就业年龄歧视之间接治理：域外立法例考察与借鉴

吴万群



就业年龄歧视之间接治理：域外立法例考察与借鉴

吴万群

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236037）

就业年龄歧视的间接治理方式以高龄劳动者的具体劳动权保障为面向，不处理年龄歧视本身的疑难法律问题，却能够起到间接限制或促进减少年龄歧视的效果，应成为我国目前较为妥当的制度选择。文中分别考察了消极性间接治理以及积极性间接治理的域外立法概况，进而提出我国相关制度建设的基本思路：有关劳动权保护立法中关注对于就业年龄歧视的治理作用；就业年龄歧视的治理不偏离平等原则；构建高龄劳动者就业促进的积极行动制度体系。

就业年龄歧视；域外立法；间接治理

人口老龄化使我国面临系统性经济风险，延迟退休年龄相应成为各界热议话题，中共中央在2013年发布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》使之成为既定政策。然而，就业年龄歧视在我国已成为普遍现象，明显妨碍了高龄劳动者（我国官方称谓为大龄劳动者）就业，若任其存在和发展，会影响到延迟退休年龄的成效。虽然法律禁止为直截了当的歧视治理方式，但基于就业年龄歧视的特质，法律禁止必然面临非常大的法律难题。而就业年龄歧视的间接治理方式，以高龄劳动者的具体劳动权保障为面向，无需处理歧视本身所涉及的一些法律难题，却能够起到间接限制或促进减少就业年龄歧视的效果，应成为我国目前较妥当的制度选择。

一、就业年龄歧视的间接治理概述

基于性别、种族、宗教以及国籍等因素而实施的就业歧视，属于国际劳工组织在1958年《（就业和职业）歧视公约》中所列举的歧视类型，被视为传统就业歧视。各国对于传统就业歧视的治理方式以直接禁止为主，即由立法明确规定何种区别对待行为（或差别影响行为）构成歧视，并规定歧视者应承担的法律责任，既包括公法上的责任又包括私法上的责任。而从各国高龄者就业政策发展脉络看，一直以来，普遍对于就业年龄歧视的禁止表现十分谨慎。在1992年，英国劳动大臣迈克尔•福赛斯面对当时国内外禁止就业年龄歧视的呼吁，就反驳道：“有时我们被指责为顽固的欧洲人，事实上（就业年龄歧视）立法并不能解决问题，假如政府做的话，好处有限而负面结果却无法控制。”[1]从立法实践上看，美国1967年制定《反就业年龄歧视》之后，很长时间内未有其他国家效仿，直到上世纪90年代中后期，才有澳大利亚等少数国家在特定方面禁止就业年龄歧视。

究其原因在于，就业年龄歧视的特质使歧视的界定以及举证较为困难，从而造成法律禁止的实效无法得以保证。首先，年龄因素能够影响劳动力的经济性。反就业歧视的基本法理就在于，雇主将“与工作无关的因素”作为雇佣决策依据，违背了平等原则，损伤了人性尊严，也破坏了劳动力市场的公平竞争环境。高龄劳动者在职业进取心、学习能力以及健康状况等方面总体上不如年轻劳动者；若为新招录者，职业成长以及服务时间的预期也不如年轻人。更何况，高龄劳动者通常获取抑或更可能要求获取较高的工资报酬，同时雇主还可能要为其承担较多的社会保险花费。有学者认为，对于各类契约理论表明的工资与生产效率间的价值关系，归结起来为年轻工人生产能力超过工资，而高龄工人的工资超过生产能力[2]632。因此，年龄因素常常不能完全归属于“与工作无关的因素”。其次，受歧视对象具有变动性。年龄非静态存在的，每个人从出生开始逐渐经历各个生命阶段为确定的自然事实，由此以年龄标准所确立的社会身份并非固化的，现今在职场上受青睐的年富力强者，若干年后可能会成为年龄歧视的受害者，这时其作为曾经的受益者、旁观者，甚至行为者，心态上反而较易于接受歧视，难以积极“为权利而斗争”，这对法律禁止构成关键性的不利影响。再次，比较对象的相对性。具有某种特征的劳动者与其他一定范围的劳动者对比，在职场上存在着不合理的不利状况，可以认为他们受到了就业歧视。而年龄增长的连续性使高龄和年轻是两个相对性的概念，并无明确的自然界限，因此，与性别、种族、宗教等在这一点上非常明显不同，年龄歧视的评价中比较对象的选择总是复杂的[3]258。

