群组等网络应用服务的通信信息；（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（4）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。这说明我国新刑事诉讼法及相关司法解释所规定的电子数据，主要指的是电子化的常规证据，与以数据体量大（volume）、数据类型多样 （variety）、数据处理速度快（velocity）和数据价值密度低（value）即“4V”为特征的大数据相比较，6参见张吉豫：《大数据时代中国司法面临的主要挑战与机遇》，载《法制与社会发展》2016年第6期。仍然有较大的差异性。对于侦查机关通过大数据来查明案情、锁定犯罪嫌疑人等手段，从我国现行刑事诉讼法来看，仍然只能是一种侦查线索，并不能作为一种法庭上认定犯罪的证据。这一状况极大地限制了大数据在刑事司法中的运用，在相关法律制度尚不明晰的变革期，需要探索如何积极发挥大数据在刑事侦查中的作用。相关证据规则的研究，对于大数据在刑事侦查中的有效运用也将发挥关键性的作用。

大数据在助力刑事侦查的同时，也带来了新的犯罪和新的反侦查手段。数据犯罪的行为方式，“不仅体现为技术破坏、非法获取的行为，也体现为大规模数据监听、监控、窃取、过度挖掘、恶意滥用等一系列行为；犯罪的危害后果，除了破坏计算机信息系统功能，还危害个人的财产安全、隐私、人身、人格安全，严重的则危害经济秩序、国防利益与国家安全”。7于志刚、李源粒：《大数据时代数据犯罪的制裁思路》，载《中国社会科学》2014年第10期。而这些数据犯罪行为，多数并未被纳入我国刑事法律打击的范围，可以说，数据犯罪给我国现行刑事立法和司法提出了前所未有的挑战。

二、监控技术对私人空间的深度入侵

在信息化时代，通过监控技术获取个人信息已经成为各国应对犯罪的常用手段。无论是对大数据的获取还是对个体的信息采集，都是关涉公民基本权利的重要问题。

以监听为代表的技术侦查手段入法，是信息技术在刑事侦查中最直接的体现。8参见胡铭：《英法德荷意技术侦查的程序性控制》，载《环球法律评论》2013年第4期。我国新刑事诉讼法对技术侦查措施做出了相对完整的规定，使得技术侦查第一次真正意义上取得了合法性，从幕后走上前台，这对于我国刑事司法改革和人权保障具有里程碑式意义。技术侦查作为查清犯罪事实的一种重要的犯罪侦查方式，较之传统的侦查手段，具有秘密性、高科技性等特点。受制于立法的时代背景，2012年刑事诉讼法修改之前，技术侦查有关的规定主要散见于《国家安全法》和《人民警察法》两部法律之中，其法律位阶及合理性饱受诟病，并且实际的可操作性较差。

随着时间推移和社会环境的不断变化，技术侦查措施的重要性日渐凸显：首先是从刑事司法实践而言，在20世纪90年代，大多数传统型犯罪案情相对简单且易于取证，侦破难度相对较低，技术侦查措施在侦查活动中的重要性并不突出。然而，伴随着信息科技的发展，传统型犯罪开始日渐高科技化、复杂化，尤其是在职务型犯罪和经济型犯罪中越来越多地涉及高科技因素，侦查取证难度陡增，甚至还出现了计算机网络犯罪等常规侦查措施无法取证的现象。针对这几类案件，技术侦查措施是必不可少的，因此在新刑事诉讼法出台之前，技术侦查措施在侦查取证当中就已经被广泛运用。其次是从社会经济发展程度来看，过去受限于科技发展水平，技术侦查措施成本十分高昂，即使在今天看来简单如摄像头之类的工具，一旦推广也会对有关机关造成很大的经济压力，并且技术侦查的效果也往往不尽如人意。而现如今信息科技的高速发展不仅大幅扩展了技术侦查措施的种类，而且全面降低了技术侦查的成本，使其在更宽泛的侦查领域内使用成为可能。最后则是从公众权利意识觉醒的层面来说，技术侦查措施侵犯个人权利尤其是隐私权的风险早已经为学术界所警惕，然而公众的权利意识在20世纪90年代还较为薄弱。随着信息技术的不断发展，权利意识在更大范围内传播，社会公众对于这种侵犯基本权利的隐忧愈发强烈，将高风险的技术侦查措施“前台化”并予以规制势在必行。因此，技术侦查在我国新刑事诉讼法中的“成功上位”与信息化的时代背景有着密不可分的关联，同时信息社会的发展也使得技术侦查的规制变成了一个让立法者如芒在背的问题。从信息社会的要求来看，尽管新刑事诉讼法对技术侦查的规制相比之下已经有了巨大的进步，但还是不难从中读出纠结之意味，这也使得技术侦查在实施中遇到不少困难。

