财物短时间脱离占有罪与非罪问题研究

冯兴胜

(中国人民大学 北京 100000)

财物短时间脱离占有罪与非罪问题研究

冯兴胜

(中国人民大学 北京 100000)

判断财物由谁占有、是否脱离占有是区分盗窃罪与侵占罪的关键。由财物持有人或者场所管理者占有的成立盗窃，财物持有人失去占有且未转为场所管理者占有属于遗忘物或遗失物，成立侵占或不当得利。诈骗要求财物占有人基于行为人的行为产生错误认识进而处分其占有的财物。

脱离占有；占有转移；遗忘物；盗窃；侵占

一、基本案情

2016年6月20日上午，高某某在北京地铁九号线北京西站进站安检，随身携带行李四件，通过安检机后没有将挎包拿起，高某离开安检机去地铁刷卡闸机准备刷公交卡进站时，因公交卡放在挎包内，遂想起挎包遗忘在安检机处，后返回安检机处寻找挎包，但挎包(内有手机壹部、金项链壹条、现金7000余元，共计价值人民币12000元)已经不见了，安检机离地铁进站闸机约100米，排队安检的人员很多，安检机到地铁进站刷卡闸机排队人员很多。于是，高某某报案，公安机关根据调取的监控录像及安检员反映情况发现，在高某某离开安检机1分钟后，安检员提醒:“谁的包，拿走”，单某某发现挎包没有人拿遂拿走。单某某拿走高某某的挎包3分钟后高某某返回安检机寻找挎包。公安机关根据监控录像将单某某抓获。

二、分歧意见

第一种意见认为，高某某把挎包近距离短时间遗留在安检机处，所在地方有监控录像，仍应视为高某某对挎包的占有。单某某将他人占有的财物据为己有，数额较大，构成盗窃罪。

第二种意见认为，高某某把挎包遗留在安检机处，此时转为场所管理者占有。单某某将挎包窃走，数额较大，构成盗窃罪。

第三种意见认为，单某某在安检员提醒:“谁的包，拿走。”之后，冒充挎包主人，骗取安检员的信任，拿走安检机上高某某的挎包。单某某虚构事实、隐瞒真相将他人占有的财物据为己有，数额较大，构成诈骗罪。

第四种意见认为，单某某在安检员提醒:“谁的包，拿走”之后没有人拿走挎包的情况下拿走挎包，高某某遗留的挎包属于遗忘物。单某某将他人遗忘物非法占为己有，属于侵占行为，但数额较小，不构成犯罪。

三、评析意见笔者同意第四种意见，理由如下

(一)近距离短时间遗留在安检机处的挎包属于脱离被害人占有的财物

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物是侵占遗忘物或者埋藏物。所以判断财物由谁占有、是否脱离占有是区分盗窃罪与侵占罪的关键。[1]由财物持有人或者场所管理者占有的成立盗窃，财物持有人失去占有且未转为场所管理者占有属于遗忘物或遗失物，成立侵占或不当得利。刑法上的占有重在对财物事实上的支配与控制，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用。在占有认定中，应当通过规范的、社会的观察，根据一般社会观念进行判断。

从客观上来讲，占有不仅包括财物在主人的实力支配控制范围之内，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。财物在主人的实力支配控制范围之内主要根据财物与持有人的距离，持有人是否对特定场所、空间具有支配控制力，特定场所、空间是否具有一定的封闭性进行判断。如住宅、宾馆房间以及轿车内的财物。而社会观念上可以推知财物的支配人状态主要从一般的社会观念，结合财物的体积、大小、性质以及场所性质、特征等综合判断。如信鸽爱好者放飞的信鸽、主人为躲避地震搬到大街上的财物、主人家门口未上锁的自行车应当推定他人的占有。

从主观上来讲，主人的实力支配控制既包括明确的支配控制意思，也包括可推定的、潜在的支配控制意思。占有的意思对事实的支配控制认定起补充作用。明确的占有意思不需财物持有人明确知道财物的具体性质、大小等内容，只需主观上有将财物放置于某地的认识即可。而推定的占有意思不以持续不断的支配控制意思为必要，但必须能从一般的社会观念结合特定环境、场所等综合因素推定主观上的支配意思，如住宿楼下的汽车。汽车属于大宗物品，不可能存放于住房内，将汽车放于住宿楼下符合一般的社会观念，应当推定他人主观上的占有意思；又如睡觉过程中对财物的占有，虽然存在睡眠中占有意识的中断，但睡眠是人体机能运行的基本需要，推定睡眠中对财物的占有意识符合一般的社会观念，再如秘书与领导同行，帮领导拎包，包属于领导占有，秘书拎包只是对领导占有的一种辅助手段。

本案中，安检机处与私有用房、公有的办公室有所不同，其用途在于让乘客将携带的物品通过安检机，然后乘客自己拿走，属于较为开放的公共空间，任何人都可随时进入，人流量大，安检员在案件过程中并不占有乘客的包，包仍然有主人占有。被害人高某某把自己的挎包遗忘在安检机处后，虽然距离较近时间较短，但基于安检机处场所的开放性，这段近距离通道空间内人流巨大，人要通过必须挤过去或者排一会队才能过去。这段时间内通过安检机包裹数量众多，平均一分钟通过包裹约50个。高某某对其挎包的占有控制力明显减弱甚至没有占有控制力。从一般的社会观念来看，虽然可以肯定从安检机处的挎包属于他人的财物，但在开放的人流巨大，安检机处通过包裹数量众多的环境中，一分钟无人现实占有控制，且单某某在安检员提醒:“谁的包，拿走”之后没有人拿走挎包的情况下拿走，应当推定属于他人的遗忘财物，而不应推知他人对财物的占有。

