大规模侵权损害救济机制探析*

张 力 庞伟伟

大规模侵权损害救济机制探析*

张 力 庞伟伟**

应对大规模侵权事故，侵权诉讼机制、责任保险机制及赔偿基金机制在当前都难以发挥较大作用。在实践中形成的行政主导型损害救济机制能够以较小成本对大规模侵权所造成的损害进行非常及时、较为充分的救济，最为理想。但目前该机制还缺少科学参与机制、完善的赔偿规则和合理的追偿机制。在未来，应当引入听证程序以构建科学的参与机制，增加赔偿范围、赔偿标准和赔偿限额方面的规定以构建完善的赔偿规则，明确追偿权的行使条件、可追偿费用的通常范围及减免条件以构建合理的追偿机制。

大规模侵权 损害救济机制 探析

一、引言

工业革命在推动人类文明进程的同时也将人类推入了风险社会的深渊。在工业革命之前，自然灾害是人类的最大威胁，人类活动很难对自身造成重大损害；在工业革命之后，人为事故对人类自身的威胁不断增加，大规模侵权事件不断涌现。以我国为例，2004年的“大头娃娃”事件、2006年的“齐二药”事件、2008年的三鹿奶粉事件、2015年的天津滨海新区爆炸事件、2016年的山东假疫苗事件都曾轰动全国。在这些大规模侵权事件中，受害人众多、损失额惊人、影响力巨大，甚至具有公共危机属性。①林丹红：《大规模人身损害侵权救济中的国家责任》，载《法学》2009年第7期。

只要有侵权损害，就必然存在损害救济的问题，大规模侵权当然也不例外。对于如何救济大规模侵权事故所造成的损害，建立综合性损害救济体系的构想尽管备受推崇②王利明教授、王成教授和李敏教授明确主张建立综合性的或者说多元性的救济体系。参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，载《中国法学》2009年第4期；王成：《大规模侵权事故综合救济体系的构建》，载《社会科学战线》2010年第9期；李敏：《多元化救济机制在大规模侵权损害中的建构》，载《法学杂志》2012年第9期。，但并不能解决实际问题③张新宝教授认为此种体系难以在短期内建立，解决不了当下问题。参见张新宝、岳业鹏：《大规模侵权损害赔偿基金：基本原理与制度构建》，载《法律科学》2012年第1期。。因为综合性的损害救济机制只能在诸多条件

*本文系国家社会科学基金项目“民法调整对象的重新确定与中国民法典的编纂”（项目批准号：15CFX039）的阶段性成果，也是西南政法大学2015年度研究生科研创新计划项目“大规模侵权事故国家救济机制研究”（项目批准号：XZYJS2015042）的研究成果。

**作者简介：张力，西南政法大学民商法学院副院长、教授，博士生导师、博士后合作导师，法学博士；庞伟伟，西南政法大学民法专业研究生。具备之时自发形成，并不会因为概念的出现就迅速产生。就我国的现实条件来看，综合性的损害救济体系在短期内形成的概率极小。那么，在综合性的救济体系形成之前，应该如何对大规模侵权事故所造成的损害进行救济呢？对此，学术界有不同看法，许多学者都提出了自己的方案构想，这些方案构想主要有哪些？是否真的切实可行？实践中，大规模侵权所造成的损害是通过什么样的途径获得救济的？救济效果如何？有无不足？在未来，我国应构建什么样的损害救济机制？这些都是颇值研究的问题。本文将围绕以上问题，在借鉴现有理论成果和既有救济经验的基础上力求建构出应对大规模侵权最为理想的损害救济机制。

二、现有方案构想之总结与评析

就现有的资料来看，针对大规模侵权损害救济，学术界提出的损害救济方案主要有“侵权责任法”方案④杨立新：《〈侵权责任法〉应对大规模侵权的举措》，载《法学家》2011年第4期。、惩罚性赔偿金方案⑤陈年冰：《大规模侵权与惩罚性赔偿——以风险社会为背景》，载《西北大学学报》2010年第6期；李建华、管洪博：《大规模侵权惩罚性赔偿制度的适用》，载《法学杂志》2013年第3期。、举证倒置加连带责任方案⑥张红：《大规模侵权救济问题研究》，载《河南省政法干部管理学院学报》2011年第4期。、责任保险方案⑦粟榆：《责任保险在大规模侵权中的运用》，载《财经科学》2009年第1期。、赔偿基金方案⑧张新宝、岳业鹏：《大规模侵权损害赔偿基金： 基本原理与制度构建》，载《法律科学》2012年第1期。，等等。尽管提出“侵权责任法”方案的杨立新教授表示，救济大规模侵权的诉讼程序问题不属于《侵权责任法》的调整范围，不予讨论，⑨同注④。但其为大规模侵权所设想的损害救济方案实际上就是侵权诉讼方案，因为《侵权责任法》离开诉讼程序的助力几乎不能发生任何损害救济功能。此外，还有学者提出了惩罚性赔偿金方案和举证倒置加连带责任方案，这两种方案看似是独立方案实则为侵权诉讼方案的变种而已，因为其也要借助侵权诉讼程序才能发挥救济功能，只不过在理论上救济功能更加强大而已，我们可以将其称为补强的侵权诉讼方案。所以说，目前的救济方案在实际上只有三类，即侵权诉讼方案、责任保险方案和赔偿基金方案。

（一）侵权诉讼方案

杨立新教授认为，《侵权责任法》中已经包含了种种应对大规模侵权的举措，认为《侵权责任法》在侵权责任范围、归责原则、构成要件以及侵权责任类型等方面均可满足大规模侵权法律适用的特殊需求。⑩同注④。该观点受到了一些学者的支持，孙大伟研究员也认为应淡化大规模侵权概念并强调适用侵权法的必要性。⑪孙大伟：《我国大规模侵权领域困境之考察——基于制度功能视角的分析》，载《当代法学》2015年第2期。笔者认为，尽管提出侵权诉讼方案的学者详细地论证了这些方案的合理性，但无论是一般的侵权诉讼方案还是补强的侵权诉讼方案都存在较大不足，详言之如下：

首先，一般的侵权诉讼方案存在较大不足，因为在大规模侵权事故损害救济中，一般的诉讼机制会出现机制短板，难以有效运转。在传统的侵权事故中，通常而言，受害人较少、损失额有限、影响力很小，侵权诉讼机制就是一种极为理想的救济机制，因为其原本就是在与传统侵权行为长期 “斗争”中逐渐建立起来的，就是为传统侵权行为“量身定做”的。但在大规模侵权事故中，侵权诉讼机制的顺利运行受到了严重的制约。从实体法的角度来看，随着受害人人数的增加，《侵权责任法》损害救济功能会递减。⑫王成：《大规模侵权事故综合救济体系的构建》，载《社会科学战线》2010年第9期。有学者甚至指出，在风险社会中的风险损害具有不确定性、无限性、不可计量性、不可预期性、难以控制性、公共性等，这导致侵权法运行的条件无一具备。⑬刘永林：《风险社会大规模损害责任法的范式重构——从侵权赔偿到成本分担》，载《法学研究》2014年第3期。在这样的情况下，侵权法显然难以为大规模侵权损害救济提供理想的实体法依据。从程序法的角度来看，民诉法规定的提起诉讼的最基本条件是原告适格、被告明确、损失确定，但在大规模侵权事故中，原告想证明自身适格和损失范围都是极为困难的。更何况，正如交通工具存在核载人数一样，侵权诉讼机制也存在自己的承载上限；如果超出救济机制的承载上限，救济机制纵然不会崩溃也会效率极低。即便代表人诉讼制度可以在一定程度上提高侵权诉讼机制的救济效率，也很难满足大规模侵权受害人对救济及时性的要求。在这样的情况下，民诉法显然难以为大规模侵权损害救济提供理想的程序法依据。既然侵权法难以为大规模侵权损害救济提供理想的实体法依据而民诉法又难以为大规模侵权损害救济提供理想的程序法依据，那么试图通过一般的侵权诉讼机制来解决大规模侵权事故中的损害救济问题显然是不大可能的。