首先，相关法律条文本身还是秉承着“规定宜粗不宜细”的原则，比较笼统而不细致，可操作性层面的进步不明显。以《刑事诉讼法》第148条第1款为例，该条款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”也就是说，在一般情况下，技术侦查措施只能被应用于侦查危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪。但是，在这之后条文又补充了“其他严重危害社会的犯罪案件”，这是一个明显的兜底条款。犯罪危害到什么样的程度才算是严重？这是一个难以掌控的尺度。“根据侦查犯罪的需要”“经过严格的批准手续”同样也都是很难操作的标准。诸如此类的模糊规定，都使得具体司法实践难以把控。

其次，决策权和执行权混同，违背了立法初衷。尽管从《刑事诉讼法》第148条的文义来看，立法者力图防止侦查机关滥用技术侦查措施的目的十分明显，但是该条文所设计的制度框架恐怕很难完成这个任务。第一，从批准环节来看，新刑事诉讼法并没有规定技术侦查措施的具体批准程序，而仅仅是笼统地规定了“经过严格的批准手续”。但是不管如何“严格”，哪怕是“苛刻”的批准手续，负责批准的检察机关和公安机关正是实施技术侦查措施的申请者本身，而申请的理由仅仅是“根据侦查犯罪的需要”，这无异于球员当自己比赛的裁判，不论程序多严格都难免受到质疑。第二，从技术侦查措施的执行来看，虽然新刑事诉讼法规定，检察院有权决定实施技术侦查但无权自己执行，必须交由有关机关执行，似乎是想通过决定者和执行者分开来达到减少侦查机关滥用技术侦查措施的风险。但是反过来看，有关机关在接到检察院实施技术侦查的决定之后是否有权以该决定违反有关程序或规定拒绝执行？结合法条的前后文看，答案是没有。在这样的情况下，技术侦查措施的执行机关的地位仅仅是依附于决定机关，很难真正实现限制技术侦查措施滥用之目的。

需要注意的是，我们不能将技术侦查现有的不足简单地归因于立法的疏漏，而应该看到立法过程中在个人自由与控制犯罪之间的艰难抉择。“无论如何，应该说，秘密侦查方法的广泛使用造成了显著的、迄今在法律上还没有克服的、国家的澄清（犯罪行为嫌疑）利益和保护个人尊严、私人领域和个人交往的个体根本利益之间的紧张关系。”9［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第239页。笔者认为在技术侦查措施的规制问题上，采用司法令状主义是大势所趋，考虑到我国的司法传统和现有机构设置，短期内采用法院审查模式难度较大，可以考虑改采检察机关审查模式；10荷兰采用的就是检察官审查模式，相关讨论参见前引8 ，胡铭文。同时，对违反规定实施的技术侦查措施所取得的证据，应依照非法证据排除规则进行处理或者补正。当然，我国对技术侦查的法律规制才刚刚起步，新刑事诉讼法对技术侦查措施的规制在一定程度上可以说是立法者感受到信息化社会发展的压力而进行的“临阵磨枪”，尚有较大的完善空间。随着对公民隐私权保护的日益重视，严格限制技术侦查的适用范围和严格相关程序，是必然之趋势。

