分析法学视域中的夫妻双方应当互相忠实

马慧强 王卫红 靳 超

(黑龙江大学法学院 黑龙江 哈尔滨 150000)



分析法学视域中的夫妻双方应当互相忠实

马慧强 王卫红 靳 超

(黑龙江大学法学院 黑龙江 哈尔滨 150000)

将“夫妻双方应当互相忠实”作为一种特殊的义务，则这种义务来源于何处？在分析法学看来，其其义务来源分别是：主权者的命令；有效力的规范；社会要求个体服从规则的坚定程度；社会对于违反规则或者将要违反规则者施加的巨大压力。“夫妻双方应当互相忠实”不仅仅是一种道德，更是一项法律规范。那么，这项法律规范的效力来自于何处？这项法律规范的效力来自于：主权者的意志；更高的规范；承认规则；制度事实。

分析法学；义务；道德；法律；法律效力

“夫妻双方应当互相忠实”从纯粹道德领域进入法律规范领域，成为法律的组成部分。“夫妻双方应当互相忠实”具有双重属性，既有道德属性，又有法律属性，是一种被法律所吸收的道德。纵观法理学的发展历程，道德与法律一直是各个学派论战的源泉。在众多学派当中，分析法学派的诸多观点至今仍有现实意义，诸如义务观、道德与法律、法律效力观。因此，结合分析法学派上述观点分析“夫妻双方应当互相忠实”。

一、义务来源

“夫妻双方应当互相忠实”作为一项夫妻双方应当遵守的义务，其来源于何处？来源于社会规则约束，抑或是产生于法律的强制性规范？分析法学派先后经历了古典分析法学、纯粹法学、新分析法学等阶段。前面三个阶段的分析法学派对于“夫妻双方应当互相忠实”义务来源具有不同的观点。

奥斯丁认为义务和命令是相互联系的。当命令出现的时候，义务就出现了[1]。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。义务源自于命令。当一个命令出现的时候，义务随之产生。具体到“夫妻双方应当互相忠实”这项义务，同样如此。相互忠诚来自于一方的命令，另外的一方则需要遵守来自对方的命令，便产生了义务。假设甲乙是一对夫妻。甲对乙说：“你必须对我忠诚，我们要互相忠诚。”对于乙而言，他收到了来自于甲的命令，也就是说他有了忠诚于甲的义务。甲的命令(或者乙的义务)成立条件都是“制裁措施”，即乙不遵守甲的命令，不履行自己忠诚于甲的义务将会遭受的不利于己的后果。

凯尔森主张义务并不产生于命令，而是产生于规范——有效力的规范。不同于奥斯丁的观点，凯尔森提出了自己的义务观：义务来自于有效力的规范。如何理解命令与规范二者的关系？命令不等于规范，一个具备约束效力的命令才是凯尔森意义上的“规范”。一个人何时选择实施具体的命令？继续上述例子分析，甲乙是一对夫妻。甲源自于一个有约束力的规范性命令而获得了发出命令的权力，进而发出了要求“要求乙忠诚”这项命令。

哈特认为义务存在两个要素：第一，社会要求个体服从规则的坚定程度；第二，社会对于违反规则或者将要违反规则者施加的巨大压力。“夫妻双方应当相互忠实”作为一项义务，同样具备两个要素：中国社会要求夫妻双方服从这项规则的坚定程度；中国社会对于违反相互忠诚者所施加的各种各样压力。中国古代社会讲求三从四德，不允许妻子对丈夫不忠。如果古代某位妻子对于丈夫不忠诚，一旦被他人所发现，周围人所熟知，将会遭受各种冷嘲热讽。中国现代社会，夫妻双方地位平等，相互忠诚。假设甲乙是一对名人夫妻。如果乙违反了“夫妻双方应当互相忠实”这项义务，被社会大众所熟知，将会遭到激烈的抨击。

二、道德与法律

在中国，“夫妻双方应当互相忠实”是一种道德上的要求。这种道德规范进入法律射程之内，抑或是仅存在于道德领域内？分析法学的道德与法律观可作为理解这个问题的理论基础。

奥斯丁认为法的特征是事实性，而不是逻辑性。法的存在和质量是完全不同的问题，不应当连接在一起。他认为法律是主权者的命令[2]。因此，一项道德，就应当纯粹地存在于道德领域，而不是越过道德和法律的界线，进入法律的范围之内。假设甲乙是一对夫妻，他们没有相互忠诚，选择了出轨，违反了这项义务。在奥斯丁看来，甲乙的出轨行为不应该受到法律的责难与惩处。为何？因为法律没有进行这项规定，它仅仅是道德领域的事情。法律不应该过界去管道德的事情。如果法律对甲乙的出轨行为进行了规制，设定了一项法律。那么，甲乙的出轨行为便不再是纯粹道德意义上的私人问题，已经演变为法律问题。

何谓道德？凯尔森认为道德实际上是个体的一种特殊价值观。他认为道德的观点是不可验证的，无法被他人证明出相应的真实或者虚假。凯尔森严格界定了“是”与“应当”。“夫妻之间实际上相互忠诚”与“夫妻之间应当相互忠诚”是不同的。在此意义上探讨”夫妻双方应当互相忠实”，会发现道德的事情与法律的事情发生了绝对的分离。如果将“夫妻双方应当相互忠实”作为一项道德，那么夫妻双方的忠诚与否对于社会而言便不再具有可约束性。因为夫妻双方的出轨行为纯粹是他们的个人事情，与他人无关，更与社会无关。那么，社会的秩序如何得到保障呢？因此，“夫妻双方应当互相忠诚”不能仅仅作为一种道德，更应该成为法律的一部分。