其次，惩罚性赔偿金方案也存在较大不足，因为在大规模侵权事故损害救济中，惩罚性赔偿机制会遭遇功能短板，难以发挥实效。在现实生活中，不少大规模侵权事故的发生并非是因为不可避免的工业风险而是因为极其淡薄的道德观念。以三鹿奶粉事件为例，给数以万计的儿童造成严重身心损害的三聚氰胺并非是未能清除的生产残留而是故意添加的重要“配料”。在规模不大的侵权事故中，通过惩罚性赔偿金来抑制相关主体的通过侵权而获利的冲动确实非常科学，但在大规模侵权事故中，惩罚性赔偿金实际效用会显著降低。因为惩罚性赔偿金发挥实效的前提是侵权主体在大规模侵权发生后仍旧存续且继续保持巨大的偿还能力，而回顾我国历次大规模侵权事故就会发现，除了个别超级国企之外，一旦发生大规模侵权，侵权主体往往会很快破产。在这种情况下，无论从侵权者还是从受害者的角度来看，惩罚性赔偿金都将是毫无意义的：从侵权者的角度来看，自身的存续往往都不再可能，数倍的惩罚性赔偿金不过是獬豸之吠而已，没有任何实际意义；从受害者的角度来看，足额的赔偿往往都难以获得，数倍的惩罚性赔偿金不过是镜花水月罢了，也没有多少实际意义。正如有学者指出的那样，当损害远远超过侵权人的承受能力时，赔偿责任不仅不能对侵权者进行行为抑制，甚至不能对受害人进行损害救济。⑭同注⑬。对于一般的赔偿责任而言是这样的，对于惩罚性赔偿责任而言当然也是这样的。王成教授甚至指出，面对数量众多的消费者，所谓的“十倍赔偿”反而会加剧“每个消费者获得赔偿的难度”。⑮同注⑫。这是侵权法领域的“债多不压身”。可见，在大规模侵权事故中，惩罚性赔偿方案都会遭遇功能顶板，难以取得实际效果。当然，由于我们不能完全排除某一侵权主体在大规模侵权之后依旧拥有雄厚资金的情况，所以相关立法完全可以规定惩罚性赔偿机制，只是我们应抱以谨慎的态度。

再次，举证倒置加连带责任方案同样存在较大不足，因为在大规模侵权事故损害救济中，举证责任倒置加连带责任方案会毁掉风险隔板，难以全面推广。工业的发展尽管存在风险但是有利于全人类的福祉，故而也是需要得到保护的。大规模侵权的最常见主体是企业，⑯于定明：《论大规模侵权损害多元赔偿机制的协调》，载《云南社会科学》2014年第5期。如果企业身上责任过重，就会影响其自身乃至整个行业的健康发展，进而影响社会整体利益。认识到这点，对我们这样的发展中国家尤为重要。谁主张谁举证即举证责任“正置”是诉讼法的一般原则，谁侵权谁负责即赔偿责任自负是侵权法的一般原则，也许这两个一般原则在产生之时无意致力于企业风险防控，但它们在事实上都扮演了企业风险隔板的角色：前者在程序上要求主张者（被侵权人，以自然人居多）举证，让侵权者（以企业居多）处于一种“无责推定”的状态，降低了这些企业“动辄得责”的风险，是一种程序法上的风险隔板；后者在实体上要求侵权人自己负责，让其他企业处于一种“恬然自安”的状态，消除了这些企业“责从天降”的风险，是一种实体法上的风险隔板。这两大风险隔板对于企业的正常发展极为重要，所以不能轻易废弃。只有在极个别情况下，为了避免严重不公才例外地认可举证责任倒置和连带责任。如果我们因为某一侵权事故规模巨大就彻底变革其举证规则和责任承担规则，就会毁掉许多企业现有的风险隔板，当然不利于工业社会的发展、进而有损于社会整体利益。退一步讲，即便我们不考虑工业发展的利益，也不能因为某一侵权事故规模巨大就彻底变革其举证规则和责任承担规则。因为大规模侵权并非独立的侵权类型，只是一般的侵权行为在工业社会中的扩大化表现而已，其举证规则和责任承担规则理应与其对应的规模不大的侵权相同。

（二）责任保险方案

正如上文所言，由于大规模侵权所造成的损害极为重大，往往会导致作为侵权者的企业破产、失去赔偿能力。在这样的情况下，一般的侵权诉讼方案和惩罚性赔偿金方案都是画饼充饥，在实践中难以奏效；而举证倒置加连带责任方案又很可能引发行业危机，无异于饮鸩止渴，也不可行。此时，市场化的救济方案便呼之欲出了，因为市场机制可以在更大的范围内分散大规模侵权所造成的巨额损害。2006年，朱岩教授提出了通过保险机制来解决大规模侵权所造成的巨额损害的初步设想；⑰朱岩：《大规模侵权的实体法问题初探》，载《法律适用》2006年第10期。之后，粟榆教授较为系统地论证了责任保险方案的优势；⑱同注⑦。有学者甚至指出，责任保险应当在多元化的大规模侵权损害赔偿机制中居于主导地位。⑲张乐：《责任保险在多元化的大规模侵权损害赔偿机制中的地位》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。但笔者认为，尽管责任保险方案在理论上具有种种优势但在实际上并不可行，理由主要有以下几点：

首先，大规模侵权风险缺乏可保性，责任保险方案存在先天不足。并非所有的风险都具有适合通过保险的方式予以分散，只有符合一定条件，具有可保性的风险才能被保险公司予以接受。一般认为，具有可保性的风险必须满足以下条件：第一，具有纯粹性，是纯粹风险而非投机风险；第二，具有客观性，危险的发生必须在客观上具有可能；第三，具有不确定性，发生的时间、对象、原因等均不确定；第四，具有意外性，非因故意产生且不可预知；第五，具有未来性，属于将来发生之危险；第六，具有同质性，大量标的均遭受同样或者近似风险但实际出险的标的仅为少数。⑳樊启荣：《保险法》，北京大学出版社2011年出版，第9~10页。大规模侵权风险在同质性方面存在严重缺陷，因为每一次大规模侵权事故都会导致大量的“标的”同时遭受重大损失。而同质性又恰恰是认定某一项风险是否具有可保性的最重要标准，是保险经营的大数法则的要求所在，㉑谢家智、陈利：《我国巨灾风险可保性的理性思考》，载《保险研究》2011年第11期。这样的缺陷当然会导致大规模侵权的可保性严重缺乏。研究保险的学者在研究巨灾风险时普遍认为巨灾风险在纯市场框架内并不可保，㉒卓志、丁元昊：《巨灾风险：可保性与可负担性》，载《统计研究》2011年第9期。只有在风险管理方法、技术发展成熟及政府政策支持的共同助力下才具备可保性。㉓同注。大规模侵权风险与巨灾风险具有高度的相似性，如损失程度大、影响范围广、可预测性差、信息问题严重㉔同注。等等，两者甚至有出现重合的可能，所以对巨灾风险可保性的论断可以在很大程度上适用于大规模侵权风险。推崇责任保险方案的学者对此不能不重视，因为一种在多种条件同时具备之时才能切实有效的救济方案，在受害人看来无异于望梅止渴。

其次，我国目前的保险市场不成熟，责任保险方案面临现实困境。现实条件是否具备往往可以决定某种方案能否顺利实施。既然责任保险方案试图通过市场机制来分散大规模侵权所造成的损害，那么该方案能否实施的重要条件就是该国是否具有成熟的保险市场。如果该国的保险市场极为成熟，保险公司的偿付能力较强，社会各界对保险的认可度也较高，企业或民众的投保意愿强烈，责任保险方案就能很好地实施；反之，如果该国的保险市场尚不成熟，责任保险方案缺乏实施的前提条件，当然不能较好地实施。美日等国从20世纪80年代开始就开始引入商业保险机制来应对大规模侵权的风险，在“9·11”事件发生后，保险公司共支付了约420亿美金的赔款，远超美国联邦政府的赔偿金额，是纽约市重建资金的主要来源。㉕粟榆：《责任保险在大规模侵权风险管理中的角色定位与制度建设》，载《广东金融学院学报》2011年第1期。这被一些人视为责任保险方案优越性的有力证明，但这样的明证很难经得起推敲。我国保险市场起步较晚，多数保险公司还没有积累起较为雄厚的资本，即便通过联保、再保险等措施也难以应对大规模侵权的风险。在这样的情况下，责任保险方案的实施必然会困难重重。更何况，即便像美国那样的保险市场极为成熟的国家，保险业也难以应对恐怖主义等大规模侵权的风险。“9·11”事件发生之后，美国保险业大都对恐怖主义责任险敬而远之，美国联邦政府不得不出面干预，承诺与保险公司按照具体规定分担损失。㉖夏益国：《美国恐怖主义风险保险立法研究》，载《保险研究》2009年第10期。既然责任保险方案在保险市场高度发达的美国尚且难以顺利实施，在保险市场不够成熟的我国难以实施几乎是逻辑必然。在这种情况下，如果强制推行责任保险方案也许不仅于事无补、难以对大规模侵权事故导致的损害进行充分的救济，反而会适得其反、让刚刚起步的保险行业遭受巨大的压力。