纵观其他各类法律规范，没有比反歧视法更富有道义色彩的[4]230。然而，由于年龄因素对于雇主利益构成不利影响，就业年龄歧视治理的最重要正当理由源于经济效率理论[5]179。这使年龄歧视通常不像种族、民族、国籍以及性别等歧视所表现出来的强烈敌意，这些类型的歧视源于不合理和扭曲的价值被谴责为邪恶[6]101。藉此，就业年龄歧视与传统就业歧视在治理理念和治理目标上有所不同，前者偏重于经济考量，以让高龄劳动者尽可能留在职场上为主要目标，而后者偏重于社会考量，将保障社会成员间的就业平等作为主要目标。正是没有了道义责任的压力，又出于对年龄歧视禁止的顾虑，一些国家“发展了解决高龄工人与劳动力市场上年龄歧视问题的其他机制”[7]20，着眼于高龄劳动者就业权保障中的具体问题，制定并逐渐完善了相关立法，其中的部分规范兼具年龄歧视的治理功能。比如，日本直至2007年才通过禁止就业年龄歧视的立法，并且仅限于招聘与解雇两个方面，不过，从1966年开始，“在反高龄者歧视方面，通过提高劳动者的退休年龄、设置雇佣率和再就业制度等，使对高龄者的就业歧视得到了部分解决”[8]366。英国在2006年为履行欧盟平等就业指令才禁止就业年龄歧视，但是英国在1996年制定的《雇佣权利法》中关于经济补金、雇佣期限以及其他一些规定，能够限制雇主对于高龄劳动者的歧视性解雇，而英国政府在2002年制定的《就业年龄多样性规则》虽然仅具软约束力，但反映了其对于年龄歧视的政策取向，后来英国政府依该规则出台的《积极年龄活动计划》被认为能够导正年龄歧视之活动[9]70-71。

由于这类规范将就业年龄歧视的治理寓于高龄劳动者具体就业权的保障之中，并不以歧视本身为直接面向，在形式上可能与年龄歧视并无关联，一般也不被作为反就业年龄歧视法的内容看待，却推动了高龄劳动者就业权的平等，起到治理就业年龄歧视的效果，因而可称之为就业年龄歧视的间接治理规范。比如一个国家延迟法定退休年龄，目的可能是让高龄劳动者更长时间留在职场上，以增加社会劳动力和减轻养老金负担等，而这同时限制了雇主基于年龄歧视而强制高龄劳动者提早退休；还比如一些国家通过让雇用高龄劳动者的雇主获得经济利益，以增加雇主的雇用意愿，而这种做法可以改变雇主以年龄基础的雇佣选择行为。由于间接治理方式无需界定歧视，也无需举证证明歧视，就避开了前述法律难题。一些国家的劳动法规定，企业裁员时不允许将符合一定标准的高龄劳动者作为裁员对象，即便雇主违反该规定是出于年龄歧视的动机，在纠纷处理时也不必过问，而是认定雇主是否违反劳动法关于裁员的具体规定，若违法事实成立，让雇主承担违约责任便可。当然，间接治理方式只能间接限制或者促使减少就业年龄歧视，对于一些顽固的故意歧视，恐难以产生效果，这表明法律禁止也有其必要性，我国未来立法应当予以考虑。

二、消极性间接治理的域外立法例考察

消极性间接治理就是，在雇主违反法律规定的情况下，国家履行权利保护的消极义务，让雇主承担公法责任或私法责任，使高龄劳动者权利获得救济，并由此起到限制就业年龄歧视的作用。

（一）设置解雇限制的特殊条件

一是以年龄为依据计算解雇补偿金或赔偿金，那么，雇主解雇高龄劳动者要付出较多的经济代价，从而可以部分消解歧视性解雇高龄劳动者的经济诱因。有一些国家雇佣补偿金或赔偿金随年龄增加而累进递增，对基于年龄歧视而实施解雇的限制意义更加明显。比如德国的《解雇保护法》第10条规定，对于超过50岁并且被雇佣至少15年的职工，如被解雇，可获得相当于其15个月工资的补偿金；年龄在55岁以上，且被雇佣至少已20年的职工，则可获得相当于18个月工资的补偿金[10]143。二是在合法解雇的情况下，对于高龄劳动者实行较长的预告期限或者支付相对应的替代补偿金。在荷兰，被解雇职工在45岁之后，每多工作两年要多出两周的预告期限，在50岁后多出三周的预告期限；在瑞典，如一个工人在前三年内受雇于同一雇主不少于24个月，从45岁开始有权获得两个月的预告期限， 从50开始岁为4个月，从55岁开始为6个月，如果一个工人超过连续14天在没有预告的情况下被解雇，当地劳工委员会可对于他的雇佣问题发布指令；在挪威，50岁至60岁工人曾连续十年向相同雇主提供劳动，有权额外获得一个月的预告期限，60岁以上的则为两个月[11]359。三是将不解雇高龄劳动者设定为一项努力义务。日本政府于2013年4月1日实施了《高龄者雇佣安定法》的修正法案，规定日本企业有义务雇佣愿意继续工作的员工至65岁[12]。另外，德国的《企业委员法》第87条规定，雇主以及劳资会议必须努力使一定年龄以上的劳动者免遭解雇。