就主观状态而言，高某某从安检机处到刷卡闸机，这段时间这段距离内短暂地忘记了挎包的存在，表明这一段时间不具有明确的支配控制意识。但高某某遗留挎包距离较近，时间较短，能否认定其对挎包具有可推定的、潜在的支配意识。笔者认为，安检机处属于较为开放的公共空间，这个空间人员有流动性巨大，安检机处通过包裹数量流动众多，高某某把挎包遗留安检机处，然后去地铁进站刷卡闸机处准备刷卡进站，虽然高某某遗留挎包距离较近，时间较短，其与挎包有一定的紧密性，但是考虑到场所的复杂情况不能认定其对挎包具有可推定的、潜在的支配意识。

从犯罪嫌疑人单某某的行为来看，单某某不是在高某某在场的情况下立马将挎包拿走，而是在高某某从安检机处离去后，安检员提醒乘客拿包却没有乘客拿走包的情况下才拿走逃离现场。可见，单某某是在确认挎包属于被害人遗忘的财物之后才实施的占有行为。这符合本案的基本案情，也符合一般社会观念对遗忘在开放空间财物性质的认识，而不能认定高某某具有可推定、潜在的占有意识。综合主客观条件分析，高某某在遗忘挎包后不具有占有支配意思，也未有占有支配状态，其近距离短时间遗忘的财物属于脱离占有的财物。

(二)脱离被害人占有的挎包未转为场所管理者占有

遗忘于特定场所、特定空间的财物，财物持有人虽失去占有，但特定场所的管理者依概括或推定的占有意思，即使没有意识到财物的存在也取得对财物的占有。但此种占有的成立与场所管理者对场所的控制力有关。一般而言，对场所的控制力可以从场所的形状、性质及用途进行判断。在流动性、开放性较大的场所，即便具备物理的、有形的支配，但场所管理者对场所内财物的管理、控制力较弱。一律将脱离被害人占有的财物转为场所管理者控制有所不妥。如遗忘在火车或者公交车上的物品，因车内人员流动频繁，驾驶员对财物的支配力、控制力较弱，也难以认识到财物的存在，因而不应认定驾驶员的占有，应当视为遗忘物。

本案中，安检机处较为开放，安检机处管理者虽对此有一定物理的、有形的控制，但在开放的时间段控制力较弱。场所管理者在开放的时间内也未发现挎包处于无人实际控制状态，缺乏占有的意思和临时代管的行为。即便场所管理者发现挎包无人现实控制，但仍无法判断是有人故意放置还是无意遗留，因而不可当然转为场所管理者占有从而认定为他人占有,除非场所管理者对无人现实控制的财物实施了临时的代管行为。但是本案中安检人员并没有实施临时的代管行为。这与宾馆管理者对在退房后的房间内发现的财物、遗忘在出租车内的财物、遗忘在飞机上的财物形成占有控制有所不同。

(三)挎包属于遗忘物，且未转移占有，拿走挎包是侵占行为

刑法上的遗忘物应包含遗失物，刑法上遗忘物应解释为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。[2]是指财物的非基于持有人本意，因一时疏忽忘记拿走而暂时失去控制的财物。其有两个基本特征：主观上遗忘和客观上暂时失去控制。

根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人控制范围或者脱离时间很短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。[3]例如，日本最高法院判决认为，被害人将拎包遗忘在公园的长椅上，离开现场约200米之后才发现丢失，而被告人一直目睹着被害人遗忘拎包，在被害人离开现场约27米之时迅速拿走了拎包，该案中被害人仍占有着拎包，因而行为人构成盗窃罪而非侵占罪。此案中被告人能一直目睹着被害人遗忘拎包，且在被害人离开现场约27米之时迅速拿走了拎包，说明现场环境并不复杂，没有他人提醒遗忘在公园长凳上后无人拿走的情况，并非人员众多，人流量巨大的情形。

尽管上述案例短时间、近距离，但与本案有所不同，应当区分情况对待。本案中，高某某近距离短时间遗忘所持财物并离开现场，现场安检机处人员流动巨大，包裹数量流动众大，安检人员也没有及时发现高某某遗忘的挎包，并未代为临时保管。与上述日本案例中的近距离短时间遗忘有不同，应该区分对待。高某某近距离短时间遗忘所持财物符合上述主客观认定遗忘物特征，应当认定为遗忘物。行为人单某某将他人遗忘物占为己有，属于侵占行为。即便承认被害人高某某对财物的占有控制，但犯罪嫌疑人单某某在安检员提醒:“谁的包，拿走”之后没有人拿走挎包的情况下拿走挎包，基于占有遗忘物的故意实施犯罪行为，属于刑法上的事实认识错误，根据主客观相统一的原则仍应认定为侵占行为。根据京高法发[2012]7号文件《关于盗窃等六种侵犯财产犯罪处罚标准的若干规定》规定：侵占他人财物价值二万元以上不足二十万元的，认定为侵占“数额较大”。但因涉案金额未达侵占罪数额较大标准，故不构成犯罪。

综上所述，本案不构成盗窃罪，挎包不属于权利人占有，也转移为安检人员占有，挎包属于脱离占有的遗忘物。本案也不构成诈骗罪，安检员的提醒，并不是安检员发现挎包无人认领，此时财物并未转移为安检员占有，不是安检人员在临时保管挎包，更不是安检员基于错误认识处分财物，只是让行为人更加确认是他人遗忘的财物。笔者同意第四种意见，行为人侵占行为无罪，但构成民法上的不当得利。

[1]张明楷.刑法学[M].5版.北京：法律出版社，2016：970.

[2]山口厚.刑法各论[M].2版.东京：有斐阁，2010：316.

[3]张明楷.刑法学[M].5版.北京：法律出版社，2016：970.

冯兴胜，中国人民大学，民商法，研究方向：民商法。