再次，大规模侵权责任险种无利可图，责任保险方案缺乏实施动力。随着社会的发展，大规模侵权风险也许会在将来某一天获得可保性，成为可保风险；与此同时，我国的保险市场也在不断发展，也许在不远的将来就会有能力应对大规模侵权事故，那时，责任保险方案就能成为大规模侵权事故损害救济机制的中坚吗？答案是否定的。因为先天不足和现实困境的消除只能确保大规模侵权事故责任险种成为保险公司“能够”经营的险种而不能确保该险成为保险公司“乐意”经营的险种。保险公司是典型的金融公司，具有远超过一般公司的、极为显著的营利目的，它们始终将尽可能多的利润作为唯一的追求。让大规模侵权事故责任险种成为保险公司乐意经营的险种的方法只有一个，那就是确保保险公司有利可图、最好有巨额利润可图。而让保险公司有利可图、甚至有巨利可图的方法不外乎三种：一是让投保人支付巨额的保费，二是让政府给予保险公司巨额的补贴，三是在发生大规模侵权事故之后由政府与其分担损失。可问题是，如果我们真的必须通过此三种方法来确保保险公司有利可图、进而确保责任保险方案得以推广，责任保险方案就变得毫无意义。因为在此时，政府完全可以代替保险公司的角色，甚至可以做得更好。因为与保险公司相比，政府不仅没有任何营利目的而且具有近乎无限的偿付能力，可以为受害者提供费用低廉、极具保障的“保险服务”。

（三）赔偿基金方案

张新宝教授认为，侵权责任法与商业保险仍停留在私法救济层面而社会公益基金则属于典型的公法救济，符合风险社会到来之后救济机制的发展轨迹，在实践中也被证明是行之有效的，故而应当通过大规模侵权损害赔偿基金来对受害人进行救济。㉗同注⑧。其领导的课题组不断深入研究，草拟了《大规模侵权损害救济（赔偿）基金条例（立法建议稿）》㉘张新宝、葛维宝主编：《大规模侵权法律对策研究》，法律出版社2011年出版，第3~10页。，对基金的设立、运作、赔偿范围等做了较为详细的规定，为立法机关应对大规模侵权事故提供了极为重要的建议。从现有的资料来看，赔偿基金方案要么被视为综合性救济体系的重要组成部分，㉙杜健：《大规模侵权损害救济机制研究——以社会化救济为视角》，安徽大学2015年博士论文。要么被视为大规模侵权损害的最佳救济途径，㉚邢宏：《论大规模侵权损害赔偿基金》，华中科技大学2013年博士论文。很少受到批评，足见该方案的受认可度之高。但笔者认为，赔偿基金方案也并非理想的救济方案，理由主要有以下几点：

首先，赔偿基金方案难以实现公平。赔偿基金方案的支持者们常常抨击“企业侵权、政府买单”极不公平，但问题是赔偿基金方案同样也难以实现公平。偿付资金来源问题是任何损害救济方案都必须面临的问题，也是判断该方案是否公平的主要标准。在侵权诉讼方案中，偿付资金来源于侵权人的责任财产；在责任保险方案中，偿付资金来源于保险公司的责任财产；在赔偿基金方案中，张新宝教授设想的偿付资金来源有侵权人出资、保险公司的保险偿付、社会各界的捐助及中央或省级政府的拨款。㉛同注。如果单从形式上来看，赔偿基金方案中的偿付资金并不依赖政府拨款，似乎更加公平，但如果稍加分析就会发现前三种来源都不可靠：首先，“侵权人出资”的理论意义远大于形式意义，因为在通常情况下大规模侵权事故中的侵权人在事故发生后即便不破产也会面临较大的经营困难，难以及时出资；其次，“各种可得的保险赔付”也极为有限，因为在没有大规模侵权事故责任险的情况下侵权人并不能获得多少赔付；再则，“社会捐助”的变动性极大，尤其是在政府部门对事故的发生存在一定责任之时，各界捐款的积极性通常较低。何况，张新宝教授提出的设立救济（赔偿）基金的前提是“通常救济（赔偿）的难度以及资金筹措的难度”都较大。换言之，只有在前三种赔偿资金来源渠道出现危机之时才考虑救济（赔偿）基金。也即，在赔偿基金方案中，唯有“中央或省级政府的拨款”这一渠道才具有实际意义。如此，赔偿基金方案如何比政府买单更加公平？也许推崇赔偿基金方案的学者会举出“三鹿奶粉”事件中侵权人筹集数亿款项用以救济受害者的例子来说明赔偿基金方案的公平优势所在，但稍加分析就会发现，这一实例并不能证明赔偿基金方案更加公平。因为侵权人在濒临破产的情况下举债赔偿受害人看似是责任自负实则是以邻为壑，让债权人替它买单，这对债权人而言是极不公平的。

其次，赔偿基金方案不能确保效率。大规模侵权事故不仅是一种私法上的侵权损害也是一种公法上的公共危机，对于此种公共危机应当尽快处理，而对危机的处理效率显然取决于处理机构的处理能力的强弱和处理程序的繁简。在侵权诉讼方案中，处理机构应当是有管辖权的人民法院，需要经过漫长的诉讼程序才能对事件进行处理，其处理效率令人堪忧；在责任保险方案中，处理机构是保险公司，其可以借助市场的力量且不必经过漫长的诉讼程序，其处理效率可能高于司法机关；在赔偿基金方案中，处理机构是基金会，其虽不能借助市场的力量但也不必经过漫长的诉讼程序，故而其处理效率应当介于两者之间。但由于其不能配备大量“常备人员”且需要经过一定的损害核实程序，所以处理时效上不具有优势。而提高处理效率的方案无外乎两种：一种是迅速招募临时人员，另一种是进一步简化损害核实程序。由于需要防止未遭受侵害的主体骗取赔偿金，核实程序很难简之又简，所以事实上只有前一种方法可行；但在短时间内招募大量的临时人员单凭基金会自身的能力又难以做到，所以还需要国家出面协调。可问题是，如果某一个基金会无论在资金上还是在人员上都严重依赖于政府，与其说它是一个基金会还不如说它是一个临时性政府部门。此时，单独设立基金会的意义何在？事实上，按照笔者对张新宝教授主持起草的《大规模侵权损害救济（赔偿）基金条例（立法建议稿）》第6条㉜《大规模侵权损害救济（赔偿）基金条例（立法建议稿）》第6条规定，“大规模侵权损害救济（赔偿）基金指导委员会”根据某一个已经发生的大规模侵权事故事件的被侵权人的规模、通常救济（赔偿）的难度以及资金筹措的难度等具体情况，及时决定该大规模侵权事件是否设立救济（赔偿）基金。设立救济（赔偿）基金的，依据本条例处理相关救助赔偿事宜。不设立救济（赔偿）基金的，被侵权人按照通常程序寻求救助和赔偿。的理解，该基金会实际上就是一个政府主导的民事赔偿委员会。