三、重视证据证明力的传统在信息化时代的改良

证据从本质来看，可以看作是一种有助于查明真相的信息。“求真”的过程，便是收集信息来还原案件真相的过程。从信息社会的视角切入，我国新刑事诉讼法对证据制度的变革，体现了重视证据证明力的传统在信息时代的改良。

新刑事诉讼法扩大了证据概念的内涵，使其更符合信息时代的社会变迁。根据该法第48条规定，证据的定义由原先“证明案件真实情况的一切事实”转变为“可以证明案件事实的材料”，证据分类中“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，并在“视听资料”后增加“电子数据”而合并为一项。这一条文的规定是信息化时代对刑事司法影响的最直观的映射。进入信息时代以来，伴随着犯罪行为的高科技化和智能化，尤其是在经济犯罪和职务犯罪当中，实物证据等传统型证据的存在日趋减少且常常会面临取证困难的境地。与之相对应，对电子数据的监控已经在上述案件的侦查活动中上升为最重要的破案手段之一。另外，DNA等新型高科技化证据的载体地位日益上升，其在刑事司法实践当中更广泛的运用极大地提高了刑事侦查的准确度，成为实际意义上的“信息之王”。

新刑事诉讼法以限制证据证明力的方式继承并发展了重视证据证明力的传统。在我国刑事司法实践中，历来对证据的证明力有种异乎寻常的关注，11参见李训虎：《证明力规则检讨》，载《法学研究》2010年第2期。将证明力放在突出的位置，形成了一种重视证明力、轻视证据能力的倾向。强调证据的真实性、客观性是证据的本质属性，而对证据合法性的要求在司法实践中通常会被忽略。在2007年左右，全国上下曾经掀起一股制定证据规则的热潮，试图对具体证据做出证明力的排序。具体到实践当中，虽然“孤证不能定罪”和“仅有口供不能定罪”等原则在旧法当中早已有规定，但是刑事司法活动中“口供为王”的理念一直没有多少改观，对刚到案的犯罪嫌疑人快速突破口供，再以口供为依据印证其他证据的做法十分普遍。学界对于此种传统亦不乏批判的声音，批判的依据主要在于其带有显而易见的法定证据主义色彩，在一定程度上违背了现代自由心证所倡导的司法理念。

新刑事诉讼法在司法实务部门的呼声中，可以说继承甚至强化了这一传统。这集中体现在法条（2012年《刑事诉讼法》第53条，1996年《刑事诉讼法》第46条）对有关口供的证明能力的规定之后增加“证据确实、充分”的标准，即“（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经过法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”这三款规定。虽然新增加的三款规定是原则性的，还需法官在具体审理活动中加以把握，但其对自由心证的限制以及对证据证明力的重视显露无遗。不过，相较于前几年制定证据规则的风潮，本次新刑事诉讼法对传统的继承更多的是以限制证据证明力的方式进行的。结合证据的定义和分类，新刑事诉讼法将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，以及关于口供的规定可以明显地看到新刑事诉讼法对证据证明力施加了更多的限制，甚至可以说新法对单项证据证明力本身持有怀疑和不信任的态度。究其原因，信息科技的发展首先模糊了证据的边界，相对于2012年刑事诉讼法的立法环境而言，在过去，证据基本都以有形的实物载体出现，本身具有相对的稳定性和确定性。而在信息化社会当中，证据的载体获得极大的丰富，无形证据载体（如电子数据等）出现的同时也突破了传统理念认为的证据本身的确定性。在信息时代，证据内容并不是确定不变的，尤其是新型的电子数据等证据内容都有被修改的可能。而信息技术的发展与过往的刑事司法实践经验表明，通过科技化手段获取的证据并不是完全准确的，如DNA鉴定的结果并非那么完美，甚至可能造就错案，因为DNA生物样本可能降解或被污染，法官和陪审员也可能会曲解数据统计的概率。12如在美国曾发生过一个DNA鉴定导致错误的案件。2012年12月，一个叫卢基斯·安德森（Lukis Anderson）的流浪汉因为DNA证据而被指控谋杀了硅谷富豪拉维希·库姆拉（Raveesh Kumra）。安德森可能被判处死刑，但实际上他是无罪的。安德森拥有脱罪的铁证：2012年11月，案发当晚，他醉得不省人事，在医院接受了一夜的治疗和看护。后来，安德森的律师团队发现，他的DNA是被医院的医护人员带到库姆拉住所的。医护人员在当天早些时候治疗了安德森，3个多小时后，无意中将DNA证据带到了犯罪现场。