哈特则认为法律与道德有联系，但是没有必然的联系。他主张法律概念和道德规范之间隔离，反对把法律的合法性等同于以威胁为后盾的命令。“夫妻双方应当互相忠实”为何会成为一个法律？在哈特看来，夫妻之间相互忠诚这个道德义务与法律没有绝对的必然的联系。“夫妻双方应当互相忠实”这个法律的合法性源自于法律的承认规则，而不是以各种各样威胁为后盾的命令。假设甲乙是一对夫妻。甲乙需要遵守道德意义上的忠诚义务，也需要遵守来自于法律条文的约束。如果甲乙有一方违反了这项法律，并不会受到各种各样的威胁，而是承担相应的后果。

三、法律效力

“夫妻双方应当互相忠实”作为一项义务，不仅是义务，更是一种法律规范。在中国，这项义务从道德，演变为一项法律规范。这项法律规范的效力来源于何处？分析法学四个阶段对此都有不同的认识。

奥斯丁将法律的效力在主权者的意志中找寻。在此意义上，他将法律效力来源的范围缩小，排除了应然意义上的法效力来源。“夫妻双方应当互相忠实”这项法律，若是用奥斯丁的观点来审视。毫无疑问，上述法律来自于主权者的意志。即“夫妻双方应当互相忠实”的法律效力来自于国家的最高权威——主权者自我的意志。因为在奥斯丁看来，“夫妻双方应当互相忠实”的法律效力本质上是强制力。这种强制力即主权者可以对违反这项法律者施加严重的后果。

凯尔森主张规范的效力来自于更高的规范。他认为法律规范属于“应当”的范畴[3]。法律是一个封闭循环的体系，具备不同层次的效力规范。当然，规范的效力来自于更高的规范，这不是无限循环的，即更高的规范将会止步于一个特定的规范。具体而言，“夫妻双方应当互相忠诚”这项法律的效力观念来自于一个更高的规范，而不是来自于它本身。此外，这项法律的法律效力不同于这项法律的实际效果。“夫妻双方应当互相忠实”的法律效力是什么？即夫妻双方应该如同条文规定的那样，相互忠诚，人格独立，性生活专一，严格遵守这项法律。也就是说，“夫妻双方应当互相忠实”为夫妻双方设定了行为模式，要求他们按照设定去做，而不是脱离忠诚的轨道——出轨。

哈特认为社会当中可发现的自身就是法律规则的“承认规则”。正是承认规则构成了法效力的标准。一个纷繁复杂的社会不仅需要主要规则(设定义务)，还需要各种各样的次要规则(对主要规则是否合法、是否有效、如何适用作出说明)。次要规则由三部分构成，分别是：“承认规则”和“改变规则”以及“审判规则”。在三种次要规则中，“承认规则”是最重要的，因为它解决的是法律的效力来源问题，是一个法律制度存在和统一的基础[4]。因此，“夫妻双方应当互相忠实”这项法律的效力来源于社会当中的“承认规则”。当前社会，本身存在着夫妻双方相互忠诚的需求或者这种现象，即两个陌生人选择婚姻，结为伴侣，本身需要相互忠诚，以此稳定双方的婚姻关系。如果千千万万的夫妻双方不忠诚，选择出轨，那么社会将会混乱，影响社会稳定和发展。因此，在我们生活的社会当中，可以发现“夫妻双方应当互相忠实”本身就存在于社会角落当中，而不是某个人的创造。

制度法理学认为法律是一种特殊的制度事实，具备形式的和实质的要求。至于法的效力，则是一个可验证的经验问题，而不是应然意义上的逻辑难题。制度法理学同样在分析法学的框架范围内，排除了纯粹道德或者价值对于法效力的干涉。具体而言，制度法理学认为法的效力不仅是一个形式上的问题，也是一个实质意义上的问题。在特殊情况下，道德原则甚至可以对于法律的效力进行阐释，决定一个法律是否具备效力或者在多大意义上具备效力。“夫妻双方应当互相忠实”这项法律的效力来源于何处？它的法律效力源于它自身的概念，源自于“夫妻双方应当互相忠实”作为社会事实的特征。即，夫妻之间互相忠诚是一种社会事实，本身已经存在的社会事实。假设甲乙是一对夫妻，他们相互忠诚，互相独立。他们选择这样忠诚，并不是来自于主权者的意志，也不是来自于更高的规范，更不是所谓的承认规则。甲乙的相互忠诚，恰恰是因为“夫妻双方应当互相忠实”这个规则设定了他们的行为，界定了他们夫妻之间的行为模式。即，“夫妻双方应当互相忠实”的效力就是一种特殊的制度事实。

[1]张恒山.分析实证主义法学义务观辨析[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2013(02),60

[2]付子堂,时显群.法理学[M].重庆:重庆大学出版社,2011:30

[3]张志京.法律文化纲要[M].上海:复旦大学出版社,2014:98

[4]冯立坡.分析实证主义法学的法律效力观研究[D].湖南省,湘潭大学,2008:18

马慧强(1992-)，男，河南郑州人，黑龙江大学法学院法律硕士，主要从事经济法研究；王卫红(1990-)，女，河南郑州人，黑龙江大学法学院法律硕士，主要从事民商法研究；靳超(1993-)，男，山东聊城人，黑龙江大学法学院法律硕士，主要从事经济法研究。