再次，赔偿基金方案明显不够经济。大规模侵权事故通常都得到全社会的持续关注，所以其发生频率在感觉上是“极为频繁”，但如果统计实际次数就会发现其发生频率极低。这就意味着，救济机制在绝大多数时候都是处在休眠状态。这要求我们尽力减少救济机制所需的常设机构和全职人员数量，以尽可能降低机制的实施成本。在张新宝教授的赔偿基金方案中，国务院和省级人民政府均需设立“大规模侵权损害救济（赔偿）基金指导委员会”，该委员会设立办公室处理日常事务、设专家组提供咨询意见。㉝《大规模侵权损害救济（赔偿）基金条例（立法建议稿）》第5条规定，国务院设立由民政、公安、财政等部门负责人组成的“大规模侵权损害救济（赔偿）基金指导委员会”，负责全国范围内的大规模侵权损害救济（赔偿）基金的设立，指导和监督基金的运作等事项。省级人民政府设立由民政、公安、财政等部门负责人组成的“大规模侵权损害救济（赔偿）基金指导委员会”，负责本辖区大规模侵权损害救济（赔偿）基金的设立，指导和监督基金的运作等事项。“大规模侵权损害救济（赔偿）基金指导委员会”设办公室处理日常事务，设专家组提供咨询意见。这显然不够经济，因为任何机构的设立及人员的聘任都是需要消耗成本的。㉞张新宝教授显然也注意到了成本问题，故而建议由现有的“减灾委员会”承担“赔偿基金委员会”的职能，只分派专门的人力即可，但即便如此也需要耗费人力成本。更为重要的是，在此时，“赔偿基金委员会”与政府部门几乎就没有区别了。换言之，张新宝教授提出的赔偿基金方案此时已完全“沦为”一种行政主导型损害救济方案。同注⑧。更何况，一旦发生大规模侵权事故，政府不仅需要解决损害赔偿问题还需要解决公共危机问题，而赔偿基金方案意味着政府在设立基金会解决损害赔偿问题同时还必须设立专门的社会危机处理小组来解决公共危机问题。历史经验告诉我们，由两套机构来处理一件事情不仅难以提高效率而且会耗费更多的成本，这当然也是不经济的。

由上文的分析可知，一般的侵权诉讼方案从效率的角度来看是老牛破车，不能对受害人进行及时的救济；从效果的角度来看是无米之炊，难以对受害人进行真正的救济。惩罚性赔偿方案从侵权人的角度看是獬豸之吠，不能对其进行实质上的惩罚；从受害人的角度看是画饼充饥，无法对其进行实质上的救济。举证责任倒置加连带责任方案单从受害人的角度来看也许是救命稻草，可解燃眉之急；但从社会整体利益的角度来看无疑是饮鸩止渴，不可全面推广。责任保险方案在国外也许是一味好药，可以对大规模侵权事故中的受害者进行较好的救济；但在我国很可能会水土不服，因为我国没有西方那样发达的保险市场。赔偿基金方案看似非常完美，可以避免现有救济机制的种种不足；但在实际上并不理想，需要借助国家力量的强力干预才能发挥实效。换言之，现有的方案构想均存在种种不足，在事实上并不比广受诟病的“政府买单”高明多少。甚至，由国外经验和理论分析可知，克服这些方案不足的唯一途径仍然是行政介入。这就要求我们必须重新回归实践，对现有的行政主导型救济实践进行认真梳理，分析其优势、总结其不足，力求在反思的基础上建构出更为理想的损害救济机制。

三、既有救济实践之考察与评析

(一) 既有救济实践之考察

近年来我国发生了不少大规模侵权事故，其中以2004年的“大头娃娃”事件、2008年的“三鹿奶粉”事件、2015年天津滨海新区爆炸事件最具代表性，故而本文将以这三起事件为例对既有救济实践进行一定的考察与评析。2004年的“大头娃娃”事件发生后，安徽省政府要求切实做好受害婴儿的医疗救助工作，所需经费主要依靠政府支持解决。㉟《安徽省长再度批示 整治奶粉市场救助受害婴儿》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-04/21/content_1431033.htm。阜阳市政府明确表示对所有受害儿童进行免费医治，发给每个死亡婴儿家庭1万元人民币的救济金，并为辖区全部婴儿进行免费体检。㊱《劣质奶粉：10个部门扯皮 食品安全网现破洞》，http://www.people.com.cn/GB/shizheng/1026/2477893.html。2008年的“三鹿奶粉”事件爆发后，中央立即作出专门部署，立即启动国家重大食品安全事故I级响应，成立由卫生部牵头、质检总局等有关部门和地方政府参与的国家处理小组，全力开展医疗救治，对患病婴儿进行免费救治，所需费用由财政负担。㊲《国务院启动国家重大食品安全事故Ⅰ级响应》，http://politics.people.com.cn/GB/1026/8022432.html。处理小组会同相关部门敲定了结石患儿赔偿方案，由中乳协负责向22家责任企业筹集款项。最终，中乳协筹集资金11亿多元，其中三鹿集团支付了9.02亿的借款赔偿金。根据分配方案，9亿多用于患儿的一次性现金赔付，2亿元用于设立后续补偿的医疗赔偿基金，由中国人寿代为管理。根据政府规定的补偿表，死亡宝宝可以获得20万元的一次性补偿，重症患儿可以获得3万元的补偿，普通症状可以获得2000元的补偿。㊳《三鹿破产不赔偿患儿 患儿家长建议修改破产程序》，http://news.sohu.com/20091130/n268576033.shtml。2015年天津滨海新区爆炸事件发生之后，滨海新区划定了爆炸核心区域2公里范围内的7个小区，推出了收购、修缮、退房三种处置方案。滨海新区下辖各有关单位组成签约小组，采取提现预约、现场一次办结的签约方式提高办事效率。㊴《严重受损住宅近半数签署正式处置协议》，http://difang.gmw.cn/newspaper/2015-10/10/content_109499053.htm。由房地产企业组成的天津地产企业社会责任联盟表示愿意按照市场规则对居民自愿出售的房屋进行回购。㊵《天津又有3家房企承诺收购爆炸受损房屋》，http://news.163.com/15/0827/11/B2196LF50001124J.html?bdsj。财政部门负责人表示，选择收购方案的业主在正式签约之后，房贷将由房企先行代偿，各银行机构对因事故影响暂不能按时偿还各类贷款的单位和个人，暂不催款或者罚息，不做不良记录、允许合理展期。㊶《天津港爆炸受损住宅签约后将由房企先行代偿房贷》，http://news.163.com/15/1012/10/B5NIJ51900014JB5.html。事故发生之后，在短短的20天之内就收到超过1.4亿元的捐款。㊷《天津港爆炸事故20天内收到捐款逾1.4亿》，http://news.163.com/15/1001/19/B4S6NS920001124J.html。与此同时，中字号施工企业对受损房屋进行修缮，有效地保证了房屋的修缮质量和进度，公共部位维修所用材料高于或者不低于原有水平。㊸《天津港“812”爆炸事故善后处置工作基本结束》，http://news.163.com/15/1104/15/B7JC5ULT000146BE.html。由以上三大大规模侵权典型事例可知，在既有的救济实践中形成了行政主导型救济机制，该机制具有以下特点：

第一，行政权力全面主导损害救济进程。在以上三起典型的大规模侵权事件中，行政机关在损害救济中处于一种主导性的地位，这种主导性的地位主要体现在以下几个方面：首先，行政权力在方案的制定上居于主导地位。在“大头娃娃”事件中，事件的处理方案是由安徽省政府定调、阜阳市政府落实的；在“三鹿奶粉”事件中，赔偿方案是由卫生部牵头的国家处理小组制定的；在天津滨海新区爆炸事件中，收购、修缮、退房三种处置方案也是由滨海新区政府制定的，天津地产企业社会责任联盟、中字号施工企业以及银行机构的背后也存在政府部门的影子。尽管在三个事件中制定处理方案的部门并不完全相同，但都是各级国家机关，体现了行政权力在方案制定中的主导型地位。其次，行政权力在损害赔偿资金的筹集上居于主导地位。在“大头娃娃”事件中，安徽省政府明确表示患儿救助费用主要依靠政府财政支持解决，阜阳市政府在全面落实的安徽省政府相关精神的同时又给予每个死亡婴儿家庭1万元的救济金。不难推测，这1万元的救济金也应当源于政府财政。在“三鹿奶粉”事件中，有关部门明确表示所需费用由国家财政负担。尽管最终有11亿多元的款项是由中乳协向22家相关责任企业筹集所得，但也是执行国家事故处理小组赔偿方案的结果。在天津滨海新区爆炸事件中，由于侵权企业已经灰飞烟灭，落实救济方案所需的资金即便不是由财政部门直接拨付的也应当是由政府机关出面协调的。