需说明的是，我国司法实践中存在的这种接近法定证据主义的传统本身并不能一概予以否定。它的产生与我国纠问式、职权式的司法机关运作机制和传统法律文化紧密相关。这一传统发展到如今已经遇到了瓶颈，其自身带有的落后因素必须加以改进才能适应当下社会发展的要求。2012年修法过程中显然注意到了这一点，修法并没有一概地对其进行强行的改造，而是将新型法律文化加以“传统化”运用，使得这一传统呈现出新的趋势，从而既符合法律的连贯性要求，同时又达到了契合社会和时代背景之目的。

总体而言，新刑事诉讼法所确立的证据制度呈现的是我国刑事司法固有的传统在信息时代以新的方式传承并以柔性改良方式革新的图景。换言之，我国的证据制度并未采行剧烈动荡式的革新，而是在传统的道路上逐步前行，即在传统证据观下吸收融合新的法治理念，并根据社会时代变迁的要求对自身进行改良。

四、强制措施与刑事司法宽容性的增强

我国刑事诉讼中，对于强制性侦查措施一直有着极强的依赖性，特别是广泛采用羁押等强制措施，而与刑事司法的宽容化趋势相背离。信息化时代及相关技术的进步为改变这种状态并走向刑事司法的宽容化提供了契机。在此，以强制措施为例，说明此种趋势。

我国的强制措施，是有关机关为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的一种法定强制方法。强制措施是一种“必要之恶”，只是一种保障性措施，其本身并不是刑罚，不具有真正意义上的惩罚性。但强制措施直接涉及公民人权，可以说，“刑事诉讼的历史，也就是对强制措施不断加以合理限制的历史”。13孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期。然而，在我国以往的刑事司法实践中，普遍存在过度适用强制措施的现象：在适用强制措施上严重依赖人身强制性更强的羁押型强制措施，而非羁押型强制措施的规定常常被有意无意地虚置；惩罚性地运用强制措施，将强制措施视为与刑罚类似甚至是同等的震慑犯罪的工具，使得犯罪嫌疑人的合法人身权利得不到有效的保障。这里既有理念的问题，更有制度的问题。例如，“目前我国强制性侦查措施的法律规制严重不足,对于强制性侦查措施的法律监督局限于对逮捕等强制措施适用的监督,对搜查、扣押、冻结等大量强制性侦查措施尚未形成有效的监督机制”。14李建明：《强制性侦查措施的法律规制与法律监督》，载《法学研究》2011年第4期。

时至今日，信息技术的不断革新为解决这一问题提供了一个契机。以美国为例，美国早在2003年就开始使用一种高科技的脚镯来监控醉酒驾车者。这种脚镯一方面会提供被监测者的定位信息给有关机关，同时监控着被检测者体内的酒精含量。另外，被监测者还需为这套设备的运行支付不低的费用。这样一来，一方面用一定程度的经济损失取代了强制措施对人身权利的侵害，另一方面个体的经济损失还对相对应的违法行为进行了纠正和警示。同样，对于我国刑事司法实践而言，信息技术发展为非羁押型强制措施在更大范围内的适用提供了强力的支持和保障，例如电子监控等手段在如今社会治安等方面的使用频率大大超过了过去，同样在强制措施当中，这类技术手段在取保候审、监视居住等强制措施当中也越来越多地被运用。信息技术的快速推进一方面不断提高相关技术的实用性并且不断将新型工具批量化，同时极大地节约了经济和人力资源成本，使得非羁押型强制措施在更大范围内的适用成为可能。