（二）延迟法定退休年龄

退休起初是企业向退出工作岗位的年老职工提供的一项福利，后来退休人员的经济保障逐步社会化，退休遂成为企业解雇高龄劳动者的合法方式，而政府可通过强制或鼓励的退休为年轻人腾出工作岗位，这样，退休在性质上发生了异化，不仅是一类权利，还成为一项必须服从的义务。又由于退休以劳动者达到一定年龄为标准，退休就与就业年龄歧视有着某种关联性。一些国家甚至将取消或者延迟法定退休年龄作为反就业年龄歧视的立法内容。比如美国国会在1978年修订的《反就业年龄歧视法》中禁止雇主强制雇员70岁前退休，在1987年干脆废除《反就业年龄歧视法》中法定退休年龄的规定。当然，保留法定退休年龄也有其必要性，其他一些国家并未效仿美国，仅将法定退休年龄进行延迟，界点通常为65岁。比如，法国2003年通过立法推迟了60岁退休的年龄限制，规定除非在特殊情况下，雇主不得在雇员65岁前让其退休，如果雇主违反这一规定，那么其行为被视为无效解雇[13]175。近年来，在人口老龄化的压力下，西班牙、澳大利亚、加拿大等一些国家再次延迟法定退休年龄，同时为避免引发社会矛盾，多采取渐进式推进策略。

（三）其他规定

归纳起来主要有：一是禁止雇主在招聘时了解求职者年龄信息。比如，菲律宾2013年制定的《反就业年龄歧视法》禁止雇主招聘时询问求职者的年龄。德国2006年在“家庭、老年人、妇女与青年事务部”中设立独立的反歧视机构发布了一个匿名申请程序计划，其中要求在一年试用期内，包括出生日期在内的个人信息不能在求职申请中出现，求职申请只包括申请人技能的信息[14]。二是实行雇佣配额制。日本和韩国立法都有对于高龄劳动者的雇佣配额规定，比如韩国在2008年实施的《禁止雇佣中的年龄歧视和高龄者就业促进法》第3章规定，雇主应当执行政府规定的雇用高龄劳动者的最低比例及其执行机制，企业必须确保在其雇用的员工中至少有3%是年龄在55岁以上的人。三是规定高龄劳动者的就业优先权。在韩国的《禁止雇佣中的年龄歧视和高龄者就业促进法》还列举了应优先雇用年龄较大工人的工作种类，如停车场管理员和公共汽车卖票员。四是规定雇主不录用或者解雇高龄劳动者应证明其合理性。日本2004年修订的《高龄雇佣安定法》第18条规定，企业对于65岁以下的年龄设定限制时，须向求职者标明具体理由，还规定因企业经营原因而辞退高龄劳动者，须提供其职业经历以及能力证据的书面材料[15]364-365。

三、积极性间接治理的域外立法例考察

在积极性间接治理的规定中，国家承担着就业促进的积极义务，以提升高龄劳动者的可雇佣性，或者增加雇主的雇佣意愿，从而有利于减少年龄歧视的发生。

（一）提升高龄劳动者职业技能

这是增加高龄劳动者可雇佣性的根本措施，为此应让高龄劳动者能够接受技能培训。“提供持续学习的机会，让中高龄者得以累积就业能力，进而继续工作，对于那些缺乏基础技能或遭受社会排除的中高龄者来说尤为重要。”[16]14经合组织在2006年印制的《生存更长，工作更长》的综合分析报告中，将提高高龄劳动者就业能力作为改变雇主对于高龄劳动者的低生产力成见，增加他们雇佣意愿的措施之一。从实践上看，大多数国家都专门出台了针对高龄劳动者的技能培训规定，其中，政府的作用主要通过以下四种方式体现：一是运用经济手段鼓励劳动者参加技能培训。德国2004年开始实施的《雇佣保护法》规定，50岁以上受雇于100人以下的企业职工参加公司之外的培训费用，可获得全额补助。二是运用经济手段激励雇主提供培训机会。大多数经合组织国家都有这方面的制度，比如在1998年新西兰政府通过减税吸引雇主培训年龄超过40岁的高龄工人。三是由政府直接提供技能培训。为推动反就业年龄歧视，美国的《反就业年龄歧视法》第622条中规定：平等就业机会委员会和劳工部部长“赞助和支援州和社区的信息计划和教育计划”。法国政府每年花费相当于1.2%的薪资让高龄劳动者接受在职训练，对于年满45岁的长期训练方案提供的补助金额也逐年增加。四是政府支持其他机构提供技能培训。挪威教育与管理部下属的“挪威终生学习办公室”在2006年出台了一个技能培训的支持规定，以提升劳动者在职业生涯中的基础竞争力，高龄劳动者被鼓励参与这个计划，自从2006年到2013年，超过2.5万人参与了这个计划，其中50岁以上者占40%以上。