第二，积极协调社会力量参与损害救济。尽管行政力量在损害救济进程中居于主导型地位，但政府也积极协调社会力量的参与。在“三鹿奶粉”事件中，资金的筹集方案虽然由国家处理小组制定但资金的筹集工作却是由中乳协负责执行，后续医疗赔偿基金由中国人寿代为管理；在天津滨海新区爆炸事件发生之后，短短的20天之内就收到1.4亿元的捐款，房地产企业表态愿意回购部分房屋、中字号企业全力对建筑物进行修缮、银行机构为相关企业和个人大开绿灯，这都是社会力量参与损害救济的明证。协调社会力量参与损害救济，不仅可以最大程度上减少政府部门在人员、资金等方面的压力，而且可以在一定程度上挽回因事故而受损的企业或者行业形象，是一个较好的思路。

第三，更加注重救济效率而非结果公平。在以上三个典型的大规模侵权事件中，政府部门明显更加注重效率而非公平，这主要表现在以下几个方面：首先，对受害人进行的是一种有限的赔偿或者补偿而非充分的赔偿或者补偿，对于受害人而言也许有失公平。在“大头娃娃”事件发生后，阜阳市政府明确表示对所有受害儿童进行免费医治，发给每个死亡婴儿家庭1万元人民币的救济金；在“三鹿奶粉”事件中，患病婴儿最初的救治费用由财政负担、后续救治费用由医疗赔偿基金负担，死亡宝宝家庭可以获得20万元的一次性补偿，重症患儿可以获得3万元的补偿，普通症状可以获得2000元的补偿；在天津滨海新区爆炸事件中，业主可以收购、修缮或者退房。这些赔偿或者补偿的数额相当有限，对于受害人而言显然不是充分的赔偿或者补偿。其次，多个事件中的补偿标准并不统一，对于不同事件中的受害人而言，有失公平。在“大头娃娃”事件中死亡婴儿家庭获得的救济金是1万元，在“三鹿奶粉”事件中，死亡宝宝家庭可以获得20万的一次性补偿，两者相差甚远，当然有失公平。再次，仅补偿部分受害者，对于其他受害者而言也是不公平的。在“大头娃娃”事件中，仅婴儿家庭获得了1万元的救济金，其他受害家庭并未得到救济金；在“三鹿奶粉”事件中，食用奶粉而未出现症状的受害家庭得不到任何赔偿；在天津滨海新区爆炸事件中，滨海新区政府划出了一定的核心区域，对于核心区域之外的业主缺乏补偿措施。当然，多数学者认为耗费纳税人的钱为侵权企业买单是国家主导型损害救济方案最为有失公平的地方，但笔者认为，当侵权人无力赔偿而受害人又只能通过某种不公平的途径才能获得救济之时，此种不公平由全社会来分担、即通过国家主导型损害救济机制来分担已是最大的公平。

（二）既有救济实践之优势

尽管在历次救济实践中形成的行政主导型损害救济机制广受非议，但其在事实上也存在自身的众多优势，详言之如下：

第一，行政主导型损害救济机制极具效率，能够非常及时地对大规模侵权所造成的损害进行救济。规模不大的侵权和规模较大的侵权对救济机制在效率方面的要求是不同的：对于前者而言，能够较为及时地进行损害填补即可；但对于后者而言，必须极为迅速地进行损害填补才行。因为规模不大的侵权仅具有私法侵害属性，即便处理不及时也很难危及社会安定；而规模较大的侵权既具有私法侵害属性又具有公共危机属性，一旦处理不及时就很容易引发更大的社会问题。如果我们把社会视为一个有机组织体，如人体，那么规模不大的侵权显然就是小范围的皮肉伤而规模较大的侵权就是大面积的烧伤。对于小范围的皮肉伤只需及时处理即可，但对于大面积的烧伤必须极为迅速地处理，否则就会危及机体的生命。这种“极具效率”可以从以下几个方面来进行理解：首先，可以非常及时地启动救济机制；其次，可以非常及时地搜集救济信息；再则，可以非常及时地完成救济任务。换言之，一旦出现大规模侵权事故，该救济机制可以极为迅速地启动、极为迅速地搜集救济信息、极为迅速地完成全部的或者阶段性的救济任务。唯有如此，方能极为迅速地化解社会危机，才能符合大规模侵权对损害救济机制的要求。回顾历次大规模侵权事故救济过程，我们就会发现，国家具有近乎无限的动员能力，既可以动员各级政府机关，还可以动员各大政府部门，在特殊情况下甚至可以动员军队。故而，一旦出现大规模侵权事故，就可以迅速启动应急机制、开展救援工作。事实上，行政主导型损害救济机制在效率方面的优势得到了包括批评者在内的社会各界的一致认可。

第二，行政主导型损害救济机制极为有效，能够对大规模侵权所造成的损害提供非常充分的救济。“极具效率”与“相当有效”存在非常紧密的联系：缺乏效率的救济很难称得上“相当有效”、而效果不好的救济也称不上“极具效率”；但二者又存在显著的不同：前者更多的是要求救济机制在救济时效上必须非常及时、而后者更多的是要求救济机制在救济结果上必须相当有效。大规模侵权造成的损害非常巨大、并且很多损害具有很长的潜伏期，如何才能保证救济机制在救济结果上总是相当有效呢？答案只有一个，那就是找到一个或者几个存续期间长久、责任能力巨大的“责任方”。换言之，在一种救济机制，只有存在一个或者几个责任能力上绝对可靠、具有近乎无限的责任能力且存续期限上也绝对可靠、具有近乎永久的存续期间的“责任方”，此种救济机制才能保证在救济结果上总是“相当有效”。因为我们不能奢望每一个加害方都“存续期间长久、责任能力巨大”，所以我们只能对加害方的责任能力进行外在的补强。即，要求侵权方之外的、“存续期间长久”且“责任能力巨大”的组织单独地承担责任或者与加害方一起承担责任。保险公司尽管具有雄厚的资产，但实践证明也难以负担起大规模侵权所需的巨额赔偿资金，且存续期限终究有限；一国政府拥有稳定的税收来源，具有几乎无限的责任能力和近乎无限的存续期间，当然最有能力对大规模侵权所造成的损害提供非常充分的救济。

第三，行政主导型损害救济机制较为经济，能够以较小成本对大规模侵权所造成的损害进行救济。经济与否也是任何救济模式都不能不关注的问题。如果一种救济模式尽管可以非常及时地对受害人进行救济，但是如果不够经济也难以成为理想的救济模式。这种“较为经济”主要具有以下内涵：首先，对侵权方（一般是企业）来说，在发生大规模侵权事故前，并不会因为预防大规模侵权而产生巨额的成本。工业发展尽管存在危险，但也是人类社会不可缺少的。如果要求企业负担太多的预防成本，就会影响许多企业甚至整个行业的健康发展。也即，事前预防不可能“不计成本”而只能“量力而行”。在现阶段，我国不可能为了预防大规模侵权事故的发生而让某些行业负担过重、陷入困境。对于大规模侵权的预防，更多的是通过对相关责任人的惩罚来实现的。其次，对于受害方（一般是自然人）来说，在受大规模侵权后，尽量减少其获得赔偿的成本。一般来说，受害人要获得救济就必须付出成本。如在侵权诉讼中，受害人想获得赔偿至少要证明自己所遭受的损失。但在许多大规模侵权中，受害人想证明自己的损失成本极高，尽量减少其获取赔偿的成本极为必要。再次，对于救济模式的支撑者（保险公司、基金会）来讲，在大规模侵权事故尚未发生时，尽量减小救济机制的维持成本。任何救济模式的维持都要耗费人力物力，并且通常而言，救济能力更强的救济机制的维持会耗费更多的成本。由于大规模侵权的影响很大、引人关注，所以其发生频率在感觉上是“极为频繁”的。但如果统计绝对次数就会发现，大规模侵权（如空难事故）发生的可能很小。既然发生频率极低，就意味着救济机制在大部分的时间内均处于休眠或者维持状态而非启动状态，这就必然要求尽量减小救济机制的维持成本。在行政主导型损害救济实践中，企业在事故发生之前无需支付额外的费用、受害者在事故发生之后无需经过繁琐的程序，非常契合经济理念。