我国新刑事诉讼法关于强制措施的规定以及非羁押型强制措施在更大范围内的适用体现着刑事司法改革的一大趋势——宽容化。新刑事诉讼法对强制措施层次化的细致规定本身承载了“慎用强制措施”的思想，法条用语鼓励在司法实践中多采用对人身权利侵害较小的强制措施，既体现了保障人权的理念，也间接体现了法院统一定罪原则。这一切的实现离不开数据科学和信息技术的支持。数据科学的运用，可以帮助公安司法机关精准掌握犯罪嫌疑人、被告人的活动轨迹，从而有效判断犯罪嫌疑人、被告人的“社会危险性”。逮捕的条件中，最关键的一点便是对社会危险性的把握。2015年出台的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》对犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”应具有的情形作出了明确的规定，用于判断其社会危险性程度。但是，这些规定仍然是抽象的，公安司法机关很难对其进行具体把握，而大数据的运用，可以给公安司法机关提供海量的信息，对上述评判标准进行量化评估，从而科学地决定是否要采用羁押措施。

当然，宽容化的内涵不仅仅局限于限制强制措施的适用，更意味着刑事司法理念的变革和社会整体宽容度的提高。2012年刑事诉讼法对强制措施规定的修改就体现了否定过去强制措施惩罚化适用的做法，可以从中看出传统的报复性司法理念在我国已经出现松动，表现出向恢复性司法转变的倾向。15参见张善燚：《现代宽容与我国刑事司法变革》，载《学术界》2009年第6期。另外，伴随着社会信息化的深入，社会的开放程度越来越高，社会对各种新理念的包容度也随之提高，可以说，信息化革新为我国刑事司法改革赢得了一个相对宽松的社会文化环境。因此，从信息化社会的角度审视我国刑事诉讼法及其适用，可以看到信息技术的进步正在推动我国刑事司法向宽容化方向演进。

五、信息不对称效应与刑事司法沟通化变革

信息不对称效应，是指在市场活动中，各类人员对有关信息的了解是有差异的；掌握信息比较充分的人员，往往处于比较有利的地位，而信息贫乏的人员，则处于比较不利的地位。16该理论主要用于解释经济领域的问题，一般认为：市场中卖方比买方更了解有关商品的各种信息；掌握更多信息的一方可以通过向信息贫乏的一方传递可靠信息而在市场中获益；买卖双方中拥有信息较少的一方会努力从另一方获取信息；市场信号显示在一定程度上可以解决信息不对称的问题。信息化社会的到来，使得刑事司法呈现出沟通化的特点，这在刑事审判中体现得尤为明显。

以备受关注的薄熙来案的庭审为例，“薄熙来案审判，具有重大的政治和法制意义，而且对高官审判首次采用网上全程直播方式，赢得了各界和公众赞誉，也为相关法律问题研究提供了条件和契机”。17龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题探析》，载《法学》2013年第10期。一时间电视、微博等传播渠道同时聚焦于这位前高官的审判上，这也使得公众对刑事司法的知情权、参与权、监督权等问题再次成为热议的焦点。联系我国刑事司法活动的现状以及社会背景，相较于其他环节，薄熙来案的审理及其引发的社会现象，对于在信息社会重新理解我国刑事司法活动和社会公众舆论的关系有着重要的启发意义。

社会公众对刑事司法的知情权、参与权和监督权早已经不是一个新鲜的话题，信息社会的发展不断拓宽信息传播渠道，促进刑事司法的公开化、透明化。从最初法院将判决书公布至网站上到如今各种渠道的庭审直播，公众的知情权和监督权越来越有效地得到了保障。然而，在保障公众权利的同时，社会公众舆论干涉刑事审判的独立性以及社会公众对司法机关的信任危机成了挥之不去的梦魇。18参见胡铭：《司法公信力的理性解释和构建》，载《中国社会科学》2015年第4期。回顾社会公众舆论参与司法监督的典型案例，2003年的刘涌案被认为是开公众舆论监督并影响刑事司法活动之先河，到后来的许霆案、邓玉娇案、李昌奎案、聂树斌案等案件，网络等信息传播渠道对刑事司法活动产生的影响与日俱增。与这种影响同步并行的还有公众对刑事司法的信任危机，在社会信息化趋势的影响之下两者陷入了相互促进的困局。从信息传播的角度来解读这一现象的症结，一言以蔽之，还是信息不对称。

