浅析设立中法人的民事责任

(山西财经大学 山西 太原 030000)

浅析设立中法人的民事责任

刘纪泽

(山西财经大学山西太原030000)

法人是市场经济社会中最为重要的商事主体。但法人并非是在登记的时候突然产生，而是经历了一个漫长且复杂的过程。各国公司法及著作都对法人作出了具体详尽的规定。但设立中法人的概念、法律性质及责任等却并没有清晰明确的论述。本文试从设立中法人的概念、法律性质及责任作简单阐述，并针对《民法总则》第75条之规定，提出自己的看法。

设立中法人；公司法；法律地位；法律责任

一、设立中法人的概念

我国《公司法》中规定，公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。由此可以看出，公司必须是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织，它具有独立人格，这是公司最重要的和最基本的法律特征。但设立公司时，必定要有一个过程。而处于设立过程当中的便是设立中的法人。

所谓设立中的法人，是自订立法人章程起至法人登记成立前进行设立事项的组织体。也就是说，设立中法人是一个过渡性的，以一定的外在标志为起始点，以完成取得法人资格为目的的并终止于设立目的完成或不可能完成的组织体。由于设立中的法人以具备相当于成立后法人之构成及机关的全部或一部分，且其人及物的基础也一部分确定，只是尚未取得法人资格。因此通常人们形象地称设立中法人为成立后法人的胎儿。也可以说设立中的法人是法人的前提。

二、设立中法人的行为法律责任分析

如前所述，设立中公司具有一定的法律地位，从事一定的法律行为，其目的是为了将来公司得以成立，发起人在公司设立过程中必须实施一些行为。因此，设立中公司在设立中实施的这些行为一定会产生相应的后果，那么在设立中公司的法律地位分析的基础上，进一步分析设立中公司的法律责任，将会更有利于理解设立中公司的法律地位。

(一)以设立中公司名义实施的行为法律责任分析

对以设立中公司名义实施的行为，在我国具有一定的效力，即只要该行为是由设立中公司机关做出并实施，那么就是设立中公司的行为，其只在其责任能力范围内对该行为之后果承担责任。举个例子，当事人甲为了创办广告公司，需要租借乙的办公用房，以甲的名义签订了租赁合同，但是，在广告公司登记成立后不久就将该公司转让给了丙，这个时候，作为发起人的甲为了创办公司，为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动。根据我国公司法的规定，住所是公司成立的必备要件，公司发起人作为设立中公司的机关，其以个人或者以设立中公司的名义与第三人签订合同以取得公司住所的行为属于设立行为，因此可见，甲租赁乙的办公用房的行为是属于公司设立行为，如果公司顺利成立，这些行为的后果原则上须由成立后的公司来承担。因此广告公司成立后应该对其设立过程中所产生的对外债务承担责任。需要指出的是，公司虽进行设立行为，但因某种原因致未能完成设立登记而不能成立时，关于设立所为之行为及设立所支出之费用，应如何处理涉及公司不能成立时的法律效果问题。此时，设立中公司尚未取得法人资格，故仅为非法人组织，在该组织目的不能达成的情况下，应当比照非法人组织解散的规定予以清算，并由组织的成员对因此产生的债务负连带无限责任。

(二)公司未成立，但以成立后公司名义实施的行为法律责任分析

在我国，设立中公司虽然没有经过法律确认，但是可能会出现以成立后公司名义实施行为。笔者认为，对此不能完全否认其行为的法律效力，如果该行为不是由设立中公司的机关做出实施的，则不是设立中公司之行为，故其不负责任，因为公司此时并没有成立，即没有取得法人资格，所谓的公司也就没有相应的民事行为能力，自然以其名义所为的民事法律行为无效，即该合同无效。对此，根据我国《公司法》相关规定，由此给合同相对方造成的损失，应由公司的发起人负担。但是，合同相对方可能是善意的，并不得知该情形，从保护第三人的利益和维护社会经济秩序的角度出发，若对该发起人的行为，第三人无异议，且该行为也不违背法律的禁止性规定，就无须确定其无效，并由发起人来承担连带责任。

(三)以发起人自己的名义实施的行为法律责任分析

在设立公司过程中，发起人作为一个整体，应属于设立公司的机关，对外代表设立中的公司进行创立活动，履行设立义务。当公司合法设立时，发起人作为一个整体便不存在。在公司设立失败的情况下，发起人之间为了实现设立公司的目的，通过发起人协议组合在一起，他们之间的关系本质上是合伙关系。此时，公司发起人在公司尚未成立时，以自己的名义实施的行为属于个人行为，本着责任自负原则，当然由其本人承担相应的责任，公司成立后，发起人以自己的名义所为的相应设立行为，所生的权利义务，也应属于已成立的公司，在纠纷中，相对方可以选择要求发起人或者成立后的公司承担责任。因为设立中公司是委托人，发起人是受托人，受托人以自己的名义为委托人实施其所委托的行为。根据我国《合同法》第402条和第403条的相关规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同的规定，如第三人在订立合同时不知道行为人与设立中公司之间有代理关系，当行为人因设立中公司的原因不能对第三人履行义务、行为，应当向第三人披露作为委托人的设立中公司，由第三人选择行为人或设立中公司作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定相对人；如第三人在订立合同时知道行为人与设立中公司有代理关系的，该合同直接约束设立中公司与第三人，即设立中公司对该行为负责。

三、结语

综上，设立中的法人作为法人的一种过渡形式，对法人具有重要的影响。《民法总则》第75条规定了设立中公司的责任承担问题，明确了设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果在法人成立后由法人承受；在未成立的情况下，赋予第三人以选择权，选择是设立人还是法人来承担民事责任。但这样的规定，可能导致设立人在设立过程中过分实施民事行为，加大了刚成立公司的债务及责任。因此，未来仍然需要在沿袭本条文的基础上，进一步完善相应的法律规定，明确设立中法人的承担机制，严格限制设立人的行为规范，从而更好地保护发起人以及社会其他投资人的合法权益，促进我国市场经济的完善和蓬勃发展。

[1]张金平、李永超.设立中公司的法律地位及其法律责任探析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，(4)

[2]王德山，张娜.设立中的公司法律问题探讨[J].首都经济贸易大学学报，2007,(4)