（三）既有救济实践之不足

尽管在历次救济实践中形成的行政主导型损害救济机制存在自身的种种优势，但不可否认的是，该机制在目前还存在较多的不足，这些不足主要有以下几点：

第一，缺少科学的参与机制。大规模侵权事故影响巨大，具有公共危机属性，涉及多方群体利益，故而在进行损害救济之时应当充分保证多方的参与。在现有的行政主导型损害救济机制中，尽管不乏中乳协、中字号企业、社会公益组织的参与，但此种“参与”更多的是政府协调的结果,与其说是参与不如说是执行。毋庸讳言，在既有的行政主导型损害救济机制中确实缺少科学的参与机制。笔者认为，这种“缺乏”主要表现在以下几个方面：首先，在救济方案的制定上，利害关系人（如侵权主体、受害主体、纳税人）和专业人士（如律师）未能有效参与。在历次的救济实践中，损害救济方案几乎都是政府部门经过“深入研究”后制定的。利害关系人和专业人士一样，大都是在救济方案出台之后才知悉其具体内容，这当然极不合理。其次，在资金使用的监督上，利害关系人和专业人士未能有效参与。大规模侵权所造成的损害通常都非常大，故而需要巨额的损害救济资金，对于如此巨额的资金的使用当然需要非常全面的监督，并且此种监督最好有利害关系人和专业人士的全面参与。但回顾历次救济实践就会发现，利害关系人和专业人士在此方面的参与依旧严重缺位。事实上，资金使用状况不够公开、社会监督严重缺位也是社会各界多年以来对行政主导型损害救济实践提出质疑的一大原因所在，故而确保利害关系人和专业人士参与监督极为必要。再则，在后续事宜的处理上，利害关系人和专业人士未能充分参与。以三鹿奶粉事件为例，2亿元的后续补偿基金由中国人寿代为管理。从后续的报道来看，该思路似乎并无不妥。但笔者认为，对于后续事宜的处理上，也应当强调利害关系人和专业人士的全面参与，以更好地保障受害一方的权益。

第二，缺少完善的赔偿规则。在实践中形成的行政主导型损害救济机制在具体的赔偿规则方面并不完善，这种不完善主要体现在以下几个方面：首先，赔偿范围并不明确。受害人或者其家属是只可以获得人身损害赔偿和财产损害赔偿，还是可以同时获得精神损害赔偿？对于这一重要问题，从既有的救济实践中并不能得出明确的答案，今后需要加以明确。其次，赔偿标准不统一。平等是现代政府普遍秉承的重要理念，它要求如无特别的合理理由就必须给予相对人相同的对待。具体到大规模侵权领域而言，在事故中遭受相同程度损害的受害人或其家属应当获得基本相同的赔偿。但回顾救济实践就会发现，由于赔偿标准并不统一，不同事故中的受害人或者其家属获得的赔偿相差甚远，严重违背平等原则。所以，未来立法中统一赔偿标准极为必要。再次，缺乏赔偿限额的规定。由于赔偿限额的缺失，具体的赔偿标准会变化较大。在有的情况下，政府为了维护社会稳定往往会非常“慷慨”。对于受害人来说，政府的“慷慨”也许是好事；但对于纳税人来说，就并非如此了。因为国家财政收入主要源于各项税收，取自于公民、法人或者其他组织。为了避免政府部门的过度慷慨、进而损害纳税人的利益，通过立法设定最高赔偿限额极为必要。在有的情况下，大规模侵权事故并未引发严重的社会危机，也没有影响社会的稳定，政府给予受害者的赔偿数额就非常得少。如在“大头娃娃”事件中，每个死亡婴儿家庭仅得到1万元人民币的救济金，这样的数额显然让人难以接受。为了防止在今后的救济实践中出现赔偿金过高或者过低的情况，设定赔偿限额显然就十分必要了。

第三，缺少应有的追偿机制。行政主导型损害救济机制尽管在实践中运行多年、效果较好，但并未受到普遍推崇。究其原因，无非是因为“企业侵权、政府买单”严重违背公平原则。所以，很多学者都主张建立追偿机制。笔者认为，尽管追偿机制的确立也并不意味着行政机关支付的资金能完全追回，因为很多侵权主体在侵权事故之后就迅速破产或者陷入财务危机，但建立追偿机制还是极为必要的，原因主要有以下几点：首先，建立追偿机制可以减少舆论对行政主导型损害救济模式的质疑。如果能够建立追偿机制，国家主导型损害救济机制就不再是“企业侵权、政府买单”而是“企业侵权、政府垫付”，行政主导型损害救济机制的公平短板至少在形式上得到了一定程度的弥补，其面临的质疑也会因此而减少。其次，追偿规则可以为国家挽回损失保留了一种可能。追偿规则的建立尽管不能保证国家能够必然地挽回损失，但毕竟可以为挽回损失提供了一个极为重要的机会。因为在现实生活中确实存在一些财力极为雄厚的公司（如中石油），即便发生大规模侵权事故，也会保持雄厚的财力。此时，追偿机制就不仅仅只具有理论意义。再次，建立追偿机制可以威慑潜在的侵权企业。追偿机制的缺失意味着国家将会为侵权企业白白买单，这一“免费之餐”很有可能纵容潜在的侵权企业疏忽大意，甚至故意侵权。因为在这些企业看来，至少民事赔偿责任是完全可控的。相反，如果建立追偿机制，潜在的侵权企业就会重新审视潜在的民事责任。

总之，在历次救济实践中形成的行政主导型大规模侵权损害救济机制尽管饱受争议，但并非一无是处。实践证明，此种机制极具效率、能够非常及时地对大规模侵权所造成的损害进行救济，极为有效、能够对大规模侵权所造成的损害提供非常充分的救济，较为经济、能够以较小成本对大规模侵权所造成的损害进行救济。尽管此种机制在目前确实还存在种种不足，但毕竟瑕不掩瑜。既有的救济实践已经雄辩地证明此种救济机制至少在我国目前仍是大规模侵权损害救济的最佳路径。故而，我们目前应当做的，绝不是力求在理论上构造出一种近乎完美的新型救济机制，而是在认可现有救济机制种种优势的同时也尽力弥补其种种不足，争取构建出更加完善的行政主导型损害救济机制。

四、既有实践机制之完善

（一）构建科学的参与机制

听证程序既可以有效约束政府部门恣意行使权力又可以充分保障相关主体真正参与有关决策，非常完美地契合了现代政府的法治理念和参与理念，故而在近些年来倍受推崇。在未来的行政主导型损害救济机制中引入听证程序非常必要。参与者的人员构成、遴选规则和权利内容是构建听证机制所面临的最为主要的三大问题,关于这三个问题，笔者的认识如下：

关于听证程序的参与者的人员构成，笔者认为至少应当包括受害者（或者其家属）代表、侵权方代表、纳税人代表和律师代表。首先，受害人代表应当参与听证程序，因为受害人是自身利益的最好维护者。其次，当受害人不具备完全的民事行为能力（如“三鹿奶粉”事件中的广大婴儿）或者丧失完全行为能力之时（如天津滨海新区爆炸事件中的部分重伤者）之时，受害人的家属作为受害人利益的最佳代言人，应当参与听证程序。再次，由于赔偿方案的制定与侵权方日后承担的责任大小密切相关，故而侵权方也应当参与听证。此外，由于发生大规模侵权事件之后侵权方往往会走向破产，故而赔偿资金的最终来源是纳税人缴纳的税款，所以纳税人代表也应当参与听证。最后，为了增强听证的权威性，律师也应当全程参与听证。为了防止行政机关对听证程序影响过大，最好由律师来担任听证会的主持人。当然，以上只是大规模侵权事故听证程序参与者的一般范围和最小范围，在具体的案件中还应当包含更多的参加者。比如说，如果企业或者公益组织为事故中的受害人捐献了巨额的财产，也应当被邀请参加听证程序。当然，此种邀请只是权利而非义务，受邀者完全可以不参加。以上参加者可以亲自参加也可以委托代理人参加；如果认为自身的能力不足，可以聘请专业人士一起参加。