以药家鑫案为例，自药家鑫杀人事件曝光之后，受众在网上所得到的信息主要集中于被媒体添加了道德评判的行凶者恶劣的杀人行为，例如如何在车祸发生之后下车确认伤者，如何起的杀意以及被害人求饶及其令人同情的家庭状况。相应地，案件的全面、客观的整体情况并没有得到充分而有效的传播。在经过二次传播之后，案件的信息出现扭曲，比如被害人在死前求饶的情况被添加了细节描写，而关于这一点的证据实际情况仅仅是犯罪嫌疑人做出的被害人在死前“曾向他求饶”的供述，其余细枝末节的描述更是没有证据可供印证。在这样的持有获得信息差异并且得不到补正的情况下，网络上形成了判处死刑的舆论呼声并日渐高涨，最终为了应对这种压力，法庭在庭审现场甚至还派发了定罪量刑的问卷调查，最终的判决结果自然也就顺理成章了。总结过去这几个比较典型的案子，其处理模式上有一个共同的特点——在这些被放置于社会公众舆论视线下的案件中，司法机关是被动地、单方面地受到监督，没能有效地将案件和审判相对全面的信息传达给公众，从而使得社会公众仅根据自己所接触到的十分有限的信息形成较为片面的价值判断，这种价值判断借助现代媒介渠道迅速传播、相互影响并合流，形成对司法机关极其巨大的压力。19参见胡铭：《转型社会刑事司法中的媒体要素》，载《政法论坛》2011年第1期。在大多数情况下，案件发生还没有进入审判程序便已经曝光，等到法院收集完信息，力图让社会公众了解案情的全面信息时，社会公众舆论已经形成了一套所谓主流的价值判断。社会公众依照这一套价值判断对所获得的信息进行筛选，如此一来，社会公众舆论和司法机关产生了信息不对称，就形成如今常常出现的社会公众觉得法院没有依法判决，而司法机关不能理解社会公众为何如此评判案件的格局。

随着公众权利意识的日渐增强，同时，由于我国社会信息来源和意思表达渠道十分狭窄，加之信息传播技术不断进化等原因，公众对案件形成所谓主流价值判断的时间正在缩短，这种信息不对称的传播效应还在变强，日渐成为我国刑事司法实践当中面临的一个难题。如果从信息传播的角度来解读我国历史上刑事司法改革的几个关键的节点，从最早的“法不可知则威不可测”到春秋战国时期法律的成文化变革，再到近代的罪刑法定和公开审判等基本原则的引入，以及后来明文禁止类推，到现如今刑事司法的公开透明化等等，这些节点都可以解读为消除刑事司法当中信息不对称的改革，而不仅仅是致力于将法律和刑事司法活动简单地公之于众以示公平。当下我国刑事司法所面临的困境充分说明了进入信息社会，公众对于刑事司法的要求不再局限于看到一个公开审判的形式和一个简单的判决结果，更要求得到对有关案件相对全面的信息，同时 ，刑事司法活动不仅仅要对公众公开，更要及时传递给公众正能量，力图使刑事司法活动与社会公众保持良好的沟通。

网上庭审直播、互联网法庭等新举措，让我们看到了信息化时代不断涌现的刑事审判新样态。通过电视、微博等媒介渠道的全程直播，一方面司法机关所掌握的信息有效地传达给了社会公众，另一方面社会公众对这种信息产生了较为良好的反馈，形成一种良性的双向沟通格局，最终社会公众对个案的审理程序多持肯定性评价。从薄熙来案等个案的庭审直播当中不难发现，我国刑事司法活动已经开始从单方面的被动接受监督向与社会公众双向沟通发展。信息技术的不断革新，一方面扩展了传播渠道，为这种积极的变化提供了必要的现实基础；另一方面弥补了社会公众与国家机关在刑事司法活动中的信息不对称，这也是信息化时代对我国刑事司法活动的基本要求。