（二）补偿雇主的雇佣成本损失

既然年龄因素对于雇佣成本的不利影响是客观存在的，适当补充该损失可以改变雇主对于高龄劳动者的排斥态度，而从各国规定看，具体做法主要有国家提供雇佣补贴或奖励、一般税减免以及社会保险（税）费减免等。1.雇佣补贴或奖励。从一些国家的规定看，雇主获得雇佣补贴或奖励的条件，除受雇者超过一定年龄外，通常还会有其他条件的要求；不同国家的雇佣补贴或奖励的形式与标准也各异。芬兰自2006年向雇主提供低薪补贴，以支持超过54岁的高龄劳动者就业，鼓励雇主雇用这些劳动成本相对其生产效率较低的劳动者。在德国，联邦政府对于雇用50岁以上且失业12月的工人提供相当于个人工资50%的津贴，期限为两年，在特殊的社会背景下会更长[17]34。澳大利亚2012年就实施的一项规定，雇主雇用50岁以上劳动者达3个月以上，便可以获得1000多澳元的奖金[18]。2.一般税减免。韩国和日本的雇主都能够因雇用高龄劳动者而获得免税待遇，如果他们得到这种好处，他们必须向政府提交他们雇用高龄劳动者报告，详细叙述他们招聘和保留高龄劳动者所做出的努力，如果报告内容有伪造，将受到罚款处罚[19]20-21。3.社会保险税（费）减免。根据意大利的相关立法规定，从2009年开始，雇用高龄劳动者可减少所应缴纳的社会保险费，这些高龄劳动者必须满足的条件是：年龄在50岁以上，缴纳35年以上社会保险费，愿意接受低于20%最近工作的等级报酬，且正领取失业保险金。

四、域外经验对我国的借鉴意义

由于我国将高龄劳动者视为需要特别关照的就业群体，出台了一些涉及高龄劳动者就业促进和就业保护的规定，有些内容同样具有治理年龄歧视的作用。我国可以这些规定为立法基础，借鉴域外经验，遵循以下思路进行制度建设：

（一）有关劳动权保护立法中关注对于就业年龄歧视的治理效果

除少数情况外，就业年龄歧视间接治理的各具体规范在形式上并非要解决歧视问题，而是保护劳动者在某方面的劳动权，那么，对于这些规范实际具有的歧视治理作用，决策者可能并未在意，或者仅处于潜意识状态。而若决策者处于有意识状态，则可让这些规范产生更好的歧视治理效果。韩国议会在2008年修订《高龄就业促进法》，将该法更名为《禁止雇佣中的年龄歧视和高龄者就业促进法》，其目的不仅通过禁止就业年龄歧视促进就业，还意图让促进就业的一些措施更有效地发挥治理歧视的作用。而如何做到这一点，可以我国的裁员规定为例进行说明。按照我国《劳动合同法》第41条的规定，在用人单位裁员时，与其订有较长期限以及无固定期限劳动合同的人员，属于优先留用的人员范围，而由于在这类人员中高龄劳动者占比较高，该规定能够制约裁员中的年龄歧视行为。然而，该规定未直接指明高龄劳动者享有优先留用权，也未采用许多国家禁止将年龄作为裁员标准的做法，使这种制约作用显得“过于间接”，并存在明显的漏洞。为此，我国可以将高龄劳动者单独作为一类裁员时的优先留用人员，并同时规定年龄不能作为用人单位的裁员依据，即便年龄确实导致某劳动者的劳动能力有所下降。另外，域外有一些针对高龄劳动者就业保护的规定，比如对于高龄劳动者的雇佣配额、禁止了解求职者年龄信息以及禁止招聘广告中有年龄要求等，同样无需处理年龄歧视的法律难题，却对于就业年龄歧视起到更显而易见的限制作用，因而，我国也应当考虑出台类似的规定。