关于听证程序参与者的遴选规则，笔者认为既应当体现民主还应当兼顾效率。对于纳税人代表的遴选较为容易，可以依照以下规则进行：由税务机关根据纳税记录，在五日之内通过摇号的方式分别选择出三名愿意担任代表的纳税人。三名代表应当分别来自高收入群体、中收入群体和低收入群体。对于侵权方代表的遴选可以依照以下规则进行：如果侵权企业数量在三个以下，那么各个侵权企业的法定代表人就是侵权方的当然代表；如果法定代表人在事件中死亡或者受重伤或者失去行为能力，选择可以行使代表职责的公司最高级别领导担任。如果侵权企业数量较多的，首先选取注册资本最为雄厚的三个企业，之后再依照前述规则遴选代表。对于受害方代表的遴选，可以依照如下规则进行：首先，在事故发生之后的五日之内，行政部门必须统计出初步确定的受害人名单。之后通过公开公正的方式（如摇号）选取三名以上六名以下的受害者，之后再询问这些受害者或者其家属是否愿意担任代表。愿意担任的给予其必要的费用补贴。如果愿意担任代表的人数少于三人，再重新依照上述规则重新遴选，直至代表数量合格为止。在遴选出合理数量的侵权方和受害方代表之后，再由行政部门、侵权方和受害方各自选择一名律师代表。在本文构想的遴选规则中，律师代表虽然由三方各自选任，但并不是选任方的利益的代表，故而应当客观中立、忠于法律。如果听证程序还应当有其他参与者，应当由纳税人代表、侵权方代表、受害方代表、律师代表和行政部门代表共同邀请。如果对于邀请与否的意见不一致，可以由行政部门之外的其他四方各出一名代表投票决定，票数相等时由行政部门代表决定。

关于听证程序参与者的权利内容，笔者认为应当包含质询权、建议权、监督权和选择权。首先，听证程序的参与者可以就一切与大规模侵权事故相关问题向有关部门提出质询。问题的范围不应当仅限于行政机关的损害救济计划，也可以包括事故的起因和初步的问责计划。因为对于突然遭受飞来横祸的受害人及其家属乃至整个社会来说，弄清事件起因并依法启动追责机制的重要性丝毫不亚于及时的救济。在政府存在重大过失的情况下更是如此。其次，听证程序的参与者可以提出自己认为合理的救济建议。在既有的大规模侵权事故中，损害救济方案的制定者无一例外都是行政机关。尽管这有利于提高损害救济效率，但也容易引发公众的质疑，故而在今后应当赋予听证程序的参与方提出方案建议的权利。当然，为了不过分影响损害救济效率，听证程序的参与者必须在规定的时间内提交建议。对于参与者提交的建议，行政部门应当认真研究、妥善处理；无论采用与否，都应当向提出者及社会公众说明理由；采纳参与者建议的，还应当给予提出者一定的物质奖励。再则，听证程序的参与者还享有监督权，可以就对救济资金的使用等重大问题进行全程监督，行政部门应当给予必要的协助。另外，为了进一步纠正行政部门大包大揽的历史惯性，还应当赋予听证程序参与人员集体选择权。行政部门应当在规定的期限内拿出三个以上的救济方案（这其中包括行政部门认为合理的、由听证程序参与者提出的方案），由全体参与者共同投票选择；如果没有一个方案获得一半以上的参与者支持的，行政部门应当重新制定三个以上的救济方案供全体听证程序参加者重新选择。

可以预见，如果未来的行政主导型损害救济机制中能够引入听证程序，行政主导型损害救济机制就可以更加科学、更加人性、更受认可。但不可否认的是，即便引入听证程序，真正能够参与其中的人员也是极为有限的。对于数量众多的受害者而言，这绝对是一个较大的遗憾。故而，在建立听证程序这一较为正式的参与机制的同时也应当充分重视非正式参与机制的建设。现代社会是网络社会，建立专门的网络平台无疑是一个较好的思路。行政部门在今后应当充分重视网络平台的作用，在为各方提供正式参与路径的同时也提供非正式的参与路径。唯有如此，才能在最大程度上满足民众的参与愿望并契合现代社会的参与理念。

（二）完善相关的赔偿规则

赔偿规则是任何损害救济机制中最为核心的问题，但回顾既有的救济实践就会发现，在既有的行政主导型损害救济机制中，无论是赔偿范围还是赔偿的标准抑或赔偿限额都是极为不清晰的。也许此种不清晰更便于行政部门的灵活处理，但这显然违背了现代社会崇尚的法治原则，并有可能诱发部分受害者漫天要价的风险，故而通过立法的手段完善赔偿规则极为必要。

关于赔偿范围，学术界目前的认识并不统一。王利明教授认为社会救助“主要限于严重的人身损害”，除非财产权益受侵害已经影响到受害人的“基本生存（如房屋被毁损无处安身）”。㊹参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，载《中国法学》2009年第4期。张新宝教授则认为，在大规模侵权损害赔偿基金机制中，损害赔偿范围包括人身损害、财产损害和精神损害等。㊺同注⑧。林丹红教授认为国家救助的范围“以人身损害为限”。㊻同注①。王立兵博士认为，原则上国家只补偿人身损害而不补偿精神损害，但当财产损害“导致受害人之基本生存权受威胁”时也应当补偿。㊼参见王立兵：《大规模侵权的国家救济责任机制研究》，黑龙江大学2012年博士论文。笔者认为在未来的行政主导型损害救济机制中，损害赔偿的范围在一般情况下只包括人身损害和关乎基本生活的财产损害，但在国家行政部门存在过错的情况下应当包括重大的精神损害。首先，对于所有的人身损害，无论严重与否都应当包含在损害赔偿范围之内。尽管目前学术界对于损害赔偿的范围认识不一，但一致认为应当包括人身损害，只是有个别学者将其限定为“严重的人身损害”而已。笔者认为，只赔偿“严重的人身损害”而不赔偿不严重的人身损害不仅在理论上难以找到具有说服力的理由而且在实践中易引发公众不满，故而并不可取。其次，对于关乎公民基本生存的财产，如房屋，也应当包含在损害赔偿范围之内。因为此类财产遭受损害之后公民的生存将会陷入严重的危机，无论是出于保障公民生存权的考虑还是出于彻底解决公共危机的考虑，都有必要对此类损害进行赔偿救济。再次，当政府对事件的发生具有一定的过错时，也应当对精神损害进行一定的赔偿。精神损害的认定难度较大，需要耗费较多的人力物力，故而在通常情况下不纳入行政主导型损害救济机制的赔偿范围为宜。但不纳入行政主导型损害赔偿机制的损害赔偿范围并不代表行政部门在此方面可以完全无动于衷。笔者认为在未来，发生大规模侵权事故之后，行政部门应当尽快探索建立免费而长期的受害人心理干预机制，缓解受害人因为大规模侵权事故而遭受的心理创伤。在政府对事件的发生或者损害的扩大存在过错的情况下，免费的心理干预机制显然不会让受害者满意，给予精神损害赔偿的必要性便大大增加了。当然，主张精神损害赔偿的，应当符合《侵权责任法》第22条㊽《侵权责任法》第22规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和最高院的相关司法解释㊾《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”规定的条件。

关于赔偿标准，笔者认为应当在参考现有立法和司法解释的基础上建立等级式的赔偿标准。事实上，无论是对于人身损害、还是对于财产损害甚至精神损害的赔偿标准，我国现行立法和司法解释中都有着较为明确的规定：对于人身损害，《侵权责任法》第16条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”对于财产损害赔偿，《侵权责任法》第19条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”对于精神损害，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条列出了较为具体的确定标准。㊿《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”大规模侵权事故无论规模再大，终究还是侵权事故，与传统的、规模不大的侵权事故仍具有同质性，故而现行立法中针对传统的、规模不大的侵权事故的规定对工业社会背景下的大规模侵权事故的处理仍然具有相当大的借鉴意义。只是，由于传统的、规模不大的侵权事故是涓涓细流式的单个侵权事件，救济机制完全有能力进行有针对性的、个别化的救济；而工业社会背景下的大规模侵权事故是奔涌而来的众多侵权事件的集合，任何救济机制都无力进行有针对行的、个别化的救济，只能进行分类处理、打包救济。这种不同在损害赔偿标准上的体现就是，在规模不大的侵权事故中，损害救济标准完全可以是具体性、个性化的；而在规模巨大的侵权事故中损害救济标准就只能是等级式的、类型化的,即根据不同的受害程度建立等级式赔偿标准。当然，这种等级式的、类型化的标准的制定也必须参照现行立法的相关规定，而不能自由设定、随意升降。