当前，“互联网+”在司法领域的运用便是打造“智能法院”，直接表现为“网上法庭”。如浙江省高级人民法院2015年开始建设网上法庭，首批确定杭州市西湖、滨江、余杭3个基层法院和杭州中院作为试点单位。“互联网+”是司法审判面临的一场深刻自我变革的重大机遇，在方便当事人、社会公众和提高审判效能等方面都可以发挥重要作用。我国司法机关正在积极推进信息化建设转型升级，努力建设“智能法院”，打造审判管理智能办公系统。数据技术和互联网的有效运用，在提升司法能力、提高司法的公正性、优化司法资源的配置、促进司法机关与社会公众良性互动等方面起到了积极的作用，为促进社会的公平正义提供了智慧与经验。

尽管上述变化是显著的，但可以预见，在未来的一段时间内，刑事司法中的信息不对称效应还将持续存在，公众对司法机关的信任危机还将在一段时间内存续，但以媒体直播、网上审判等信息化手段为内容的刑事司法沟通化的实践将会持续且潜移默化地改变刑事司法的过程。

六、结 语

当下，数据科学、信息技术带来了社会的迅速变革。对于刑事司法而言，一方面，信息化时代的发展为刑事司法改革提供了崭新的物质和技术基础，促进了刑事司法实践中的技术性革新；另一方面，信息社会的大发展正在改变我国刑事司法制度的社会根基，与之相伴的必然是刑事司法改革的进一步深化。随着信息社会的迅猛发展，我国的刑事司法传统理念和制度迎来了新的挑战。我国2012年修改的刑事诉讼法，以及相伴而来的我国刑事司法实践的变化轨迹，在一定程度上反映了信息社会和数据化时代对刑事司法活动的矫正。不论是技术侦查措施的前台化，证据制度的改良，还是强制措施的导向，庭审实践的变化，既是时代变迁为刑事司法改革提供的机遇，又是理论与实践的断层催生的改进相关制度的现实要求。不变的是“理想、理性和执着对于推动刑事司法现代化的步伐是何等重要”，20李建明：《刑事诉讼法学研究的品格与态度》，载《法学研究》2012年第5期。变的是数据科学、信息技术等带来的机遇和挑战，未来的人工智能更加可能对刑事司法产生深刻的影响。

黄宗智在考察我国过去和现在的司法实践的基础上，曾指出“近百年来中国虽然在法律理论和条文层面上缺失主体意识，但在法律实践层面上，却一直显示了相当程度的主体性”。21黄宗智：《过去和现在——中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第258页。对于“中国语境下的刑事司法改革”这一命题的解读，不应当只滞留于法条层面的论证，更应当结合时代和社会背景，从实践层面加以把握。实践正在不断催生新的刑事司法变革，相关的理论研究和立法完善，亟须迎头赶上。

［学科编辑：陈爱武 责任编辑：项雷达］

From reviewing the opportunities and challenges faced by criminal justice against the background of China’s entry into a new era of big data-based information society, it can be seen that criminal justice activities in our country tend to actively adapt to the changes in the information age, showing a trend towards among others making the best use of science and technology so as to meet more humanitarian needs. In its specific links such as investigation means, evidence system, restrictive measures and court trials, criminal justice acquires new features in response to the information age and faces new problems in its practice. All this will have great impact on the traditional idea of criminal justice and bring about institutional reforms. Guided by lofty ideas, rationality and determination, criminal justice should be more open-minded and embrace the changes brought about by the information science and technology on the basis of safeguarding human rights and following due process.

big data; information society; criminal justice

*浙江大学光华法学院教授、博士生导师。本文系“2011计划”·司法文明协同创新中心、中国法学会2016年部级重点课题［CLS（2016）B05］成果。