（二）构建高龄劳动者就业促进的积极行动制度体系

就业年龄歧视的成因既归于雇主的刻板负面印象，也归于年龄因素对于雇主利益的不利影响。前者的生成在很大程度上源于后者，其消除在一定程度上也受制于后者的改变，因为法律不应该也不可能要求雇主摒弃一切与生产力无关的考虑因素，单纯的限制仅能控制雇主的表面行为，要改变雇主态度必须提升高龄劳动者劳动力的经济性。“如果立法仅扮演惩罚者角色，不能使雇主积极雇用高龄劳动者，难以取得实效，那么，有针对雇主的‘大棒’，也许要有‘胡萝卜’。”[20]185而“从美国和欧盟尤其是欧盟反就业歧视法的发展趋势看，在价值取向上，反就业歧视法在追求‘矫正正义’的同时，越来越注重‘分配正义’的价值。在实体内容上，反就业歧视法正逐渐从反歧视向保护平等权的方向发展”[21]626。同时，我国在这方面是有一定规范基础的，我国《就业促进法》第15条规定：“县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标，在财政预算中安排就业专项资金用于促进就业工作。” 除此之外，该法还规定了就业援助、税收优惠以及教育培训等就业促进的具体制度。这些规定可为积极促进高龄劳动者就业提供法律依据。至于针对高龄劳动者的特别规定，由于我国没有高龄劳动者就业促进的专门立法，相关规定主要零散地存在于一些中央和地方促进就业的政策文件中，当然也有地方政府专门出台了地方性法规，比如天津市2008年发布的《用人单位与大龄职工订立无固定期限劳动合同的保险补贴办法》。我国可以将以上规定在形式上进行整合，在内容上加以完善，以构建高龄劳动者就业促进的积极行动制度体系。

（三）就业年龄歧视的治理不偏离平等原则

歧视是对平等的破坏，无论歧视的治理方式是直接的还是间接的，目标都是让被歧视者能够受到平等对待。平等既是就业年龄歧视的治理原则，也是衡量立法是否适当的尺度。就业年龄歧视的间接治理方式通常会使高龄劳动者获得“额外”利益，平等原则意味着只需让这类“额外”利益能够改变高龄劳动者的弱势便可，若一味强调高龄劳动者的利益保障，可能会形成新的不平等，也会加剧各方利益关系的协调难度，而这“反过来又会对劳动者产生不利影响”[22]87。当然，平等是一个难以把握的抽象概念，为此，参考域外的经验和教训，我国在立法时至少应把握如下几点：一是尽量避免对于年轻劳动者形成“反向歧视”，否则，既对于年轻劳动者不公，也会人为造成劳动群体的代际区隔。在1976年，日本正是在年轻人失业率增加背景下，修改了《有关促进中高龄者雇用的特别措施法》，将高龄雇用配额适用对象从以45岁提高至55岁。二是着眼于保护高龄劳动者中的弱者。从实践看，高龄劳动者阶层的分化非常明显，高龄劳动者总体上处于就业弱势，而“事业有成者”也大多为高龄劳动者，相关立法不应让这部分人“锦上添花”，应更多关注处于社会底层的高龄劳动者。三是政府公权力的介入被控制在一定范围内，防止在保护高龄劳动者的思维定式之下漠视雇主自主经营权。

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Regulating Indirectly Age Discrimination in Employment: International Experience on Legislation and Its Reference

WU Wan-qun

(School of Politics and Law, Fuyang Normal University, Fuyang 236037, Anhui)

Regulating indirectly age discrimination in employment can benefit the labor rights of the old workers. At the same time, it doesn’t deal with the legal problems of anti-age discrimination. However, indirect restriction or promoting of the reduction of age discrimination should be an appropriate institutional choice for China. In this paper, according to the overview of international experience on legislation, I put forward the basic ideas of institutional system in China: The legislation on the protection of labor rights should be concerned with anti-age discrimination in employment; Anti-age discrimination in employment does not deviate from the principle of equality; It is important to actively promote the employment of the older workers.

age discrimination in employment; international experience on legislation; regulating indirectly age discrimination

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.05.21

D912.5

A

1004-4310（2017）05-0108-06

2017-08-12

安徽省高校人文社会科学重点项目“我国高龄劳动者就业制度建设研究——以OECD国家的相关经验为借镜”（SK2014A345）；2014年安徽省优秀青年人才计划项目。

吴万群（1974- ），男，阜阳师范学院政法学院教授，硕士研究生导师，研究方向：劳动与社会保障法。