关于赔偿限额，笔者认为应当为不同等级的人身损害都设定最低赔偿限额、而为不同等级的财产损害和精神损害都设定最高赔偿限额。既然在大规模侵权事故中，赔偿标准是参考现有立法和司法解释的基础上制定的等级式赔偿标准，设定赔偿限额的意义又何在呢？概括而言，设定赔偿限额具有以下意义：第一，可以使赔偿标准更加明确。大规模侵权事故中的赔偿标准是参考现有立法和司法解释的基础上制定的等级式赔偿标准，与传统的、规模不大的侵权事故中的损害赔偿标准的制定相比必然会多出一个“平均处理”的程序。如此，赔偿金额的不明确性就会大大增加，而设定赔偿限额就可以使此种不明确限制在一定的范围之内。第二，可以限制行政部门的恣意和受害群体的恶意。如果仅仅设定赔偿标准而不设定赔偿限额，对于行政部门而言，其基于种种考虑而任意升降赔偿标准的概率就会大大增加；而对于受害群体而言，其为了实现自身利益最大化而漫天要价的可能性也会大大增加。对于人身损害赔偿，由于其赔偿标准有公开的数据作为基础依据，受害人或者其家属很难主张离谱的金额，故而只需设定最低赔偿限额而不必设定最高赔偿限额。对于财产损害和精神损害，一方面，由于具体数额难以认定，行政权力恣意的风险和受害群体恶意的风险都较大；另一方面，赔偿数额过高会给国家财政带来新的压力，故而应当设定最高赔偿限额。当然，最高赔偿限额只是国家承担救济责任的限额，受害人如果通过其他机制寻求救济，则完全不必受此最高赔偿限额的约束，完全可以主张高于此“最高赔偿限额”的赔偿数额。

值得一提的是，完善赔偿规则的目的绝不是为了将赔偿规则僵化或者固化，而是为了在更大程度上契合法治理念。由于大规模侵权事故涉及的侵权类型极其复杂、在现实生活中的表现极为多样，在明确相关规则的同时也必须引入必要的变通机制。在特殊情况下，如果行政部门或者律师代表认为有必要对赔偿规则进行一定的变通，经四分之三以上的听证程序参与者同意并报全国人大常委会批准，可以例外地依照变通后的规则执行。

(三）建立合理的追偿机制

对于大规模侵权事故中的追偿问题，很多学者都曾做过探讨。王利明教授认为，国家和社会救助机构有权向侵权人行使追偿权。(51)同注。林丹红教授认为，国家代侵权行为人承担了损害补偿责任之后，国家与侵权行为人之间形成了追偿关系。(52)同注①。王立兵博士在博士论文中详细地论述了国家追偿之债的属性。(53)同注，第108~111页。但这些探讨极为有限，应详细探讨追偿机制中的诸多核心问题，如追偿权的行使条件、权利人可以追偿的费用范围以及相关费用的减免等。

关于追偿权的行使条件，笔者认为只要行政部门已按照相关规定进行了赔偿并且承担了超过自身应当承担份额的赔偿责任，就可以向侵权人进行追偿。一般的情况下，在连带责任中，追偿权人行使追偿权必须满足三大条件：第一，追偿权人以清偿等使债务消灭；第二，须其他债务人因此而免除责任；第三，须追偿权人的履行超过自身应当承担的财产份额。(54)参见宋刚：《论连带债务中的追偿权之行使》，载《政治与法律》2014年第5期。但这样的追偿权行使条件完全不适合行政主导型救济模式下的追偿权，究其原因主要有以下两点：第一，由于行政主导型损害救济模式“无力”使侵权之债消灭。这一方面是因为行政主导型救济模式下的赔偿存在最高限额，另一方面是因为行政并非是受害人必须接受的损害救济机制。前者意味着接受此种救济的受害人还保有就不足部分向侵权人主张赔偿的权利，后者意味着在多数情况下存在部分受害人更倾向于通过其他机制（如侵权诉讼）来寻求救济的情况。换言之，无论从赔偿金额的角度来看，还是从赔偿人数的角度来看，行政主导型救济机制都是“不彻底的”，无力使侵权之债完全消灭。第二，行政主导型损害救济机制不能使侵权之债免除。既然行政主导型损害救济机制无力使侵权之债完全消灭，从另一个角度分析这也意味着该机制并不能使侵权之债免除。可见，连带责任中追偿权的行使条件并不适合于行政主导性损害救济中的追偿权，对于行政主导型损害救济机制中的追偿权的行使应当设定自身的条件。对于连带责任中行使追偿权的前两项条件，由于行政主导型损害救济机制不可能保证经过损害救济之后侵权之债消灭或侵权责任人责任免除，而至多能保证损害救济行为符合相关法规的规定、无任何实体上或者程序上的瑕疵，故而应当将前两项条件变通为“行政部门已经依照相关法规进行了损害救济，即“救济行为无瑕疵”条件。至于连带责任中行使追偿权的第三项条件，由于其为追偿权产生的基本法理依据所在，具有极大的普适性，故而只需进行文字上的变动即可。建议变动为“行政部门承担了超过自身应当承担份额的赔偿责任”，此为“承担责任超比例”条件。当然，在政府对大规模侵权事故的发生无任何过错之时，行政部门本不应当承担任何民事责任，只要进行损害救济就意味着“承担责任超比例”。换言之，此时该条件在事实上是虚设的。但这并不妨碍设定该条件的合理性，因为毕竟存在国家具有过错、应当承担一定份额责任的情况。并且，从我国目前的现实来看，这样的情况还是较为普遍的。

关于权利人可以追偿的费用范围，笔者认为应当包括两部分，一部分是行政部门支付的超出自己应当承担部分的给付额及其利息，另一部分是一定比例或数额的程序性费用，即启动和运行行政主导型损害救济机制所耗费的费用。由于前一部分费用属于权利人可以追偿的费用范围可以说是不言而喻的，故而本文只论述后一部分费用相关的问题。对于此种程序性费用，国家追偿的正当性依据何在呢？笔者认为，由于此种费用具有和诉讼费近似的特征、性质和功能，故而理应由如无行政主导型损害救济机制就将成为被告且很可能败诉的一方即侵权人承担。既然程序性费用由侵权人承担存在充分的正当性依据，那为何只能追偿一定比例的此种费用而非全部的费用呢？笔者认为，理由主要有以下几点：第一，在很多情况下，政府对于侵权事故的发生是存在责任的，其理应承担一定比例的程序性费用。第二，由于行政主导型损害救济机制高效，通过此种机制进行损害救济所耗费的程序性费用会超过正常的、通过诉讼程序进行损害救济所耗费的诉讼费，侵权人当然只有责任承担相当于通过诉讼程序进行损害救济所耗费的诉讼费的部分。第三，大规模侵权事故具有公共危机属性，而处理公共危机是政府的职责所在，所以，即便政府对事故的发生不存在过错也应当承担一定比例的费用。事实上，即便通过诉讼机制进行损害救济，当事人承担的诉讼费用绝非诉讼机制运行所耗费的全部费用，因为国家在事实上也承担了相当一部分的费用。

关于相关费用的减免，也应当在未来的立法中有所体现。究其原因主要有以下几点：第一，工业的发展对人类社会是有利的，在特定的情况下，给予特定行业一定的倾斜照顾极为必要。第二，我国是社会主义国家，存在大量的国有独资企业，对这些企业进行追偿不仅毫无意义而且会造成新的浪费。第三，过分积极的追偿也许会让为数不多的、在大规模侵权事故之后没有破产的企业迅速走向破产，反而适得其反。如果有建立相应的费用减免机制，这些企业或许就能慢慢恢复经营能力和偿还能力，反而在事实上更有利于国家追偿。当然，此种费用减免应当是特殊中的特殊，是否减免应当由极为权威的部门进行决定。不妨在未来的立法文件中增加如下规定：侵权人有权向国务院申请费用减免，当侵权人为特定行业的企业、国有独资企业或者国务院认为费用减免更为有利的，国务院可以决定对相关费用进行减免，但需报全国人大常委会备案。